臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第22號
上 訴 人 林克軒
訴訟代理人 黃嘉明律師
被上訴人 蔡馨慧（原名蔡素蘭）
訴訟代理人 蔡嘉容律師
複 代理人 呂秀梅律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國99年11月10日臺灣彰化地方法院99年度訴字第711號第一審判
決提起上訴，本院於100年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人就坐落彰化縣芳苑鄉○○段356號旱地、面積叁叁肆玖平方公尺、權利範圍四分之一所設定擔保債權額新台幣玖拾萬元之抵押權之抵押債權不存在。
被上訴人應塗銷上項抵押權之設定登記
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊父林清萍與被上訴人間並無任何消費借 貸關係，當時林清萍雖提供系爭坐落彰化縣芳苑鄉○○段35 6地號土地（下稱系爭土地）予被上訴人設定如原審判決附 表所示抵押權（下稱系爭抵押權），惟被上訴人未實際交付 何款項。上訴人繼承系爭土地後，多次要求被上訴人塗銷系 爭抵押權登記，然為被上訴人拒絕。細繹系爭抵押權設定內 容：「擔保債權總金額：新台幣（以下同）900,000元正、 利息：無、遲延利息：無、違約金：無」，衡諸經驗法則， 實無可能為此登記。系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵 押債權）既自始不存在，系爭抵押權欠缺從屬性而不成立， 則系爭土地仍有系爭抵押權之登記，顯已對於上訴人所有權 有所妨害，為此依民法第767條規定，求為確認系爭抵押債 權不存在並塗銷系爭抵押權登記之判決。原審為上訴人敗訴 之判決，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就座 落彰化縣芳菀鄉○○段356號旱地、面積3,349平方公尺、權 利範圍四分之一所設定擔保債權額90萬元之抵押權之抵押債 權不存在。㈢被上訴人應塗銷上項抵押權之設定登記㈣第一 、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
㈠上訴人之被繼承人林清萍於88年9月間透過羅健瑄向被上訴 人借得90萬元，茲因被上訴人與中間人羅健瑄熟識，故同意 借款；其資金來源係被上訴人之父蔡寶田於88年9月13日匯 款100萬元至被上訴人台北二支局第00000000000000帳號帳
戶，被上訴人於當日提領出73萬元，加上其自有資金，經湊 足90 萬元後，再託由羅健瑄轉交林清萍，翌日兩造再辦理 系爭抵押權設定登記，其中抵押權設定契約書附有林清萍所 提印鑑證明及其簽名、林清萍之戶籍謄本。上開文件均須本 人始得以辦理，故林清萍若未取得借款，不可能同意辦理抵 押設定，上訴人主張其被繼承人林清萍未取得借款而同意設 定抵押權，與常理有違，不可採信。
㈡按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保 之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記 ，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。 惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱 經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人 或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債 權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又 不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（ 最高法院71年台抗字第306號判例要旨參照）。亦即普通抵 押權是先有債權存在才設定抵押權，而最高限額抵押權是先 設定最高限額抵押權用以擔保現在或將來之債。而系爭抵押 權屬普通抵押權，可知於抵押權設定時即有系爭抵押債權存 在，上訴人主張其被繼承人林清萍於系爭抵押權設定時並未 取得借款，與上開判例要旨不符，無法採信。從而，上訴人 訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求被上訴人應塗銷系爭 抵押權設定登記，即無依據等語置辯，並於本院聲明：上訴 駁回。
三、本件經原審簡化及整理爭點，本院得逕採為判決之基礎： ㈠兩造不爭執事項：
1.林清萍為上訴人之父親，上訴人為其合法繼承人。 2.林清萍原為系爭土地共有人，嗣於92年9月3日死亡，系爭土 地應有部分4分之1由上訴人繼承取得。
3.林清萍於88年9月20日將系爭土地設定系爭抵押權（擔保債權 總金額90萬元）予被上訴人。
4.系爭抵押權之性質屬於普通抵押權。
5.吳胡蝶為林清萍之配偶，林雨澤、林財盛為林清萍之兄弟。 ㈡兩造爭執事項：
1.系爭抵押債權是否存在？
2.上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押 權設定登記，是否有據？
四、法院得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意 旨參照）。查被上訴人為上訴人林克軒之被繼承人林清萍之 債權人，上訴人對被上訴人就其繼承所有坐落彰化縣芳菀鄉 ○○段356地號土地之抵押債權是否存在之事實，既有爭執， 堪認上訴人主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以 確認判決將之除去，上訴人起訴請求確認系爭抵押債權不存 在，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡上訴人主張被上訴人就系爭抵押權並無債權存在，為此訴請 確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被上訴人塗銷 系爭抵押權等語。被上訴人則以前詞置辯，經查： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文著有規定。又確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 （最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。另普通抵 押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但 抵押人對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人仍應就交 付借款之積極事實負舉證責任，不能僅憑抵押權之登記即認 有借款之事實。是被上訴人雖於系爭土地上有普通抵押權登 記，仍須提出任何證據足以證明其曾因借貸關係而交付90萬 元與上訴人之繼承人林清萍事實為實在。
2.被上訴人抗辯所貸與而交付90萬元之款項，乃其父親蔡寶田 於88年9月13日匯款100萬元至被上訴人台北二支郵局000000 00000000帳號，被上訴人當日即提取現金73萬元連自己之現 金總計90萬元，交與訴外人羅健瑄，請羅健瑄交予林清萍， 再據以辦理設定抵押權云云，固據提出郵政存簿儲金儲金簿 影本、地政規費徵收聯影本、土地登記申請書影本、抵押權 設定契約書影本、印鑑證明影本、身分證影本、戶籍謄本影 本等件為證，惟上開文件至多僅能證明被上訴人當日於88年 9月13日有提領現金73萬元及設定抵押權之事實，無法證明 被上訴人有交付借款90萬元之事實。況被上訴人既願意貸與 ，並請其父親匯款100萬元，何以不直接匯款至林清萍帳戶 內作為交付？何需匯款至被上訴人帳戶再提領轉交，增加身 懷鉅款之危險？顯與常情不符，被上訴人所辯要難為取。 ⒊另抵押權設定契約書載稱「債務清償日期：依『債務契約』 所約定之清償日期為準。」，為兩造所不爭執，證人即承辦 系爭抵押權設定之代書池炫臺於本院結證稱：是林清萍拿來
辦理，只有林清萍來辦理，對方未到場，林清萍表示做生意 要週轉，還沒有借錢，等到借錢時，就會開立本票及借據上 面就有清償日期。設定時並無簽立借據，或其他債權憑證、 本票等情，證人池炫臺為承辦代書，與兩造訴訟結果並無利 害關係，其證詞當係客觀屬實，自為可採，本件被上訴人既 未能提出本票或借據作為借貸之證明，自不能僅憑有抵押權 設定登記，遽認被上訴人已經交付借款。
⒋綜上，被上訴人所提證據不足以證明其有交付借款之證明， 所辯自不足取，上訴人主張系爭抵押權之債權不存在，尚堪 採信，則其訴請確認系爭抵押權之債權不存在，自為有理由 ；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件， 契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應 發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權 之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（ 發生上）之從屬性，固與民法第八百七十條規定之移轉上從 屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性， 則無二致（最高法院94年度台上字第112號判決、83年台上 字第1055號判例參照）。系爭土地有系爭抵押權之登記，對 於上訴人所有權之圓滿有所妨害，則其本於民法第767條之 物上請求權予以除去，亦有理由。
五、從而，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在並塗 銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許，原審所為上訴人 敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘 原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示 。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生 影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 黃永祥
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 姚錫鈞
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
Ａ