臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上字第15號
上 訴 人 謝滿足
周芳慧
周芳蕾
周芳儀
周政達
上5人共同
訴訟代理人 陳益軒律師
上5人共同
複 代 理人 陳志隆律師
林筱薇
曹維熙
上 訴 人 林兆乾
傅林郁蘭
林國助
張林朝蘭
林淳忠
林惠蘭
林崇文
上7人共同
訴訟代理人 黃勝雄律師
上 訴 人 林仲助
訴訟代理人 周思傑律師
吳瑞堯律師
上 訴 人 施清河
被 上 訴人 林侯美玉（即林長慶公業之承當訴訟人）
林應興（即林長慶公業之承當訴訟人）
林仲顯（即林長慶公業之承當訴訟人）
楊林彩蓮（即林長慶公業之承當訴訟人）
林政良（即林長慶公業之承當訴訟人）
林伯捌（即林長慶公業之承當訴訟人）
顏敏卿（即林長慶公業之承當訴訟人）
林嘉珍（即林長慶公業之承當訴訟人）
林洪麗華（即林長慶公業之承當訴訟人）
林惠芬（即林長慶公業之承當訴訟人）
李 茸（即林長慶公業之承當訴訟人）
上11人共同
訴訟代理人 涂芳田律師
上11人共同
複 代 理人 羅國斌
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年10月
27日臺灣彰化地方法院98年度重訴字第13號第一審判決提起上訴
，本院於100年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人謝滿足、周芳慧、周芳蕾、周芳儀、周政達連帶負擔百分之八，上訴人林兆乾負擔百分之二十二、林仲助負擔百分之二十二、施清河負擔百分之九、傅林郁蘭、林國助、張林朝蘭、林淳忠、林惠蘭、林崇文連帶負擔百分之三十九。
事實及理由
壹、程序方面
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限‧‧‧被告同意者‧‧‧ 該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之 人為當事人者」、「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或 一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意‧‧‧訴 之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期 日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤 回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回」 ，民事訴訟法第255條第1項第1款、第5款、262條第1項、第 4項分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實 上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。同法第256條 亦定有明文。
㈠、經查：本件林仲安本於林長慶公業管理人身分於原審起訴之 初，原列上訴人施清河、謝滿足、林兆乾、林崇文、原審共 同被告劉季昌與訴外人林麗紅、林宗德、劉宴如、詹文吉、 何憲芳、許裕國等為共同被告，嗣因林宗德、劉宴如、詹文 吉、何憲芳、許裕國僅為系爭土地上之占用建物之承租人， 另林麗紅已將占用系爭土地之建物贈與林仲助，林仲安乃先 於原審98年4月10日以書狀撤回其對於林宗德、劉宴如、詹 文吉、何憲芳、許裕國部分之起訴，再於同年月28日言詞辯 論期日當庭撤回其對於林麗紅部分之起訴，並當庭追加林麗 紅之弟弟即林仲助為被告，因林宗德、劉宴如、詹文吉、何 憲芳、許裕國於收受被上訴人聲請狀繕本（見原審卷一第12 6-127、129-130頁）起；林麗紅於原審上開期日起，均未於 十日內提出異議，依前揭規定，自應視為同意撤回，渠等均 已非本件訴訟當事人。另其餘被告對被上訴人追加林仲助為 當事人部分，則均表示無意見（見原審卷一第160頁正面） ，依上開規定，其追加自應准許。
㈡、再就各上訴人占用之土地位置及面積，經彰化縣北斗地政事 務所98.3.13收件、98.3.16複丈而繪製如原判決附圖所示（ 下稱附圖）後，被上訴人已於原審98年4月27具狀更正聲明 為：㈠上訴人施清河應將被上訴人所有系爭土地上如附圖所 示編號Ａ部分、面積49.69平方公尺之鐵架造建築物拆除後 ，將土地返還予被上訴人。㈡原審共同被告劉季昌應將系爭 土地上如附圖所示編號Ｃ部分、面積97.61平方公尺之磚造 建築物拆除後，將土地返還予被上訴人。㈢上訴人林仲助應 將系爭土地上如附圖所示編號Ｅ部分、面積129.82平方公尺 之磚造建築物拆除後，將土地返還予被上訴人。㈣上訴人謝 滿足應將系爭土地上如附圖所示編號Ｇ部分、面積46.17平 方公尺之磚造建築物拆除後，將土地返還予被上訴人。㈤上 訴人林兆乾應將系爭土地上如附圖所示編號Ｋ部分、面積13 1.56平方公尺之磚造建築物拆除後，將土地返還予被上訴人 （見原審卷一第175-176頁），此部分核屬補充或更正事實 上之陳述，非屬訴之變更或追加，依前開條文規定，毋庸得 上訴人之同意。
㈢、再查，上訴人謝滿足與周芳慧、周芳蕾、周芳儀、周政達等 人均為被繼承人周再書之法定繼承人；上訴人林崇文與傅林 郁蘭、林國助、張林朝蘭、林淳忠、林惠蘭等人均為被繼承 人林祚興之法定繼承人，有各該繼承人之繼承系統表及戶籍 謄本附於原審卷足稽（見原審卷二第123-128頁、卷三第41- 49頁）。因系爭土地上如附圖所示編號G、N部分建物之事實 上處分權，現均分別由上開周再書、林祚興之繼承人公同共 有，尚未辦理遺產分割，是被上訴人乃於原審98年6月23日 、9月18日具狀追加原非當事人之周芳慧、周芳蕾、周芳儀 、周政達與傅林郁蘭、林國助、張林朝蘭、林淳忠、林惠蘭 等人為當事人（見原審卷二第111、120頁、卷三第54頁）； 經核，依民法第1148條第1項、第1151條之規定，上揭周再 書、林祚興之繼承人間，就其等被繼承人周再書、林祚興財 產上一切權利、義務，為公同共有之關係，為訴訟標的之法 律關係各對於周再書、林祚興繼承人自須合一確定，依民事 訴訟法第255條第1項第5款規定，此部分追加亦應予准許。㈣、復查，本件原由林仲安以林長慶公業管理人之身分提起本件 訴訟，嗣經原審判決後，上訴人就不利於己部分提起上訴， 林長慶公業於本院審理中，因其所有坐落彰化縣北斗鎮○○ 段397地號土地（下稱系爭土地），無力繳納地價稅，而由 林侯美玉、林應興、林仲顯、楊林彩蓮、林政良、林伯捌等 人代為墊繳後，向法院聲請對林長慶公業核發支付命令。嗣 林仲安以林長慶公業管理人之身分，與林侯美玉、林應興、
林仲顯、楊林彩蓮、林政良及林伯捌等人簽訂租約，再由林 侯美玉、林應興、林仲顯、楊林彩蓮、林政良及林伯捌等人 以承租人之身分，行使優先承買權，林侯美玉、林應興、楊 林彩蓮再將其部分之土地應有部分出售予顏敏卿、林嘉珍、 林洪麗華、林惠芬、李茸等人，其後系爭土地之新共有人即 林侯美玉、林應興、林仲顯、楊林彩蓮、林政良、林伯捌、 顏敏卿、林嘉珍、林洪麗華、林惠芬、李茸等11人即於民國 （下同）100年2月15日具狀聲請代林長慶公業承當本件訴訟 ，此有系爭土地謄本二份、異動表、陳報狀、聲請承當訴訟 狀在卷可稽（見本院卷二第148、151、197-199、212-221） ，雖上訴人謝滿足、周芳慧、周芳蕾、周芳儀、周政達等人 不同意由林侯美玉等11人承當訴訟，然系爭訴訟標的之法律 關係既已移轉歸由林侯美玉等11人所分別共有，為期保障渠 等之共有權益，自應由渠等承當訴訟，以避免新舊土地所有 人意見之分歧，本院因於100年2月23日依民事訴訟法第254 條第2項規定，裁定准由林侯美玉等11人代林長慶公業承當 訴訟（同上卷第225-227頁），前開裁定因無人提起抗告而 告確定，原林長慶公業即脫離本件訴訟，而應由林侯美玉等 11 人接替原當事人林長慶公業而為本件訴訟之當事人，合 先予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：系爭土地原為訴外人林仲安管理 之林長慶公業所有，嗣於本件起訴後，被上訴人林侯美玉、 林應興、林仲顯、楊林彩蓮、林政良、林伯捌於99年12月1 日經由執行法院拍賣而分別取得系爭土地之所有權應有部分 ，權利範圍依序各為34158/196300、37511/196300、27488/ 196300、27357/196300、36456/196300、33330/196300。嗣 林侯美玉再將其中之17861/196300及6032/19630應有部分各 移轉登記予被上訴人顏敏卿及林嘉珍所有；林應興將其中之 17861/196300及9892/196300各移轉登記予被上訴人顏敏卿 及林洪麗華所有；楊林彩蓮將其中之17861/196300移轉登記 為被上訴人顏敏卿所有；林政良將其中之17861/196300及93 63/196300各移轉登記為被上訴人顏敏卿及林惠芬所有；林 伯捌將其中之17860/196300及60 40/196300各移轉登記為顏 敏卿及李茸所有。而林長慶公業之派下員間就系爭土地並未 成立分管契約，上訴人等無合法占有權源，竟在其上建築房 屋，占用部分詳如附圖所示，為此，爰依民法第767條規定 提起本訴，聲明求為命如原判決主文第1項至第6項所示之判 決。並陳明願供擔保以為假執行。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：
⒈對系爭土地強制執行部分，被上訴人沒有參與，不知道拍賣 程序，依土地法43條規定，系爭土地既已登記承當訴訟人為 所有權人，本件訴訟程序沒有不合法問題，若上訴人認拍賣 程序有不合法情事，他們應依法尋求救濟。對於上訴人原爭 執的祭祀公業管理人選任問題，被上訴人認為對本件的訴訟 已經沒有影響。
⒉再者，由本件爭訟及另案上訴人林仲助、林兆乾、林崇文以 派下員之身分，對被上訴人即承當訴訟人林政良、林侯美玉 （林仲安之配偶）所提之拆屋還地訴訟（案號：彰化地方法 院99年度重訴字第35號判決），可見林長慶公業之派下員占 有系爭土地，並未有分管之協議，致占有土地者與未占有土 地者間，及占有土地者彼此間，對如何處理林長慶公業土地 事宜存有極大歧異，且經多次協調未果。上訴人林仲助雖主 張其代林長慶公業繳納地價稅71萬7,000元，是使用基地的 對價，縱不是，也成立附負擔的使用借貸云云；然除了上訴 人林仲助以外，包括林仲安等人都有繳納地價稅，且當初繳 納地價稅的意思是因為林長慶公業沒有錢可以繳納地價稅， 他們幫公業繳納，充其量只是無因管理的關係，並無使用借 貸的關係或租賃之合意。況參照最高法院71年度台上字第62 及68號判決意旨，要難以代繳租金即謂兩造已成立租賃關係 ，上訴人林仲助主張兩造間就基地之使用應已成立不定期租 賃，就出租者為何人？何時與被上訴人達成租賃之合意？租 金如何約定？等租賃契約成立之要件，應舉證以實其說。又 就上訴人林兆乾與傅林郁蘭、林國助、張林朝蘭、林淳忠、 林惠蘭、林崇文等係基於使用借貸關係而占有系爭土地之主 張，上訴人等無法提出有使用借貸的證據與原來管理員有同 意五大房建蓋的相關證據，被上訴人否認之。另就上訴人施 清河所提公證書之形式真正雖不爭執，惟仍無法證明占有系 爭土地有合法權源，其仍為無權占有。
⒊至上訴人林仲助另主張系爭房屋為其曾祖父所建，屬全體繼 承人公同共有云云；惟查，訴外人即上訴人林仲助之姐林麗 紅於原審98年3月16日已陳稱：「房屋我已經贈與我弟弟（ 指林仲助），目前出租給林宗德、劉燕如、何憲芳」，被上 訴人因之變更被告為林仲助，林仲助及林麗紅對此變更亦均 無異議；而揆諸多年來出租予他人之房屋租金均由林麗紅收 取使用，其對系爭房屋自有事實處分權。則林麗紅主張將系 爭房屋贈與上訴人林仲助，上訴人林仲助對系爭房屋即有事 實上處分權等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人施清河於原審以：
⒈伊並非派下員（後改稱是否為派下員其不清楚），伊係於52 年向派下員林仲綿購買系爭土地上現占用之門牌號碼北斗鎮 ○○路181號房屋，並按每半年繳納一次地價稅予林仲綿， 當初訂有買賣契約且經公證，當時之仲介、代書、賣方都已 過世，對是否合法占用並不知悉，倘稅金合理，即願意支付 。又伊有參加林長慶公業召開繳交地價稅會議，30多年前曾 繳納一次給林仲安之母，後來林仲安並沒有來收過地價稅， 伊也未繳過；二年前林仲顯來收稅也有收據，後又把錢退還 說不用繳，收據也收回等語置辯，爰聲明求為駁回被上訴人 於原審之請求。並陳明如受不利之判決，願提供擔保以免為 假執行。
⒉上訴人施清河於本院補充抗辯：
林長慶公業對於系爭土地之使用情況早已作成分管約定，約 定內容如上訴人謝滿足等5人於原審之主張，而附圖所示編 號A部分之房屋，係伊於52年間向取得分管該部分土地之派 下員所同意興建「編號A、B、C、D、H、G、I等七棟建物」 之包萬慶所購買的，買賣契約並經臺中地院彰化公證分處之 公證，有公證書可資為證，伊使用上開房屋及其坐落之土地 ，自屬合法有權占有，並非侵佔。況衡諸社會經驗，伊使用 系爭土地達47年之久，且如期繳納房屋稅，所有權人如非就 系爭土地同意伊使用或設有負擔，又怎會長期容忍由伊使用 ？又如伊係無權占有，何以稅捐機關又開立房屋稅繳納通知 ，由伊向指定機構繳納？另派下員林仲顯曾前來向伊收取1 萬元之地價稅，伊有繳納地價稅，顯屬地價稅繳納義務人， 合於土地稅法第3條之權利人，益見伊占用系爭土地非無權 占有。伊經濟能力不佳，尚有貸款600萬元，被上訴人請求 拆屋還地，伊也沒有其他地方可以住了。系爭土地如有要出 售，伊有公證書可以證明有合法的權源，伊對這塊土地也有 感情了，且有優先承買權，請鈞院給予公平的判決。另希望 上開房子占有之土地面積大約20坪能賣伊等語。㈡、上訴人謝滿足與周芳慧、周芳蕾、周芳儀、周政達（下稱上 訴人謝滿足等5人）於原審以：
⒈林長慶公業係十六世祖先林德盆，為紀念同安開山始祖長慶 公（號篤志）而設立，並交付其長子林雨邨（號慈雲）管理 。就爭土地之使用情況，林長慶公業早已作成分管約定，即 ：大房（林德盆長子林雨邨）約定管理之部分為編號A、編 號B、編號C、編號G、編號H、編號I、編號J、編號N、編號O 、編號Q及編號R之建物；二房（林德盆次子林慈順）約定管 理之部分為編號K之建物；三房（林德盆三子林慈亮）約定
管理之部分為編號E之建物；五房（林德盆五子林慈報）約 定管理之部分為編號D及編號F之建物；六房（林德盆六子林 全（號慈全））約定管理之部分為編號L之建物；八房（林 德盆八子林慈暖）約定管理之部分為編號M之建物。且該分 管約定中，就負擔系爭土地稅捐等費用，並已安排預留系爭 土地上編號B及編號C兩棟建物出租予他人所收取之租金用以 負擔稅捐，林長慶公業之派下員皆知之甚詳。參以附圖中編 號A、B、C、D、H、G、I七棟建物建築風格及設計格局皆雷 同，且皆緊鄰北斗鎮○○路○段，可知該七棟建築物應係同 時一起興建，倘非有分管契約存在，林長慶公業自不可能允 許同時於系爭土地上興建同樣式、同風格且占地不小之整批 建物。
⒉其中附圖所示G部分建物係訴外人即派下員林仲銓基於分管 約定所興建，嗣林仲銓將該土地及系爭建物一併賣予上訴人 謝滿足之公公周坤生，雙方並於38年11月5日訂立買賣契約 ；嗣周坤生過世後由其子周再書（即上訴人謝滿足等5人之 被繼承人）再與林仲銓訂立新約，林仲銓將上開建物連同基 地一併賣予周再書，並於北斗鎮公所見證下成立土地及建築 改良物買賣所有權移轉契約書且完成變更房屋納稅義務人之 程序，是被繼承人周再書確為上開建物之所有人。再查，周 坤生與林仲銓間舊約中屆期應返還系爭土地之特約部分，特 別載明於被繼承人周再書與林仲銓間成立新約之時失其效力 ；林仲銓並與周再書約定，若日後有林長慶公業派下子孫主 張任何權利，其應負責解決紛爭，否則應負賠償之責等語， 並請其配偶林陳淑及同為派下員之林彰一、林淑興及林仲荃 等人，對其買賣契約負連帶保證人；衡情，若無分管契約， 林長慶公業之派下員林仲銓豈會做出如此承諾？另稽諸林仲 銓於與周再書所簽立之買賣契約書上載記「右開為買賣標的 物之土地，乙方除同意甲方繼續使用外，於得辦理所有權移 轉登記時，乙方應將其所有權辦理移轉登記與甲方」等約定 ，可見上開建物係林仲銓基於分管約定所興建，分管契約並 約定日後會將系爭土地按分管契約為分割並為所有權登記， 林仲銓確信兩方所簽立契約有履行可能之情況下，始與周再 書簽立如此規定之買賣契約等語，資為抗辯，並聲明求為駁 回被上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保 以免為假執行。
⒊上訴人謝滿足等5人於本院補充抗辯：
⑴按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實 際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對 於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷
有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。主張契約關係 存在者，雖不能證明契約締結之事實，但依契約履行之事實 ，足以推定契約關係存在者，不容契約當事人無端否認（最 高法院83年度台上字第1377號、88年度台上字第3074號判決 參照）。查系爭土地係坐落於北斗鎮之精華地帶，並非地點 偏遠之處，林長慶公業豈可能容忍系爭土地為第三人非法占 用長達之久，而均未有任何之主張？事實上系爭土地即業由 林長慶公業之派下員達成共識，予以分管並由各房各自使用 至今，倘無達成分管使用之事實，何有派下員林仲銓得以其 房地出售予上訴人謝滿足之公公周坤生之餘地？故林長慶公 業派下員間雖無明顯之書面分管協議存在，仍可間接推知其 等間確有默示分管協議之結果。
⑵另觀諸鈞院向彰化縣地方稅務局北斗分局所調閱之坐落於北 斗鎮○○路161、163、167、169、171、173、179及181號房 屋稅籍資料，完全符合上訴人等主張系爭土地之分管情形， 足見被上訴人對於系爭土地確定有分管契約；且由上開函調 資料可知，於本件起訴前占有使用系爭土地之現使用人，除 上訴人等係向派下員購買土地之使用權及潛在應有部分外， 其餘使用人均係林長慶公業之派下員，或為派下員之配偶、 血親或女婿，益見公業派下有分管使用系爭土地之事實。至 有部分派下員未使用土地，係因分管使用之事實形諸久遠， 部分派下出外謀生，未居住該址使然，不得以居住於系爭土 地上並非全數派下員為由否認有分管契約之存在。又依證人 林俶興於鈞院99年12月9日期日之證述，可見系爭建物興建 之初乃係由派下員與林長慶公業一起合蓋。倘派下員間就系 爭土地無分管協議存在，系爭建物興建斯時，林長慶公業之 管理人何以未予阻止？甚至容許派下員興建達640坪如此大 範圍之整批建物，更足證系爭建物係派下員間基於分管協議 所興建。又派下員林仲銓既將系爭土地及其上建物出賣予上 訴人謝滿足的公公，依最高法院48年台上字第1065號判例要 旨，該分管協議自存在於林長慶公業與上訴人謝滿足等5人 間，上訴人謝滿足等5人間使用的建物並非無權占有。 ⑶再者，被上訴人即承當訴訟人林侯美玉、林應興、林仲顯、 林政良、楊林彩蓮及林伯捌以系爭土地承租人身分，行使優 先購買權，而以低價承受系爭土地，以及其後再將系爭土地 出賣予顏敏卿時，均知悉系爭土地上建有上訴人等所有之房 屋，仍願意承受或承買，且於承受或承買後均未主張任何權 利，依最高法院48年台上字第1457號判例要旨以觀，應解為 承當訴訟人等默許房屋所有人即上訴人謝滿足等5人繼續使 用房屋。
⑷又林長慶公業管理人林仲安提起本件訴訟、及承當訴訟人等 聲明代林長慶公業承當訴訟，其等行使權利之行為均非依信 實及信用方法為之，而其目的僅欲規避經由派下員會議決議 處理系爭土地，使承當訴訟人顏敏卿順利並以相當低廉之價 格取得系爭土地之所有權，渠等之行為均係以損害上訴人謝 滿足等5人為目的，自屬權利濫用，亦應認其訴為無理由等 語。
㈢、上訴人林兆乾於原審則以：
⒈伊之十八世祖先林慶賢擔任林長慶公業之管理人時，如附圖 所示K部分即分由林慶賢管理使用，並建有房屋（現之稅籍 號碼為：00000000000，門牌號碼改編前均為：北斗鎮○○ 里○○路157號）；林長慶公業管理人林仲安之十八世祖林 達和則分得附圖所示I部分之土地，由其管理使用並建有樓 房。嗣林慶賢自己分得管理使用部分（含未辦保存登記之地 上建物）因輾轉繼承關係，由伊取得派下權及繼續分管使用 之權利；林達和分得由其管理使用部分含地上建物，則由林 仲安因輾轉繼承關係取得派下權並繼續分管使用；其他派下 員之祖先分管部分，亦屬相同之情形。又林慶賢擔任管理人 時，經各派下員之同意，將系爭土地按現有各派下員占有使 用之位置及面積，分配予各派下員當時之祖先分別管理使用 ，並各在地上建有房屋之情形，迄今已100年之久，相安無 事，係屬使用借貸；伊因繼承取得派下權及房屋所有權，並 承受使用借貸關係，繼續分管使用，並未超過其二房之房份 ，自屬有合法之正當權源，非無權占有，伊並願按使用面積 比例計算負擔地價稅等語，資為抗辯，並聲明求為駁回被上 訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為 假執行。
⒉上訴人林兆乾於本院補充抗辯：
⑴系爭土地於設立林長慶祭祀公業成為祀產之初，即係以供子 孫後裔方便祭祀及由各房建屋使用，俾方便祭祀並兼顧各方 均住在一起，可互相照應、聯絡親族感情為目。而在100多 年前，上訴人林兆乾之十八世祖先林慶賢擔任公業之管理人 時，全體派下員僅有10數人，林慶賢依其管理人之職權，經 全體派下員同意，將公廳周圍之土地，分配由各房建屋居住 管理使用，目前在系爭土地上之房屋，五大房都有，即林仲 安、林應興、林政良、林炳祥、林象山、林崇文屬大房後裔 、林兆乾屬二房後裔、林仲助屬三房後裔、林仲顯屬五房後 裔、林伯捌、林伯玖屬六房後裔，符合祭祀公業之目的及習 俗，且已存在逾100多年之久，具有使用借貸之性質。因此 ，上訴人林兆乾因繼承而承受使用權，亦屬合法。
⑵對於拍定人即被上訴人林侯美玉、林應興、林仲顯、楊林彩 蓮、林政良、林伯捌等人拍定部分有意見，因為上訴人林兆 乾沒有受行使優先承買權之通知，且他們之後再將系爭土地 部分之應有部分出賣於被上訴人顏敏卿、林嘉珍、林洪麗華 、林惠芬、李茸亦未通知優先承買權人等語。
㈣、上訴人林崇文、傅林郁蘭、林國助、張林朝蘭、林淳忠、林 惠蘭（下稱上訴人林崇文等6人）於原審則以： ⒈林崇文及其兄林國助、林淳忠等人均係林長慶祭祀公業派下 第一房第二十二世嫡系子孫，而為林長慶祭祀公業派下員。 目前使用中建物是早於台灣光復前、後時，由其祖父林仲祥 所興建，且興建房屋當時有訂立分管契約，經當時之管理人 及派下員同意，然因時隔已久無法提出證明。至今已幾十年 ，房屋由祖父及父親遺留下來，未做遺產分割，由兄姐弟6 人共同繼承。況使用系爭土地上房屋之派下員大部分均自繼 承而來，包含現任管理人所使用之部分，倘屬無權占用，亦 應列為被告等語，資為抗辯，並聲明求為駁回被上訴人於原 審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。 ⒉上訴人林崇文等6人於本院補充抗辯，與上開上訴人林兆乾 於本院之陳述相同。
㈤、上訴人林仲助於原審則以：
⒈伊為林長慶公業之派下員，目前使用中之房屋即附圖所示Ｅ 部分之建物為伊所有，該建物究是伊之祖父或曾祖父所蓋， 伊不清楚，但係伊之姐林麗紅承受自父親林文旋生前之贈與 後，再將之贈與伊。而伊父親係傳承自先祖林德盆即林長慶 公業派下員全體之共同祖宗，世代一脈相承，是伊基於分管 事實或約定俗成，就上開祖傳房屋對於公業土地已有事實上 之使用權，歷任管理人亦從未視祖傳房屋為無權占用公業土 地。再者，上開建物原有舊屋是木造一樓平房，後因道路拓 寬、土地徵收，將房屋拆除近3分之1，不加以整修則無法繼 續居住，因此始加蓋半樓以利使用，建物經重新整修後，目 前是二樓磚造房屋。又土地補償費已被彰化縣北斗鎮地政事 務所移繳地價稅，此屬代墊性質，因其姐林麗紅已繳639,00 0元，如以地價稅500萬元為計，當時占用土地之比例僅須繳 15分之1，上開金額已超出應分擔額兩倍，自無繳納義務。 嗣伊又繳納兩期，金額更達717,000元，但因雙方意見不合 而未再繳納，故伊使用系爭土地有未定期限之使用借貸關係 存在。則終止或解除派下員對祭祀公業土地使用借貸關係時 ，亦應受祭祀公業條例第33條及祭祀公業清理要點第19點有 關決議或書面授權人數規定之保護。又縱被上訴人認系爭土 地上之現占用者均無使用權，亦應一併起訴，然被上訴人選
擇性起訴，已與公平原則有違等語，資為抗辯，並聲明求為 駁回被上訴人於原審之請求。並陳明如受不利之判決，願供 擔保以免為假執行。
⒉上訴人林仲助於本院補充抗辯：
⑴系爭土地上之未作保存登記建物，均為林長慶祭祀公業之派 下員即管理人林仲安及上訴人林仲助（為二十世子孫）之17 、18世祖所興建。而上訴人林仲助目前使用之系爭房屋，為 上訴人林仲助之祖父林永和或曾祖父林慈亮所蓋，則林永和 或林慈亮之繼承人，均因繼承之法律關係取得系爭房屋之事 實上處分權，上訴人林仲助一人並無單獨拆屋之權能，被上 訴人僅以上訴人林仲助一人為被告起訴請求拆屋交地，依法 無從准許。雖上訴人林仲助於原審陳稱系爭房屋已由林麗紅 贈與伊，為伊單獨所有，惟遍觀全卷，未見有贈與契約、其 他繼承人拋棄繼承或遺產分割協議等證明，況上訴人是否具 有拆除系爭房屋之事實上處分權能？即本件訴訟之當事人適 格要件有無欠缺？本為法院應依職權調查之事項，自不應受 當事人片面主張所拘束。
⑵查上訴人林仲助目前使用之系爭房屋所坐落之基地，在上訴 人曾祖父年代，即因林長慶公業允諾供派下成員使用，而在 其上建屋使用迄今；而上訴人林仲助於原審時，所提代為繳 納地價稅71萬7千元之稅單，該金額已超出上訴人按占用面 積129.82平方公尺比例應負擔之稅額，則溢繳部分之金額應 足認係使用上該基地之對價。況依最高法院84年度台上字第 2627號裁判要旨，土地所有人將土地交付他人使用，僅由使 用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地 之代價者，仍應屬無償之使用借貸，亦即所謂負擔之使用借 貸。從而，上訴人林仲助使用系爭房屋占用系爭土地乃基於 租賃或附負擔的使用借貸關係，為有權占有。再者，承當訴 訟人等明知系爭土地上有他人蓋有房屋，於拍賣時未有所主 張之事實，應認渠等以容忍系爭房屋之存在而默許繼續使用 系爭土地。
⑶更何況，上訴人林仲助與被上訴人林侯美玉、林應興、林仲 顯、林政良、楊林彩蓮及林伯捌等人，均曾出資代林長慶公 業墊繳地價稅之稅款，惟被上訴人林侯美玉等6人竟以其墊 繳金額作為其等對林長慶公業之債權，向彰化地院聲請核發 支付命令，林長慶公業之管理人林仲安對此不通知各派下員 為妥適之處理，竟私下不予異議；同時，另以管理人之身分 代林長慶公業與林侯美玉等6人，於99年3月5日簽訂租約， 將該6人所占用公業之土地出租予渠等。林侯美玉等6人旋即 於99年4月持上開確定之支付命令聲請執行系爭土地，並持
上開租約主張有優先購買權，再以近折半之低價承受系爭土 地，嗣即轉讓與建商顏敏卿。另方面，被上訴人林侯美玉及 林政良再持上開租約，於上訴人林仲助訴請渠等拆屋還地事 件（臺灣彰化地院99年度重訴字第35號、鈞院99年度重上字 第120號），作為有權占有之依據；於管理人林仲安另對上 訴人等提起本件訴訟後，林侯美玉等6人及建商訴訟中聲請 代林長慶公業承當訴訟。顯見，被上訴人提起本件訴訟，用 意在規避經由派下員會議決議系爭土地之處理方式，使建商 以低於正常交易價格之金額取得系爭土地，專以損害上訴人 等為目的，自屬權利濫用之行為，其訴亦為無理由等語。㈥、原審共同被告劉季昌未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出 任何書狀作何聲明或陳述。經原審判決後，未據其提起上訴 而告確定，此部分不在本院審理範圍。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人等及原 審被告劉季昌所有如附圖所示之建物占用系爭土地，未經林 長慶公業全體派下員之同意，而認林長慶公業主張上開建物 無權占用其所有之系爭土地合法權源，請求上訴人等及原審 被告劉季昌拆除之並返還土地予林長慶公業，洵屬有據，因 而為林長慶公業全部勝訴之判決。並就林長慶公業上開勝訴 部分，依兩造聲請分別為附條件之假執行及免為假執行之宣 告。上訴人等均對原審判決不利於己之部分聲明不服，提起 上訴（原審共同被告劉季昌就其敗訴部分未據上訴而告確定 ），求為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢ 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人林仲助並陳明 受不利判決，願供擔保以免為假執行。被上訴人則答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由：
被上訴人主張：坐落彰化縣北斗鎮○○段397地號土地原係 林長慶公業所有之土地，遭上訴人等無權占有，並在其上建 築房屋供己使用，為此本於民法第767條之規定訴請上訴人 拆屋還地，嗣由被上訴人本於土地新共有人之地位承當訴訟 。上訴人則否認之，並抗辯如下：
㈠、上訴人施清河部分：伊係於於52年向派下員林仲綿合法購買 門牌號碼北斗鎮○○路181號之地上建物，並按每半年繳納 一次地價稅予林仲綿，當初訂有買賣契約且經公證，並非無 權占有。
㈡、上訴人謝滿足、周芳慧、周芳蕾、周芳儀、周政達部分（以 下稱謝滿足等5人）：
⒈按渠等所占有之如原審附圖所示Ｇ部分之建物，係被上訴人
之派下員林仲銓基於分管契約之情形下所興建，林仲銓將該 土地及系爭建物一併賣予上訴人謝滿足之公公周坤生，於38 年11月5日定立買賣契約，周坤生過世後，再由其子周再書 （即上訴人等之被繼承人）與林仲銓訂立新約，並約定林仲 銓將系爭建物連同房屋基地一併賣予被繼承人周再書，是故 被繼承人周再書確實為系爭建物之所有人甚明，又系爭建物 係林仲銓基於分管協議而興建，對於系爭土地自有合法使用 權源，分管契約並約定日後會將系爭土地按分管契約為分割 並為所有權登記，該分管契約對祭祀公業亦有拘束力，故渠 等並非無權占有。
⒉又本件承當訴訟人林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊 林彩蓮及林伯捌等人，先以代林長慶公業墊繳地價稅為由， 向台灣台北地方法院聲請核發支付命令，原祭祀公業之管理 人林仲安於接獲命令後，竟未聲明異議，任令支付命令確定 ，再由林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊林彩蓮及林 伯捌等人以承租人之地位行使優先承買權，再於承買土地後 將部分應有部分出售予顏敏卿、林嘉珍、林洪麗華、林惠芬 、李茸等人，均係以損害上訴人為主要之目的。本件從林仲 安以公業管理人提起訴訟、承當訴訟人聲明承當訴訟請求上 訴人拆屋還地，其等權利之行使，經核，均非依誠實信用之