臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上國更㈣字第4號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 王濬智
上 訴 人 林原旭
上 列二人
共 同
訴訟代理人 曾慶崇律師
上 列二人
共 同
複 代理人 曾素蘭 住臺中市○區○○路106號
被 上訴人 楊秀琴 住臺中市○○區○○路2段86巷73號
訴訟代理人 王傳賢律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年2月
21日臺灣臺中地方法院91年度訴更字第ll 號第一審判決提起上
訴，經最高法院第四次發回更審，被上訴人並為訴之變更（減縮
訴之聲明），本院於100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明；民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明 文。經查，本件上訴人華南商業銀行股份有限公司（下稱華 南銀行）之法定代理人原為許德南，嗣於第二次發回前之第 三審審理中變更為李正義，再於本院第三次更審審理中變更 為王濬智，有華南商業銀行總行民國95年2月21日（95）人 一字第01804號、98年6月30日人管字第09807453號函在卷可 稽，並經渠等具狀聲明承受訴訟在案（見第二次發回前第三 審卷第49-52頁、本院更三審卷第291-293頁），依前揭法條 規定，均核無不合，先予敘明。
二、查本件被上訴人於原審起訴時，係請求判命上訴人華南銀行 、林原旭應連帶給付，並與原審共同被告陳森吉、臺中縣豐 原地政事務所（下稱豐原地政所）等人不真正連帶給付伊新 台幣（下同）265萬2,000元並各加計自89年10月6日起算法 定遲延利息之判決，經原審除駁回被上訴人對豐原地政所超 過90年11月23日起算利息之請求外，其餘均為被上訴人勝訴 之判決，被上訴人及陳森吉就第一審所為其敗訴部分判決均
未聲明不服，即告確定，故不在本院審理之列。另被上訴人 對豐原地政所請求之部分，嗣亦經本院更一審改判駁回被上 訴人對豐原地政所超過8萬元本息部分之請求，或未據被上 訴人聲明不服，或豐原地政所不得上訴第三審而告確定，亦 不在本院審理之範理。至原審判命上訴人華南銀行、林原旭 應連帶給付被上訴人265萬2,000元本息部分，經本院更審前 之92年度上國字第5號判決駁回上訴人之上訴，上訴人聲明 不服，上訴最高法院，經最高法院95年度臺上字第2409號廢 棄發回；其後歷經本院更一審、更二審均判決上訴人敗訴， 上訴人又聲明不服，提起上訴，再經最高法院97年度臺上字 第1352號廢棄發回；嗣經本院更三審改判被上訴人敗訴，被 上訴人不服，上訴最高法院，再經最高法院99年度臺上字第 1439號廢棄發回本院；被上訴人於本院更四審審理中之100 年2月8日，因豐原地政所業遵守上開確定判決之諭知，給付 其8萬元本息，乃將其對上訴人請求之本息數額減縮為257萬 2,000元（見本院更四審卷第154頁），核此變更屬聲明之減 縮，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3 款之規定，無需經對造同意，自應予准許，而該被減縮部分 視為撤回起訴，訴訟繫屬消滅，本院當無庸審理。是本院僅 應就減縮後上訴部分，即被上訴人請求判決上訴人連帶給付 257萬2,000元並自89年10月6日起加付法定遲延利息之部分 有無理由，予以論究。
三、第按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條、第463條定 有明文。又查，被上訴人於原審起訴時，已於事實及理由欄 記載：「…另依被告林原旭於八十八年十月十二日指封時， 代表華南銀行所做指封切結書表示『如有錯誤，致損害第三 人之權益時，指封人願負法律上一切責任』（見原證四號） ，被告華南銀行及林原旭亦應負賠償之責。」等語（見原審 訴字卷第237號第10頁），嗣於本院歷次審理中亦迭為此主 張（見本院上訴審卷第120、156頁、更一審卷第85、118頁 、更二審卷第154頁、更三審卷第71頁）；觀諸上開書狀之 旨趣，可見被上訴人係以上訴人華南銀行之代理人林原旭已 於指封時切結，承諾願就錯誤指封負損害賠償責任，作為其 起訴之原因事實。從而，被上訴人於本院更四審固又增列民 法第269條第1項利他契約之法律關係，作為其請求依據，核 僅屬補充其法律上之主張而已，依上開規定，不生訴之追加 之問題，併予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：臺灣臺中地方法院88年度執字第 18452號債權人即上訴人華南銀行與債務人即原審共同被告 陳森吉間請求返還借款強制執行事件（下稱執行事件），執 行法院曾在88年9月14日函請上訴人華南銀行向原審共同被 告豐原地政所繳納規費，請該所於88年10月1日派員會同指 界查封陳森吉所有位於台中縣豐原市○○○段704之54地號 等22筆土地（下稱系爭土地），上訴人林原旭為上訴人華南 銀行之受僱人，擔任執行事件上訴人華南銀行之代理人，疏 未依通知繳納地政規費，致豐原地政所未於查封時會同指封 ，僅由上訴人林原旭引導執行人員，並誤指另筆種滿香蕉樹 、通行方便之平緩之同段704之9地號土地（下稱香蕉園土地 ）為系爭土地，且稱香蕉樹係債務人種植，切結如有指界錯 誤，願負一切損害賠償責任，執行法院因此在其誤指之土地 揭示查封公告。嗣執行法院函請臺中縣政府辦理系爭土地地 上物鑑價，豐原地政所人員陳奇伯於88年11月9日會同至現 場指界時，仍為相同之錯誤指界，未能將此錯誤向法院更正 。執行法院乃將香蕉樹併列於拍賣公告之中，致伊誤以為拍 賣標的之系爭土地係香蕉園土地，而於89年10月5日以265萬 2千元應買拍定。嗣伊發覺錯誤，已依法向執行法院及陳森 吉為撤銷承買之意思表示。然執行法院已將執行案款發予上 訴人華南銀行，陳森吉復無力返還價金予伊，致伊受有損害 。另豐原地政所會同指界時，因公務員陳奇伯之過失，致伊 受有前述損害，伊得依國家賠償法第2條規定請求該所賠償 。爰基於不真正連帶債務之法律關係，針對單一目的之給付 ，本於各別之發生原因，對於陳森吉基於不當得利、侵權行 為；對上訴人華南銀行、林原旭基於侵權行為、系爭指封切 結書及民法第269條第1項之規定外，對於上訴人華南銀行併 基於不當得利之法律關係；對豐原地政所基於國家賠償，求 為命陳森吉、或上訴人華南銀行、林原旭連帶、或豐原地政 所給付伊265萬2,000元並各加計自89年10月6日起算法定遲 延利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、被上訴人於本院更四審補充陳述：
⒈本件系爭拍賣於拍定後，被上訴人得以意思表示錯誤而主張 予以撤銷。
⑴系爭拍賣公告所記載之土地地號雖無錯誤，然因上訴人等之 過失，致執行法院於查封、鑑價之過程中，對於系爭土地之 坐落位置均發生錯誤認定之情形，並於拍賣公告及查封筆錄 為錯誤登載，現場並為錯誤之查封揭示，導致被上訴人對於 投標承買之標的物認識錯誤，即將實際位於陡峭山坡，又長 滿茂密叢林，人員難以進入，對外又為山溝阻斷無法通行，
毫無任何經濟價值之系爭22筆土地，誤認為百公尺外另一片 由上訴人林原旭所指封種滿香蕉樹，且對外通行方便之平緩 土地。而土地之形狀、坐落位置及對外有無聯絡之道路，以 及是否得種植香蕉等農作物等因素，均足以影響土地之開發 、利用及價值之判斷，繼而影響購買者之意願，於交易上自 屬重要，不因為法院拍賣案件而有異；況本件被上訴人之所 以會願意承買系爭拍賣土地，純粹是因為相信法院所拍賣之 土地即為該香蕉園位置之土地，交通便利，拍定後能方便使 用，又有現成香蕉樹可以收成，且土地易於轉售等因素所致 。若非有土地位置等因素之認知錯誤，更低的價格被上訴人 亦不可能願意花錢來購買該毫無價值及用處之系22筆土地。 ⑵依系爭強制執行事件88年10月12日之查封筆錄記載，及上訴 人林原旭於鈞院上訴審92年8月4日稱：「當時我在指錯的地 方有做牌子揭示」等語，可知上訴人林原旭指封時，法院已 依其錯誤之指封認定如查封筆錄附表所示之705之54地號等2 2筆土地，即是香蕉園位置之土地，並揭示查封公告於現場 ；法官並因此於88年10月13日批示：「⒈林地函查使用分區 情形。⒉香蕉樹、土地分別估價」，及於拍賣公告揭示「本 件土地於查封時地上種植香蕉樹，香蕉樹合併拍賣，土地拍 定後點交」。由此可見，台中地院民事執行處確有將該香蕉 園之土地誤為應查封拍賣之705之54地號等22筆土地之情； 又上訴人林原旭當時未依法院之通知向豐原地政所繳納規費 ，使地政事務所人員得有機會依其專業為正確之指界或鑑界 ，林原旭又在未能正確查明土地位置之情況下，做出錯誤之 指封，造成指封之土地與實際欲拍賣之標的發生錯誤，其之 過失自屬明顯。
⑶上訴人辯稱指界係地政事務所人員指界錯誤之單獨行為所致 云云，惟豐原地政事務所人員僅於地上物鑑價時會同指界， 88年10月12日指封發生錯誤一事完全係上訴人林原旭個人錯 誤指封所致。又同段704之9地號土地只是上訴人林原旭所指 封香蕉園土地之其中一部分，因原審於現場勘驗時，為確認 錯誤指封之香蕉園於鄰近泉州巷道路前門之地號為何，始委 請地政人員標示該鐵門之位置，並非表示該704之9地號即代 表全部香蕉園之土地。且上訴人林原旭指封錯誤之香蕉園土 地與系爭欲拍賣之704之54等22筆土地，相距約有90公尺， 上訴人指稱相隔不遠，顯與事實不符。而查封筆錄既為執行 法院公告之內容，其內容即屬拍賣之要約內容；雖證人楊典 同、余明安、陳伯奇等於鈞院前審均證稱現場未見查封揭示 ，然此與上訴人林原旭本人之陳述不符，且渠等分別為上訴 人華南銀行員工，台中縣政府鑑價人員及同案被告豐原地政
事務所之員工，說詞自易有迴護其僱主之情形，況亦有可能 係渠等疏於注意所致，是未能以此即否定現場有查封揭示之 事實。是以，本件拍賣發生錯誤，係土地位置地點發生錯誤 ，與物之瑕疵不同，不能混為一談。
⑷又被上訴人於承買系爭土地前，由華南銀行豐原分行放款襄 理張恭昌及辦事員楊典同引導至現場，並由渠等告知該行所 查封拍賣之土地即為香蕉園位置之土地，現場並有該執行案 之查封揭示，且台中地院之拍賣公告上亦載明「右廿二筆土 地地上作物（香蕉樹）：八萬元」、「四、本件土地於查封 時地上種植香蕉樹，香蕉樹合併拍賣，土地拍定後點交」等 語，致使被上訴人相信所承買之土地即為香蕉園位置之土地 。又被上訴人於承買系爭土地前，復至法院閱覽查封筆錄， 亦曾查閱系爭22筆土地當時確為債務人陳森吉所有，且陳森 吉確實設定抵押權予華南銀行，由此被上訴人乃益加確信所 承買者為陳森吉位於香蕉園位置之土地。另因法院進行土地 拍賣前，均會經由債權人與地政機關人員會同指界或鑑界後 才予以查封；又被上訴人於拍定前尚非土地權利人，無法申 請地政機關進行鑑界之程序，且系爭拍賣之704之124等22筆 土地，於地籍圖上係屬相連之土地，與林原旭所錯誤指封之 同段704之9地號等土地，於圖面上形狀相似，參與投標人於 拍定前實無從經由申請鑑界程序予以自行確認土地位置，而 本件既已由華南銀行、豐原地政所於查封後再次會同至現場 指界或鑑界後完成地上物鑑價手續，被上訴人自當相信經由 地政機關所會同查封並在現場揭示查封公告之土地，及鑑價 之標的，與拍賣公告所載之內容均為正確，且屬相同之土地 。從而，被上訴人於事前未能發現土地位置有誤，實無過失 可言。
⑸本件對上開交易上之重要因素既有明顯錯誤之情形，自得視 為意思表示內容之錯誤，且該意思表示錯誤係因上訴人等之 過失所造成，被上訴人並無過失可言，另被上訴人係依民法 第88條意思表示錯誤之規定，並非基於拍賣標的物有物之瑕 疵之情形，況強制執行法第69條規定僅排除法拍案件拍定人 物之瑕疵擔保請求權，並無限制拍定人不得依民法第88條行 使撤銷之權利，是依最高法院96年度台上字第2035號判決意 旨，被上訴人系爭拍賣拍定後，仍得依民法第88條第1、2項 之規定撤銷應買。且於撤銷應買之意思表示時，其拍定屬自 始無效，無須先行確認買賣關係不存在，即得逕行提起給付 之訴以達回復原狀之目的。
⒉被上訴人得依據不當得利之法律關係，向上訴人華南銀行訴 請返還所受領之價款。
⑴本件拍賣自被上訴人以意思表示錯誤進而撤銷其應買之意思 表示時，依民法第114條第1項規定即自始無效，不生拍定之 效力，被上訴人所繳付之價金應退還予被上訴人，所分配予 上訴人華南銀行之款項，因已非抵押物所賣得之價金，故其 受領應係無法律上之原因，其未予返還被上訴人，已致生被 上訴人之損害，故被上訴人主張依不當得利之法律關係請求 上訴人華南銀行返還，自屬有理。
⑵另被上訴人係依錯誤所為撤銷應買之程序，與強制執行法第 12條所規定之聲明異議程序不同，並不限於執行終結前為之 ，且抵押權人所受領分配款為不當得利，拍定人自應循民事 程序向受分配人為返還之請求，而非向執行法院請求。 ⒊本件構成民法第184條第1項前段之侵權行為。 不論被上訴人所受損害是否「純粹經濟上損失」，其之損害 實屬被上訴人於錯誤指封時所得預見，其損害範圍又僅限於 拍定價金，並無不能預見之可能性，依照法院公告資訊參與 法拍投標又是正當應受保障之經濟活動，其損害實應有民法 第184條第1項前段規定保護之必要。況因上訴人指封錯誤造 成被上訴人受到誤導而投標拍定，支出系爭價款，被上訴人 就其財產行使之自由權，亦明顯受到侵害（如知情則不會投 標造成損害），其結果是265萬2千元價款之金錢所有權遭到 喪失。故不論是財產權、金錢所有權、或財產行使之自由權 ，上開情形俱有權利受侵害之事實。另被上訴人對於豐原地 政所請求負國家賠責任部份，前於鈞院更一審判決確定，該 確定判決就被上訴人係合法撤銷買賣，及有權利受損害等節 ，業已認定，而本次最高法院發回亦同此意旨。又系爭拍賣 公告等內容之錯誤記載，係由上訴人華南銀行及林原旭未依 法院指示向豐原地政事務所繳費又自行指封錯誤所致，其之 過失自屬明顯，自均應有民法第184條第1項前段之適用。 ⒋上訴人華南銀行及林原旭應依指封時之切結承諾，負擔對被 上訴人之損害賠償責任。
查上訴人華南銀行於88年10月12日查封程序中，已由其代理 人林原旭代為表示「如有指界錯誤並願負『一切』損害賠償 責任」、「請求查封，如有錯誤，致損害第三人之權益時， 指封人願負法律上一切責任」，上訴人華南銀行及林原旭之 上開承諾，應視為其與出賣人陳森吉或與台灣台中地方法院 間之利益第三人契約，或係對於因指封錯誤而受損害之人在 法律上給予一切賠償之承諾，而被上訴人即為該受利益之第 三人，或該項賠償承諾之受擔保之人，基於上訴人華南銀行 之此項約定或承諾，其即應對被上訴人之損害，負起全部損 害賠償責任，而不得再做其他免責或扣減損害金額之抗辯，
否則顯然有違誠信及禁反言之原則。
⒌本件被上訴人之訴訟有訴之利益及保護之必要。 末按被上訴人於撤銷承買之意思表示後，既可藉由訴請返還 不當得利及損害賠償之方式，達其取回價金之目的，已如前 述在法律上即有受判決之現實利益，自有訴訟上之利益及保 護之必要，併予敘明。
二、上訴人方面：
㈠、上訴人於原審則以：被上訴人欲購土地之地號，並無錯誤， 不能以錯誤為由撤銷買賣；且拍賣公告未載系爭土地之位置 ，應買人應自行查明實際土地位置，被上訴人未查明，亦有 過失，不得撤銷錯誤之意思表示；在強制執行程序，買受人 就物之瑕疵無擔保請求權，被上訴人自無撤銷權。又上訴人 林原旭非專業人員，而上訴人華南銀行係依豐原地政所之指 示繳指界費用，指界時上訴人林原旭亦未到場，即無過失， 況系爭土地現登記為被上訴人所有，其損害尚未發生，上訴 人均不負侵權行為之責任。另上訴人華南銀行係依法定程序 拍賣抵押物，取得拍賣價金，被上訴人亦因而取得系爭標的 物所有權，上訴人華南銀行自非無法律上原因，受有利益， 被上訴人主張依不當得利返還價金，亦屬無據等語，資為抗 辯。
㈡、上訴人於本院更四審補充抗辯：
⒈被上訴人不得以錯誤為由，主張撤銷其應買之意思表示。 ⑴本件依台中地方法院88民執亥字第18452號拍賣公告，係就 台中縣豐原市○○○段704-54等地號22筆土地予以拍賣，公 告事項載明：本件土地編定使用種類均為「山坡保育區、林 業用地，地目均為林，均未訂立三七五租約」，此買賣標的 物要約之標示內容，並無山勢之描述，自無最高法院發回所 稱誤「陡峭山坡叢林密佈及水溝間隔通行」為香蕉園之情形 。至上開公告固載明「本件土地於查封時地上種植香蕉」， 惟上開使用編定種類已載明「山坡保育區、林業用地」，則 縱有載明「種植香蕉樹」，亦僅係使用現狀物瑕疵之敘述。 況鈞院99年12月3日勘驗現場筆錄記載，與系爭土地同一方 向且同一山頭之編號3照片內所示地政人員指界之位置，亦 可種植香蕉，且該香蕉樹部分，經鈞院更一審判決確定價值 僅8萬元，自不可能22筆土地全部均種植香蕉；而被上訴人 於應買前，復應就該拍賣之標的物予以了解，是其就拍賣土 地之位置及土地之使用情形疏未調查、了解，難認無過失。 故被上訴人既就上開公告之22筆土地予以買受，其應買之意 思表示自無錯誤可言。
⑵另鈞院99年12月3日履勘現場雖載明：上訴人林原旭指稱之
位置與系爭土地之實際位置、方向、地形及地貌均有所不同 等語，但此等事實均非拍賣公告之事項，被上訴人依法院公 示之資訊，自無將山坡地誤認為平坦土地之情事。又上訴人 林原旭於指封時，固承諾「如有錯誤，致損害第三人之權益 時，願付法律上一切責任」等語，然林原旭所指稱土地之地 形地貌、坡地形狀如何並未公開揭示於公開拍賣之要約公告 上，被上訴人自亦不可能因林原旭指稱位置有誤，致陷於錯 誤並為應買之情事。
⑶再者，依台中縣政府88.11.1八八府農務字第305873號函示 ，可知有關拍賣之土地及地上物，係由地政事務所之專業人 員指界，上訴人僅依其指示繳納規費，並會同地政事務所及 農業課人員指界。另證人楊典同於鈞院上訴審92年8月4日期 日亦證稱：伊被指派代理鑑價，當日不知現場在何處，林原 旭亦未告知，並稱：地政事務所人員即會指出在何處，伊與 農業局、地政事務所人員三方會同，由地政事務所人員指出 位置，證人即縣府農業局人員余明安亦為相同證述；顯見， 該指界行為乃地政事務所測量人員本於職權之單獨行政行為 ，非林原旭可得置喙。又林原旭所為指封及承諾，僅係指封 系爭22筆土地為債務人陳森吉所有，且係在地政人員之指示 下所為，自無錯誤可言。又被上訴人並非依查封之土地現場 牌示公告及查封筆錄而為應買意思表示，已如前述，上訴人 縱於查封時未繳費指界，亦與其應買之意思表示無關。 ⑷更何況，本件僅係指界而非鑑界，如允許被上訴人得撤銷全 部土地之買賣，日後對於農地之拍賣，拍定人倘誤同為水稻 之A地為B地，並允許其主張撤銷土地之拍定，豈非將調查成 本變相移轉至法院承受？且若系爭土地係平坦，但其中一部 分種植香蕉，且僅有極少部分歸屬前開22筆土地，是否允許 被上訴人以其認知之土地「全部」種植香蕉樹而非「一部分 」種植香蕉樹為由而主張撤銷？如允許撤銷，將來法院進行 拍賣時，對於地上物勢必進行面積測量、數量測量等，更有 甚者，如日後因農作物乾枯死亡而導致減少，亦必詳實隨時 記載以避免遭拍定人動輒主張撤銷，益證容許拍定人任意撤 銷買賣之不妥與不適。參以拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保 請求權之規定，上訴人所辯已非無理由；又如法院拍賣仿畫 ，拍定人誤以為名家真跡而出高價拍定，事後雖證明非名家 真跡，此至多為動機錯誤問題，非意思表示有誤，應不許其 撤銷。本件亦然，執行法院之拍賣公告已載明系爭22筆土地 詳細地號，地目為林，被上訴人所應買之意思表示亦係系爭 22 筆土地，其意思表示即無所謂錯誤可言。
⒉被上訴人並無權利受損之情事，且上訴人林原旭之指封與被
上訴人所稱之損害無相當因果關係。
⑴被上訴人對上訴人所主張者，倘係民法第184條第1項前段之 侵權行為類型，被上訴人自應就其有何「權利」受有損害， 舉證以實其說，惟查，系爭拍賣程序及拍定並移轉所有權之 結果，並無任何無效或得撤銷之事由，則被上訴人依此取得 系爭土地之所有權，自無任何因而權利受有損害之情事。且 被上訴人縱有純粹財產上損害或純粹經濟上損失，仍不得以 民法第184條第1項前段為請求權基礎，請求損害賠償。 ⑵再者，上訴人華南銀行僅係債權人，縱指封之位置有所不符 ，然該不符之位置、地形、地貌均未出現在拍賣公告上，被 上訴人復未舉證其有閱覽卷宗，自難以上訴人林原旭之指封 錯誤，即認其買受係陷於錯誤進而撤銷應買之意思表示。至 被上訴人所提出被上證10之照片，並未公示於拍賣公告上， 不構成拍賣要約內容之照片，被上訴人自不得執此作為錯誤 應買意思表示之標的物。又縱如該香蕉作物之位置為704之9 地號土地，然系爭土地係自豐原市○○○段704地號分割而 來，該原704地號面積原大於拍定之系爭土地，因而，未經 確切之鑑界前，縱上訴人林原旭於查封時指稱「其上種有香 蕉」，亦非指全部土地均種植香蕉。而被上訴人所稱之同段 704-9地號土地僅1970平方公尺，自不可能涵蓋系爭土地共 8290平方公尺之範圍，況被上訴人所稱之704-9土地與系爭 拍賣土地中之704-124相隔不遠，被上訴人稱誤以704-9地號 土地為本件系爭土地云云，容有誤會。從而，上訴人林原旭 之指封與被上訴人所稱之損害無相當因果關係。 ⒊上訴人華南銀行並無不當得利之情事。
⑴依強制執行法第69條、113條規定，拍定人取得拍定物之所 有權後，對於拍定物上之任何瑕疵，皆應承受，並無民法上 物之瑕疵擔保請求權之適用；且拍賣執行程序一經終結，已 不容再聲明異議，請求撤銷拍賣執行程序。又本件縱認被上 訴人得依錯誤規定撤銷其應買之意思表示，亦應提起確認其 該次應買行為所生之買賣關係不存在，法理上恐不容被上訴 人已取得系爭應買土地之所有權並辦理登記完畢，復另提起 本件返還價金之訴。從而，被上訴人在未先行確認買賣關係 不存在或撤銷拍賣程序之情形下，即提起本件之訴，已無訴 訟上之利益或保護之必要。
⑵再者，上訴人係本於抵押債權人之身分而取得分配之價金， 且係以抵押債權或消費借貸款債權作為拍賣分配款項之對待 給付，則上訴人取得系爭拍賣土地之分配款係來自台中地方 法院執行處之分配，而非被上訴人之給付，在系爭拍賣程序 未撤銷或確認無效前，被上訴人自無理由請求返還。又縱有
價金返還之情事，亦係債務人陳森吉應負返還義務，而非上 訴人應返還。又縱認上訴人有拍賣無效應返還價金之情事， 亦應由上訴人返還予台中地方法院民事執行處，非返還被上 訴人，故被上訴人之請求亦無理由。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人請求 原審共同被告陳森吉應給付被上訴人265萬2千元及自89年10 月6日至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；或上訴人 華南銀行應與上訴人林原旭連帶給付被上訴人265萬2千元及 自89年10月6日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息 ；或原審共同被告豐原地政所應給付被上訴人265萬2千元及 自90年11月23日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利 息部分，為有理由，因而判決如原審判決主文第1項所示。 並就被上訴人上開勝訴部分，分別為附條件之假執行及免為 假執行之宣告。被上訴人其餘請求則予以駁回。被上訴人、 陳森吉就其敗訴部分未聲明不服，僅上訴人華南銀行、林原 旭（至被上訴人起訴請求原審共同原告陳森吉及豐原地政所 給付部分，已分別於原審及本院更一審，獲得全部勝訴及一 部勝訴、一部敗訴判決確定，非本院審理範圍，不予贅述） 就原審判決不利部分提起上訴，更審前本院判決後，經最高 法院第四次發回更審，上訴人於本審聲明求為：㈠原判決不 利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審（除確定部分外） 及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯 聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。四、兩造不爭執之事項（見本院更四審卷第219頁）：㈠、臺灣臺中地方法院88年度執字第18452號債權人即上訴人華 南銀行與債務人陳森吉間請求返還借款強制執行事件，88年 9月14日執行法院通知華南銀行向豐原地政所繳納規費，請 該所派員會同指界查封陳森吉所有坐落台中縣豐原市○○○ 段704之54地號等22筆土地，上訴人林原旭為華南銀行之受 僱人，擔任執行事件債權人之代理人，未依通知繳納規費， 致豐原地政所未於查封時會同指封，僅由林原旭引導執行人 員至現場，並於88年10月12日誤指另筆種滿香蕉樹、通行方 便、地勢平緩之同段704-9地號等土地為系爭土地，執行法 院因此在其誤指之土地地上物鑑價，執行法院因此錯誤，將 香蕉樹並列於拍賣公告之中。
㈡、被上訴人誤以為拍賣標的之系爭土地係香蕉園土地，而以26 5萬2000元拍定。
㈢、上訴人林原旭為華南銀行之受僱人，於執行事件為華南銀行 之代理人，除誤指封香蕉園土地為系爭土地，並向執行人員
說明其未至豐原地政所繳納指界規費，同時書立「請求查封 ，如有錯誤，致損害第三人之權益時，願負法律上一切責任 」之切結書，以致執行人員在查封筆錄中記載：「五、債權 人代理人（即上訴人林原旭）到院引導至現場」、「六、債 務人不在，債權人代理人指封查封之土地為一片空地，上面 種植香蕉樹，債權人代理人稱香蕉樹為債務人所種植」、「 七、債權人代理人未至豐原地政事務所繳納指界規費，並表 示知道查封土地之所在地，如有指界錯誤並願負一切損害賠 償責任」樣。
㈣、執行法院於89年11月24日將價金分配予上訴人華南銀行184 萬6693元，分配予債務人陳森吉55萬1635元。五、得心證之理由
㈠、被上訴人主張：本件因華南銀行人受僱人林原旭之過失，未 依規定繳納地政規費，致使豐原地政所未於查封時會同指封 ，且指封錯誤，誤將種滿香蕉樹、通行方便之同段704之9地 號平緩土地指為拍賣土地之所在，林原旭並具結承諾如有指 界錯誤，願負一切損害賠償責任，致執行法院在其誤指之土 地揭示查封公告，並將香蕉樹列於拍賣公告之中，使被上訴 人誤以為拍賣標的之系爭土地係香蕉園及其土地，於89年10 月5日以265萬2000元拍定，嗣經704之9號地主告知始知土地 有誤，但因是時拍賣程序已終結，無從依異議程序請求救濟 ，被上訴人不得已乃於90年9月8日以存證信函向執行法院及 華南銀行表示撤銷買賣，同年9月10日以存證信函向陳森吉 表示撤銷買賣。本件被上訴人因林原旭之過失，誤為應買之 意思表示，而受有相當於拍定價金之損害，二者間顯有相當 之因果關係，林原旭所為已構成過失之侵權行為，華南銀行 則未盡監督之責，爰依侵權行為、切結書及不當得利，請求 華南銀行與林原旭負連帶損害賠償責任。
㈡、上訴人則以：被上訴人欲購土地之地號，並無錯誤，不能以 錯誤為由撤銷買賣。且拍賣公告並未載系爭土地之位置，應 買人應自行查明實際土地之位置，本件被上訴人未查明，顯 有過失，自不得主張撤銷應買之意思表示。況強制執行買受 人，就物之瑕疵並無擔保請求權，系爭土地仍登記為被上訴 人所有，自無損害可言。況林原旭非專業人員，為陳森吉矇 騙指界，除鑑定土地價值外，尚需鑑定地上物價值，如非鑑 界確定土地之四界，無從確認，華南銀行依豐原地政所之指 示繳費，指界時林原旭亦未到場，本件之指界係地政人員所 為，與林原旭無關。再按，林原旭所為之指封及承諾，僅係 指系爭22筆土地係債務人陳森吉所有，其地號及地目均無誤 ，自無過失可言。故身為僱用人之華南銀行亦不須負擔連帶
損害賠償責任。況華南銀行係基於對陳森吉之債權而受領分 配款，在拍賣程序未撤銷以前，並無不當得利之可言等語， 資為抗辯。
㈢、經查，台中地院88年執字第18452號返還借款強制執行事件 ，債務人所有陳森吉所有坐落台中縣豐原市○○○段第704- 54號等22筆土地（按本案就地號，仍以台中縣市合併前之地 號為準），係位於蜿蜒產業道路岔路附近之右側山坡地、地 形十分陡峭、且聯外之產業道路與護岸下方之土地又有落差 ，至鐵門邊之香蕉園落差更達約三公尺之深，另駁崁土地與 陡峭山坡地間又有山溝，山坡地陡峭幾乎呈垂直狀，此業據 本院99年12月3日至現場履勘履實，並製有勘驗筆錄及現場 拍攝之照片附卷可證（本院更四卷第82-84頁），可見依陳 森吉所有22筆山坡地之地形及山壁之陡峭程度，顯難以為有 效之使用、收益，更無農作物栽種其上。然依華南銀行於陳 森吉借款徵信時所附之現場照片卻顯示：陳森吉所提供擔保 之土地，其上種有香蕉園，依華南銀行87年1月9日所為之「 房地產鑑定表」，就陳森吉提供擔保之22筆土地現狀第1點 亦一致記載：「種植香蕉」（本院更四卷第149頁），被上 訴人亦不爭執於辦理貸款當時原地主所指之擔保標的物之土 地位置即有錯誤（本院更四卷第219頁反面、第220頁首行） ，及林原旭本人於90年9月25日執行法院調查時，亦坦承： 「核貸當時指界的位置即為當天地政原先誤指之土地，是經 拍定人在場表示位置錯誤後才確認出土地的位置並未臨路， 而係在山溝另一側，核貸當時拍攝的照片是經債務人指界後 拍攝所得，照片上有芭蕉樹，我們也是當天才確知土地有錯 誤」無訛（見本院更四卷第159頁），足證華南銀行於87年1 月間辦理抵押貸款予陳森吉時，即誤認種有香蕉園之平緩土 地，係陳森吉所有並為抵押擔保效力之所及已至為明顯。㈣、再查，上訴人華南銀行其後因陳森吉因無力清償抵押借款， 向執行法院聲請強制執行時，雖經執行法院於88年9月14日 函請豐原地政所由華南銀行繳納規費，於同年10月12日派員 會同指界查封系爭土地，而林原旭身為華南銀行之受僱人， 擔任前開執行事件華南銀行之代理人，原應依執行法院之通 知向豐原地政事務所繳納規費，再由地政人員會同指界，未 料林原旭及華南銀行並未依規定繳納規費，致豐原地政所未 於查封時會同指封，而僅由林原旭引導執行人員到現場，並 誤指封香蕉園土地為系爭土地，林原旭除表示香蕉樹為債務 人所種植之外，並向執行人員說明：「債權人代理人未至豐 原地政所繳納指界規費，並表示知道查封土地之所在地，如 有指界錯誤並願負一切損害賠償責任」（原審訴字卷第19頁
-20頁）；且同時書立「請求查封，如有錯誤，致損害第三 人之權益時，願負法律上一切責任」之切結書，致執行人員 因此在查封筆錄中記載：「查封之土地為一片空地，上面種 植香蕉樹」等字樣（見同上第19頁）。嗣執行法院於同年10 月14日函請台中縣政府辦理鑑價，台中縣政府於同年11月1 日函告華南銀行向豐原地政所辦理鑑界，及通知豐原地政所 於同年11月9日上午9時派員前往指界，但華南銀行及林原旭 只繳交指界費，豐原地政所人員陳奇伯於同年11月9日至現 場指界時，仍為相同之錯誤指界，而未能將此錯誤向法院更 正，致執行法院循此錯誤之指界及鑑價，將香蕉樹併列為拍 賣標的，揭示拍賣公告之中，致被上訴人陷於錯誤以為所欲 承買之標的部分係有香蕉樹之土地，而於89年10月5日以265 萬2000元拍定。執行法院於同年11月24日將價金分配予華南 銀行184萬6693元，分配予債務人陳森吉55萬1635元。嗣被 上訴人於90年4月間經鄰地所有人告知，同年5月向豐原地政 所申請重新鑑界後，才發現其認知錯誤而投標拍定等情，為 兩造所不爭，並有執行法院查封筆錄及指封切結書、拍賣公 告及執行筆錄、拍定證明書等件在卷可稽（見原審訴字卷19 至29頁），且經原審會同豐原地政所測量人員勘測屬實，製 有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可證（見原審訴更字卷75至78
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