臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上更㈠字第12號
上 訴 人 謝上文
被 上訴人 徐惟隆
徐其豐
共 同
訴訟代理人 劉有德律師
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於民國98年3月31
日臺灣臺中地方法院97年度訴字第2236號第一審判決提起上訴，
經最高法院第1次發回更審，本院於民國100年3月22日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付徐惟隆超過壹佰陸拾萬元及自民國97年9月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。原判決關於命上訴人給付徐其豐超過壹佰貳拾捌萬元及自民國97年9月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人徐惟隆、徐其豐負擔。 事實及理由
一、被上訴人徐惟隆、徐其豐主張：
上訴人謝上文在坐落台中市○區○○○段1064之2地號（因 建築新屋需要，將該地號辦理土地分割，除原地號外增加同 段1064之135、1064之136、1064之137、1064之138、1064之 139、1064之254地號等6筆土地，下稱系爭土地）土地上興 建「大有豐居」預售房屋，徐惟隆於民國92年1月25日與謝 上文簽定買賣契約書，約定以總價新台幣（下同）933萬元 購買位於系爭1064之135地號土地，編號A6之預售屋，並交 付訂金及簽約金100萬元；徐其豐於92年1月27日與謝上文簽 定買賣契約書，約定以總價680萬元購買位於系爭1064之138 地號土地，編號A2之預售屋，並交付訂金及簽約金80萬元。 嗣於92年7月26日兩造另訂立台中市○區○○○段1064之2等 6筆地號興建前之流程表（下稱系爭流程表），約定於92年 10月31日前開工（第8款），於93年8月31日完工，並取得建 物使用執照（第9款），如有違約，加倍返還所受領之價金 （第10款），及倘於93年10月31日無法交屋，每戶每月各「 罰」5萬元，並累計計算（第11款）。嗣雙方同意將開工日
期延至92年12月31日前，如有任何一項逾期，以違約論。惟 謝上文未如期開工，至今仍未興建房屋並將所有權移轉登記 予伊，依系爭流程表第10款約定，謝上文應加倍返還所受領 之價金。又依第11款規定，謝上文應各給付徐惟隆、徐其豐 罰款230萬元，超過伊本件請求之部分，暫予保留請求權， 爰依系爭流程表第10款、第11款之約定為違約金之請求等情 ，求為命謝上文給付徐惟隆200萬元、給付徐其豐160萬元， 及各附加法定遲延利息之判決（徐惟隆、徐其豐逾此之請求 ，業受敗訴判決確定）。
二、上訴人謝上文則以：
徐惟隆、徐其豐於96年1月3日將系爭土地查封，先違反系爭 流程表第1、2、3款約定，無法續辦土地所有權移轉登記暨 建築核發、申報開工、興建。依系爭土地買賣契約書第6條 約定，因政令或不可歸責於伊之事由，致不能辦理所有權移 轉登記與被上訴人時，雙方同意無條件解除契約，伊應將所 有收受之訂金及價款無息返還徐惟隆、徐其豐。伊曾催告徐 惟隆、徐其豐履行買賣契約內容事宜，徐惟隆、徐其豐仍置 之不理，伊已依買賣契約第6、7、9條之約定，沒收徐惟隆 、徐其豐前繳之價金等語，資為抗辯（上訴人於原審所提反 訴部分，業經本院前審判決其敗訴確定，不予論述）。三、兩造不爭執事項：
⑴徐惟隆於92年1月25日，購買坐落台中市○區○○○段第106 4之2地號等土地及其地上「大有豐居」編號A6房屋一戶，已 付土地價金80萬元、房屋價金20萬元，合計100萬元。嗣於 92年7月26日再訂立「補註條款」，內載「興建前流程表」 ，兩造約定於92年10月31日前開工（第8款），於93年8月31 日完工，並取得建物使用執照（第9款），並約定如有違約 ，加倍返還所受領之價金（第10款），及倘於93年10月31日 無法交屋，每戶每月各「罰」5萬元，並累計計算（第11款 ）。嗣並由謝上文及訴外人富崧建設有限公司共同簽發92年 12月31日到期日之本票面額200萬元交付徐惟隆作為保證票 。
⑵徐其豐於92年1月27日，購買坐落台中市○區○○○段第106 4之2地號等土地及其地上「大有豐居」編號A2房屋一戶，已 付土地價金60萬元、房屋價金20萬元，合計80萬元。嗣於92 年7月26日再訂立「補註條款」，內載「興建前流程表」， 兩造約定於92年10月31日前開工（第8款），於93年8月31日 完工，並取得建物使用執照（第9款），並約定如有違約， 加倍返還所受領之價金（第10款），及倘於93年10月31日無 法交屋，每戶每月各「罰」5萬元，並累計計算（第11款）
。嗣並由謝上文及訴外人富崧建設有限公司共同簽發92年12 月31日到期日之本票面額160萬元交付徐其豐作為保證票。 ⑶就上開系爭土地，謝上文因與訴外人即前地主陳金鋆發生糾 紛，雙方訴訟至95年10月5日始告確定，故徐惟隆、徐其豐 所購買之系爭土地及其上房屋迄今尚未開工興建、交屋、移 轉所有權登記。
四、得心證之理由：
⑴謝上文辯稱系爭房屋之出賣人為訴外人富崧建設有限公司（ 以下簡稱富崧公司），然為徐惟隆、徐其豐所否認。查謝上 文曾於92年1月25日與徐惟隆所簽訂之房屋及土地買賣合約 （見原審卷第一宗第8至15頁）上雖記載賣方為「富崧建設 有限公司」，但契約係謝上文所簽訂，契約書上並無富崧公 司之印文，謝上文亦未表示其為富崧公司之法定代理人或代 理富崧公司簽約；而謝上文於92年1月27日與徐其豐所簽訂 之房屋及土地買賣合約（見原審卷第一宗第20至27頁）則全 未出現富崧公司字樣；且參酌證人李義彥於本院證稱系爭房 屋土地之出賣人為謝上文（見本審卷第1宗第105頁反面）， 是謝上文所辯其非為系爭房屋之出賣人云云，並無足採。 ⑵徐惟隆、徐其豐主張其等與謝上文簽訂系爭買賣契約後，已 分別支付定金及簽約金100萬元、80萬元予謝上文。嗣因預 售屋遲未開工，兩造另於92年7月26日簽訂興建前之流程表 作為上開契約之補註條款，其中第8、9、10、11款分別約定 ：「確定92.10.31前開工，茲雙方同意開工日期延至92.12. 31前，如有任何一項逾期，以違約論。92.11.1乙方（即謝 上文）同意開立本票作保證」、「完工─使用執照取得93.8 .31」、「有違約─加倍返還所受領之價金」、「倘93.10.3 1無法交屋，每戶每月各罰新台幣伍萬元並累計計算。（以 上合法興建為止）私下增建不算在日期內」等語，謝上文除 辯稱其僅是以公司法定代理人之名義簽訂系爭興建前之流程 表云云外，其餘均不爭執，兩造不爭執部分，應堪信徐惟隆 、徐其豐之主張為真實。另查系爭買賣契約書係謝上文與徐 惟隆、徐其豐簽訂已如上述；且系爭興建前流程表係謝上文 以其個人名義與徐惟隆、徐其豐及訴外人康憲龍所協議簽訂 （見原審第一卷第18、19、30、31頁），並無任何公司名稱 ，或公司法定代理人之字樣，謝上文所辯其係代表富崧公司 所簽立云云，並不足採。
⑶謝上文辯稱係因徐惟隆、徐其豐於96年1月3日將系爭土地查 封，而先違反房屋買賣契約興建前流程表第1、2、3款約定 ，無法續辦土地所有權移轉登記暨建築核發、申報開工、興 建。伊曾以存證信函催告徐惟隆、徐其豐履行買賣契約，否
則將沒收所交付之訂金及簽約金，徐惟隆、徐其豐置之不理 ，是伊已依買賣合約第3、6、7、9條之約定沒收所交付之定 金及簽約金云云；然為徐惟隆、徐其豐所否認，主張係謝上 文違約等語。查謝上文因與訴外人即前地主陳金鋆發生糾紛 ，雙方訴訟至95年10月5日始告確定，故徐惟隆、徐其豐向 謝上文所購買之系爭土地及其上房屋迄未開工興建、交屋、 移轉所有權登記等情，有兩造提出之房屋及土地買賣合約書 、興建前之流程表、台灣台中地方法院93年度重訴字第206 號判決、本院95年度重上字第31號判決、最高法院95年度台 上字第2242號裁定暨確定證明書等為證，且為兩造所不爭執 。是謝上文既未依前述約定之時間開工、取得使用執照、交 屋，則徐惟隆、徐其豐主張謝上文違約，自堪採信。謝上文 辯稱已沒收徐惟隆、徐其豐前繳之定金及簽約金云云，自無 足採。
⑷徐惟隆、徐其豐主張依上開興建前之流程表約定，請求謝上 文加倍返還所受領之價金，及「按月『罰』5萬元」；謝上 文則辯稱兩造於95年12月16日已口頭達成協議，伊願按已收 受之訂金、簽約金，另加計銀行定存一年期計算之利息補貼 徐惟隆、徐其豐，作為兩造合意解除預售屋買賣契約書之條 件；另於96年5月30日達成第2次協議，即謝上文補貼徐惟隆 、徐其豐194萬元，以解除契約云云，然此為徐惟隆、徐其 豐所否認。經查，證人李義彥於原審證稱：95年12月16日其 受謝上文之邀，約徐惟隆、徐其豐在徐惟隆的工廠談本件房 屋買賣的事情，在場的有康憲龍，當天並未達成具體結論等 語。證人張博宏於原審另證稱：其於96年6、7月以後，與謝 上文一起去找徐惟隆、徐其豐2、3次，過程中看到兩造有談 論謝上文要退多少錢的事情。但一直都沒有很具體的結論。 謝上文有向一位游顧問及徐惟隆、徐其豐說95年的年底已在 這裡開過會而已，並沒有說兩造已經協議好等語（見原審卷 第2宗第26至28頁）；證人李義彥於本院證稱「兩造及康獻 龍、蘇娟嬋雖有於95年12月16日協議，但內容記不太清楚」 （見本審卷第1宗第106頁正面）；證人蘇娟蟬於本院證稱「 95年12月16日沒有結論」（見本審卷第1宗第106頁反面）， 可知兩造雖確曾於95年12月16日商討過系爭契約如何解決， 但未曾達成具體協議。又證人康憲龍與蘇娟嬋於本院前審作 證時，均證稱不瞭解兩造之間糾紛是否已經和解（見本院前 審卷第112至114頁）。況本院依職權調閱臺灣臺中地方法院 檢察署96年度他字第3454號偽造文書等偵查案件全卷之結果 ，該案承辦檢察官陸續傳訊證人李義彥、康憲龍、蘇娟嬋等 人均證稱95年12月16日兩造就系爭不動產買賣糾紛並未達成
任何具體協議（見本院前審卷第100-106頁之臺灣臺中地方 法院檢察署96年度他字第345 4號偽造文書等偵查案件卷影 本第63、64頁，第160-162頁），足見謝上文辯稱兩造於95 年12月16日已就系爭不動產買賣糾紛達成協議云云，尚無足 採。至於謝上文另辯稱兩造於96年5月30日第二次達成協議 ，約定由其於96年6月1日給付194萬元云云，但為徐惟隆、 徐其豐所否認；查證人張博宏於本院證稱：96年5月30日有 在徐惟隆之工廠協議，現場有游顧問（即游昆杰）、游顧問 的兒子、徐惟隆、徐其豐、徐福義還有另一個人；當天游顧 問有說處理要多少錢，但是詳細的情形我不清楚，大致上要 如何處理這些，在場的人在協調中，具體的數字，我不太清 楚等語（見本審卷第1宗第141、142頁）；證人徐天佑證稱 96年5月30日當日伊進進出出，不清楚有無結論（見本審卷 第1宗第185頁反面）；又參以謝上文與康獻龍成立和解時， 雙方有簽訂書面之和解協議，倘若96年5月30日兩造確有達 成協議。豈有不簽訂書面協議之理﹖是謝上文辯稱雙方曾同 意由其補貼徐惟隆、徐其豐194萬元以解除契約云云，並不 足採。此外謝上文請求訊問徐偉凱是否簽收徐惟隆、徐其豐 之掛號回執，是否於96年2月20日刑事請假狀、98年7月20日 民事請假狀上簽名，及是否知道張博宏等，均與本案無關， 又96年5月30日有出現在協議現場者為徐惟隆、徐其豐之兄 弟徐天佑，並非徐偉凱，業經徐天佑證述明確，爰不予傳訊 徐偉凱，併此敘明。
⑸徐惟隆、徐其豐業已於96年7月12日以台中法院郵局存證信 函第2327號催告謝上文應於20日內依約完成房屋興建及交屋 ，否則即解除系爭買賣契約，而該存證信函業於96年7月13 日送達謝上文，此有存證信函足證（見原審卷第1宗第66、 67頁），且為謝上文所不爭執（見原審卷第1宗第41頁）， 是系爭買賣契約業經解除，堪以認定。
⑹兩造於92年7月26日簽訂之系爭興建前之流程表第11款約定 「倘93.10.31無法交屋，每戶每月各罰新台幣伍萬元並累計 計算。（以上合法興建為止）私下增建不算在日期內」，此 約定係就遲延交屋所約定之違約金。系爭買賣契約既經解除 ，除契約另有約定外（如系爭流程表第10款），徐惟隆、徐 其豐自不得再依系爭流程表第11款之約定請求遲延交屋之違 約金。徐惟隆、徐其豐關於遲延交屋之違約金請求，於法不 合，應予駁回。原審就此部分准許徐惟隆、徐其豐請求已付 之價金（即徐惟隆100萬元，徐其豐80萬元）自93年11月1日 起至清償日止，按法定利率即年息百分之5計算之利息之請 求，尚有未合，應由本院予以廢棄改判。
⑺謝上文確有違約之情事，已如上述⑶所述。兩造所訂系爭流 程表第8、9、10款約定「確定92.10.31前開工，茲雙方同意 開工日期延至92.12.31前，如有任何一項逾期，以違約論。 92.11.1乙方（即謝上文）同意開立本票作保證」、「完工 ─使用執照取得93.8.31」、「有違約─加倍返還所受領之 價金」（見原審第一卷第18、19、30、31頁）。依第10款約 定之文義觀之，上訴人違約時應返還已受領之價金部分應係 解除契約之返還範圍，其餘加倍返還部分即具有違約金之性 質。至謝上文所交付與徐惟隆、徐其豐之200萬元、160萬元 本票，係作為履約保證之用，尚不能執此推認系爭流程表第 10款之約定全部為違約金之約定。本件徐惟隆、徐其豐已陳 明係依系爭流程表第10款請求（見本審卷第1宗第41、42頁 ），其於本院前審雖主張其係請求違約金，而非請求返還價 金（見本院前審卷第168、172頁反面），然而徐惟隆、徐其 豐之請求基礎仍為系爭流程表第10款，是並無訴之變更可言 ；又縱屬訴之變更，其基礎事實同一，亦應准其變更。是兩 造間之買賣契約（含系爭流程表約定）既經解除，徐惟隆、 徐其豐依系爭流程表第10款約定分別請求返還已交付之簽約 金及定金100萬元、80萬元，為有理由，應予准許。又按約 定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條 定有明文，此項核減，法院雖得以職權為之（最高法院79年 台上字第1612號判例參照），但法院審酌該約定金額是否確 有過高情事及應予如何核減至相當數額，應依一般客觀之事 實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如 期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，以實 現社會正義外，並應依誠信原則予以檢驗（最高法院95年度 台上字第1095號判決參照）。本院參酌徐惟隆、徐其豐因謝 上文違約未興建房屋，受有已繳價金之利息損失（自92年1 月25日、92年1月27日迄今8年餘，以年息百分之5法定利息 計算約為42萬元、34萬元），及系爭房地之買賣價金分別為 933萬元、680萬元，認徐惟隆、徐其豐各請求違約金100萬 元、80萬元尚屬過高，故本院予以核減徐惟隆、徐其豐所得 請求之違約金為60萬元、48萬元，徐惟隆、徐其豐逾此部分 之違約金請求，應予駁回。
⑻綜上所述，徐惟隆、徐其豐依系爭興建前之流程表第10款之 約定，分別請求謝上文應給付徐惟隆160萬元、給付徐其豐 128萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年9月10日起，均至 清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准 許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，
自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付 ，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指 摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至謝 上文狀聲請傳訊證人黃美麗係為查明參與96年5月30日協議 之人是否為許偉凱及於96年2月20日刑事請假狀、98年7月20 日民事請假狀上簽徐偉凱者為何人（見本審卷第1宗第55、5 6頁），但參與96年5月30日協議之人係徐天佑已如上述；且 於上開請假狀上簽徐偉凱者是否為徐偉凱本人，與本案並無 關連，爰不予傳訊。又謝上文聲請傳訊證人徐連財係為詢問 有關謝上文交付其與訴外人即前地主陳金鋆間訴訟之判決書 ；有關本件糾紛由游昆杰全權處理；有無與張博宏見面、見 面目的及95年12月16日協議時在場人員等事項（見本審卷第 1宗第57-60頁），但查謝上文有無交付其與訴外人陳金鋆間 訴訟之判決書及徐蓮財有無與張博宏見面、見面目的，與本 件待證事項無關；且95年12月16日兩造並未達成協議，已如 上述，則有無授權游昆杰處理本件糾紛，亦與本件結論不生 影響，亦不予傳訊，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 劉恒宏
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
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