臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上重訴字第12號
99年度上重訴字第13號
99年度上訴字第2526號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉素娥
選任辯護人 劉淑華律師
上 訴 人
即 被 告 陳慶安
上一被 告
選任辯護人 陳盈壽律師
上 訴 人
即 被 告 盧美鳳
（
上一被 告
選任辯護人 蕭慶鈴律師
上 訴 人
即 被 告 周添權
現在臺中戒治所執行中
上 一 人
選任辯護人 林永貹律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院九十八年度訴字第二○七四、六六、三二八號中華民國
九十九年十月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法
院檢察署九十八年度偵字第九三○四、九六九九號，追加起訴案
號：同署九十八年度偵字第一○二一七號、九十九年度偵緝字第
九四、九五號），提起上訴，本院合併審理並合併判決如下：
主 文
原判決關於葉素娥、陳慶安、盧美鳳、周添權等人之附表一所示有罪判決之罪刑宣告部分，與葉素娥、陳慶安、盧美鳳、周添權等人之定應執行刑部分，均撤銷。
葉素娥犯如附表一（編號１６－１除外）所示之罪，各處如附表一「所犯罪名及處罰」欄內所示之刑。
陳慶安所犯之附表一編號３－２、３－３、３－５、８－１、８－２、９－４、１６－１、１６－３、１６－４、１６－５所示之罪，皆累犯，各處如附表一編號３－２、３－３、３－５、８－１、８－２、９－４、１６－１、１６－３、１６－４、１６－５之「所犯罪名及處罰」欄內所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年陸月，從刑如附表乙所示。
盧美鳳犯如附表一編號６－３、９－１０、１４－１、１４－２
所示之罪，各處如附表一編號６－３、９－１０、１４－１、１４－２之「所犯罪名及處罰」欄內所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，從刑如附表丁所示。
周添權犯如附表一編號９－１１、１０－１、１０－２、１２、１４－４所示之罪，均累犯，各處如附表一編號９－１１、１０－１、１０－２、１２、１４－４之「所犯罪名及處罰」欄內所示之刑；其被訴之附表一編號１１－２之部分，無罪。其他上訴駁回。
葉素娥上開撤銷改判部分，及上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳拾肆年陸月，其餘從刑如附表甲所示。
周添權上開有罪撤銷改判部分，及上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾柒年陸月，從刑如附表戊所示。
事 實
一、葉素娥前曾於民國（下同）八十九年間因犯施用第二級毒品 罪及販賣第二級毒品罪，其後經臺灣彰化地方法院及本院分 別判處有期徒刑十月、七年八月確定；其後前案經臺灣彰化 地方法院裁定減刑為有期徒刑五月，再與後案定其應執行刑 為有期徒刑七年十月確定，並於九十三年七月二十日入監執 行，於九十七年九月二十六日假釋出監並交付保護管束，須 至九十八年十二月二十七日才縮刑假釋期滿，但其在假釋期 間又分別犯施用第一、二級毒品罪，再經臺灣彰化地方法院 分別判處有期徒刑十月及四月確定，其假釋亦被撤銷，所餘 殘刑一年三月又一日與其因犯施用第一、二級毒品罪被判處 之上開有期徒刑，現正接續執行中（本案不構成累犯）。又 陳慶安前曾於七十八年間，因違反懲治盜匪條例案件，經臺 灣臺中地方法院判處有期徒刑十四年確定，嗣經入監執行， 已於八十八年三月九日因縮短刑期假釋出監，須至九十四年 十二月十九日才縮刑期滿，惟其在假釋期間又施用毒品，假 釋因而被撤銷，經入監執行殘刑六年九月又十日，已於九十 六年八月十日縮刑期滿執行完畢（本案構成累犯）。另盧美 鳳則於八十三年間有施用毒品而被本院判處有期徒刑三年四 月之犯罪紀錄（本案不構成累犯）。周添權則除有賭博、違 反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例及違反槍砲彈藥刀 械管制條例等犯罪紀錄之外，其嗣並又於八十八年間，因違 反毒品危害防制條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 臺灣高等法院臺南分院分別判處有期徒刑一年六月、三年及 定其應執行刑為有期徒刑四年確定，且於九十六年三月一日 執行完畢（本案構成累犯）
二、詎渠等猶不知悔改，均明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品 危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一、
二級毒品，非經許可，不得持有、販賣、轉讓，竟或由葉素 娥單獨一人，或由葉素娥分別與陳慶安、謝雅萍（業經原審 判刑確定）、盧美鳳、周添權、或楊宏志（經原審法院通緝 中）、或姓名年籍不詳之成年男子、或「孫志賢（音譯）」 等人，共同基於販賣第一級毒品海洛因、或第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意聯絡，在葉素娥販入數量不詳之第一 級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之後，即以葉素娥 所有門號00000000000 號、00000000 000號行動電話（ＨＹＵＮＤＡＩ雙卡手機，含ＳＩＭ卡 二張、充電器一個）作為販賣毒品之聯絡工具，並分由葉素 娥或盧美鳳、周添權、楊宏志、真實姓名年籍不詳之成年男 子等人接聽電話，而分別與購買毒品之曾東進、吳佩玉、謝 宗輝、許獻忠、柯志龍、蔡慶南、曾煥珊、郭永培、曾忠義 、真實姓名年籍不詳綽號「豐原（臺語）」、「土豆」之成 年男子、真實姓名年籍不詳綽號「小琪」、「秀霞」之成年 女子、真實姓名年籍不詳之成年人、李亦騰、柯坤志等人約 定毒品交易之時間、地點、金額、種類、數量等重要事項後 ，即或由葉素娥騎乘不知情之趙雪真所有車牌號碼００３－ ＣＳＦ號之重型機車親自前往交付毒品、或由葉素娥分別指 派之陳慶安、謝雅萍、盧美鳳、楊宏志及真實姓名年籍不詳 之成年男子等人依約前往約定地點交付毒品並收取價金，或 因葉素娥手邊暫無毒品，而交代謝雅萍先行聯絡周添權調取 毒品，並由謝雅萍依約前往約定地點交付毒品並收取價金再 交予周添權；其等各次參與販賣毒品之聯絡電話門號、交易 對象、交易毒品種類、時間、地點、數量、金額、販賣所得 等，均詳見附表一編號１３以外之其餘部分所示。另謝雅萍 又基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，告知真實姓名不 詳綽號「秀霞」之成年女子自行向葉素娥聯絡，以向葉素娥 購買海洛因，但在其等已為買賣海洛因之約定之後，當葉素 娥隻身前往約定之交易地點時，，因其無法辨認購毒者，故 乃未能完成此次第一級毒品海洛因之交易而未遂（葉素娥此 次犯罪事實見附表一編號１３所示）。又葉素娥另基於轉讓 第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號１所示之時間、地 點，無償提供海洛因一小包（價值約一千元）予曾忠義施用 。周添權亦另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於附 表二編號２、３所示之時間、地點，各無償提供摻有第一級 毒品海洛因之捲煙一支，予曾忠義、廖俊彥施用。三、嗣至九十八年十月二十一日上午七時二十七分許，葉素娥與 曾煥珊在彰化縣彰化市○○路一三六巷一二號前交易毒品時 ，為警當場查獲（曾煥珊涉犯施用毒品部分，業經原審法院
九十九年度訴字第一○二號刑事判決判處有期徒刑十一月， 並經本院另案駁回其上訴而確定）。嗣並經警分別於同日上 午七時三十五分、八時二十五分許，或持搜索票或經同意搜 索，而分別在葉素娥位於彰化縣彰化市○○路○段六六○號 三樓之住處、及陳慶安、謝雅萍位於彰化縣彰化市○○路○ 段七八一巷二六號之住處，先後查扣如附表三所示之甲基安 非他命、附表四之一所示之海洛因及殘渣袋、附表四之二所 示之粉末，及附表四之三、附表四之四所示之物。繼又於九 十九年二月七日晚上十一時十分許，經警在彰化縣彰化市○ ○○路五二○號之「山水和風汽車旅館」緝獲周添權，並扣 得如附表五所示之海洛因、甲基安非他命、塑膠剷管及手機 等物。
四、案經彰化縣警察局和美分局、彰化分局分別報請臺灣彰化地 方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴，並由臺灣彰化地 方法院合併審理。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據；此於刑事訴訟法第一五九條第一項、 第一五九條之二分別定有明文。本案上訴人即被告（以下簡 稱為被告）葉素娥及其選任辯護人爭執證人柯坤志警詢筆錄 之證據能力，另被告陳慶安及其選任辯護人亦爭執證人柯坤 志、郭永培及謝宗輝警詢筆錄之證據能力。茲查上開證人之 警詢陳述係屬審判外之陳述，且上開證人亦經檢察官於原審 聲請傳喚到院而為證述，審酌卷內相關證據，查無該陳述有 其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是其等 證人於警詢中之陳述自不具有證據能力。另被告陳慶安及其 選任辯護人亦爭執證人即共同被告楊宏志於警詢中陳述之證 據能力，被告周添權及其辯護人則爭執證人即共同被告謝雅 萍於警詢中陳述之證據能力，又於原審爭議證人即共同被告 陳慶安及盧美鳳於警詢中陳述之證據能力。被告葉素娥於本 院審理時，亦爭議盧美鳳於警詢中陳述之證據能力。茲查證 人即共同被告謝雅萍、盧美鳳及陳慶安於警詢中之陳述係屬 審判外之陳述，且經檢察官聲請傳喚其等到院，並審酌卷內 相關證據，查無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞 例外規定之適用，是其等證人於警詢中之陳述亦不具有證據 能力，而共同被告楊宏志警詢中之供述亦屬審判外之陳述，
且未到庭經被告及其辯護人詰問，亦無傳聞例外規定之適用 ，其警詢中之陳述亦不具證據能力。
二、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一五九條之一第二 項定有明文。又同法第一五八條之三規定：證人、鑑定人依 法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。 而具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及 互為證人之身分，倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊 問，並各別踐行刑事訴訟法第九五條、第一八六條第二項之 告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以 適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使 ，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有 違；被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕證言權，同屬不自 證己罪之範疇，兩者得以兼容併存，並無齟齬，行使與否， 一概賦予被告、證人之選擇，並非他人所得主張。就共同被 告所為不利於其他共同被告之陳述而言，固亦有類如前述之 角色混淆情形，然因該共同被告就此係居於證人之地位而陳 述其所親自聞見其他共同被告犯罪經過之第三人，無關乎自 己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑事訴訟法第一八六條第二 項規定，告知證人有拒絕證言之權利，則該共同被告基於證 人身分所為不利於其他共同被告之陳述，係其行使選擇權之 結果，雖檢察官同時又贅餘告知被告之緘默權，然此兩種權 利本具有同質性，互不排斥，是以此項程序上之瑕疵，並不 會因此造成對該共同被告陳述自由選擇權之行使有所妨害， 其此部分之陳述，自得作為其他共同被告犯罪之證據（最高 法院九十八年度台上字第五九五二號判決意旨參照）。本案 被告陳慶安及其原審辯護人雖於原審爭執共同被告楊宏志於 偵查中業經具結之證述之證據能力，另被告周添權及其原審 辯護人於原審亦爭執共同被告謝雅萍、陳慶安及盧美鳳於偵 查中業經具結之證述之證據能力（陳慶安以被告身分訊問未 經具結）；惟其中共同被告謝雅萍、盧美鳳及楊宏志之偵訊 筆錄既經檢察官踐行刑事訴訟法第一八六條第二項之規定， 告知證人有拒絕證言之權利（見九十八年度偵字第九三○四 號偵卷第一五九頁、第一八六頁、第二三六頁），雖檢察官 同時又有告知被告之緘默權，然依上揭判決意旨，此拒絕證 言權及緘默權之兩種權利本具有同質性，互不排斥，是以該 項程序上之瑕疵，並不會因此造成對該共同被告陳述自由選 擇權之行使有所妨害，故就證人即共同被告楊宏志、謝雅萍 及盧美鳳等三人於偵查中經具結所為之陳述部分，被告陳慶 安、周添權及其等之原審辯護人既未能主張或釋明上開證人
向檢察官為陳述時之外在客觀環境或情狀，具有「顯有不可 信之情狀」，該等偵查中之證詞自得作為其他共同被告犯罪 之證據，而有證據能力。至於共同被告陳慶安於偵查中未經 檢察官告以依刑事訴訟法得拒絕證言之權利，而該項拒絕證 言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除 證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰、或 不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境，為確保證人此項拒絕證 言權，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一八六條 第二項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務，此項規定係 為保護證人權利，兼及當事人要求依正當法律程序原則，進 行審判之訴訟利益而設，惟如法院或檢察官未踐行此項告知 義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結 ，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕 疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據（最高法院九十七 年度台上字第四○五○號判決意旨參照）。是本案共同被告 陳慶安於偵查中既未經檢察官告以得拒絕證言之權利，亦未 經具結所為之陳述，亦應認屬違背法定程序所取得證據，而 無證據能力。
三、又按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不 得作為證據，刑事訴訟法第一八六條第一項前段、第一五八 條之三分別定有明文，此一規定係以證人依法應使其具結， 以擔保證言係據實陳述，若違背該等具結之規定，未令證人 於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定要件， 即難認為係合法之證據資料，故不得作為證據（最高法院九 十八年度台上字第三六七二號判決意旨參照）。又被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據，刑事訴訟法第一五九條之一第二項定有明文 ，蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限， 其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑 定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚 高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵 守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度 之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據， 故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外 部保障之情形負舉證責任（最高法院九十八年度台上字第二 九○四號判決意旨參照）。茲查本案證人曾東進、吳佩玉、 謝宗輝、許獻忠、柯志龍、蔡慶南、曾煥珊、郭永培、曾忠 義、李亦騰、柯坤志等人於偵查中向檢察官為陳述時，均有 經檢察官踐行告知義務且命其等具結在卷，有各該偵訊筆錄 及其等簽署之證人結文在卷可參（見理由欄內各項證據所列
頁次及其結文）。嗣在原審法院審理時，復經檢察官聲請傳 喚證人曾東進、吳佩玉、謝宗輝、許獻忠、柯志龍、蔡慶南 、郭永培、曾忠義、李亦騰、柯坤志等人到院進行交互詰問 ，並予本案被告等人就其等之證述表達意見之機會。而本案 被告等人及其等之辯護人於原審法院及本院審理期間，均未 見有主張或釋明上開證人等人向檢察官為陳述時之外在客觀 環境或情狀，具有「顯有不可信之情狀」之情事，本院審酌 卷內資料，亦認上開證人等人向檢察官為陳述時，其外在之 客觀環境或情狀，並無「顯有不可信之情狀」之情形。則依 據刑事訴訟法第一五九條之一第二項之規定，上開證人等人 於偵查中向檢察官所為之陳述，均應具有證據能力。四、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第一六五條之一第二項之規定，勘 驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音 是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之 調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十八年度臺上字第 二○一六號刑事判決意旨可資參照）。經查本案司法警察執 行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種 ，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所 屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條定有明文。 依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作 人所屬機關，與上開法律規定之程式不符，惟此業經原審法 院於九十九年七月十三日函請補正，並經彰化縣警察局和美 分局以九十九年七月二十四日員警分偵字第○九九○○一三 五六九號函檢附已補正上開程式之譯文，而公訴人、被告等 人及其等之辯護人於原審法院及本院審理期間，均不爭執上 開譯文內容之真實性。而司法警察對被告葉素娥所持用門號 0000000000號及0000000000號之行動 電話所實施之通訊監察，係檢察官依通訊監察法之規定，向 原審法院聲請核發通訊監察書之後所實施，此情有原審法院 核發之通訊監察書影本附卷可憑（見原審法院九十八年度訴 字第二○七四號卷（以下簡稱為九八訴二○七四號卷）二第
一○一頁至第一一三頁反面）。上開通訊監察既符合通訊保 障及監察法之法定程式，通訊監察譯文亦經補正上開事項， 且經原審及本院於審理期日踐行書證之法定調查證據程式， 自具有證據能力。
五、本案所查扣之證物，或經司法警察持原審法院法官核發之九 十八年度聲搜字第二二八二號搜索票搜索而扣案，或經被告 盧美鳳、楊宏志、陳慶安及謝雅萍等人之同意搜索而查扣（ 見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第０９８００１９５１ ７號卷一，下稱警卷一，第六六頁、第六七頁、第七二頁、 第七三頁），或經司法警察執行逮捕被告周添權之時執行附 帶搜索其隨身所持之手提袋而查扣；上開證物均係實施刑事 訴訟程序之公務員依據法定程序所合法取得（檢察官、被告 等人及其等之辯護人亦均未爭議上開證物取得之合法性）， 自具證據能力。
六、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 五九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一五九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意；此於同法第一五九條之五第一、二項定有明文。 本案除上開證據能力之說明外，下列經本院引用之其他被告 以外之人於審判外之陳述證據，均經本院於審理期日予以提 示並告以要旨而踐行調查證據程序，而檢察官、被告等人及 其等之辯護人在本院審理期日言詞辯論終結之前，均未爭議 該等證據之證據能力。本院院審酌此部分證據之作成與取得 ，並無非法或不當取證之瑕疵，且此部分證據亦與本案待證 事實之認定具有相當之關聯性，認以之作為本案證據亦屬適 當，爰均依刑事訴訟法第一五九條之五之規定，採為本案證 據。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、被告等人認罪之陳述與否認犯罪之辯解：
（一）被告葉素娥於原審法院第一次準備程序時，就檢察官所起 訴及追加起訴之販賣第一、二級毒品等之犯罪事實均坦承 不諱。嗣在本院審理時，被告葉素娥除否認伊有附表一編 號１４－１及１４－２所示之販賣第二級毒品犯行之外， 對附表一所示其餘販賣第一、二級毒品犯行，則均為認罪 之陳述，並請求依據毒品危害防制條例第十七條第二項及 刑法第五十九條之規定，減輕其刑。至就上開否認犯罪部
分，被告葉素娥並辯稱：原判決認定伊有附表一編號１４ －１及１４－２所示之販賣第二級毒品犯行，係以證人盧 美鳳在偵查中之供述，為認定之依據，但證人盧美鳳在原 審法院審理時，即已證稱事實上並沒有此部分甲基安非他 命之交易，此外，此二部分又無其他積極證據，應不能僅 憑證人盧美鳳在偵查中之供述，而認定伊有此二部分之販 賣第二級毒品犯行等語。
（二）本案被告陳慶安於警詢時已坦承全部犯行，其於於原審法 院第一次準備程序時，就檢察官所起訴及追加起訴之販賣 第一、二級毒品等之犯罪事實亦均坦承不諱；嗣在原審法 院審理時，及在本院準備程序，被告陳慶安雖坦承伊有如 附表一編號３－２、３－３、８－１、９－４、１６－１ 所示之犯行，並矢口否認伊有其餘之販賣第一、二級毒品 犯行；及至本院審理期日，被告陳慶安對於上開犯罪事實 ，則均已為認罪之陳述，並請求依據毒品危害防制條例第 十七條第二項及刑法第五十九條之規定，減輕其刑。（三）被告盧美鳳於偵訊時，已坦承伊有販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行。嗣至原審法院及本院審理時，被告盧美鳳 則均承認伊確有附表一編號６－３及９－１０所示之販賣 第一級毒品犯行，並均矢口否認伊有如附表一編號１４－ １、１４－２所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行， 並辯稱：依據卷內資料，本乏伊有上開販賣第二級毒品甲 基安非他命之積極證據，至於檢察官偵訊時，伊所以會認 罪，乃係因伊當時為試圖減輕罪刑，才想以承認販賣第二 級毒品甲基安非他命，來躲避販賣第一級毒品海洛因之重 刑，且事實上伊因不諳國語且不識字，故對警、檢之詢問 內容有時也不甚明瞭，此部分罪證不足，應為伊無罪之判 決等語。
（四）本案被告周添權僅承認伊有附表二編號２、３所示之轉讓 第一級毒品海洛因之犯行，但矢口否認伊有任何販賣第一 級毒品海洛因之犯行，並辯稱：附表一編號９－１１所示 之販賣第一級毒品海洛因犯行部分，伊雖曾於電話中與曾 忠義為「Ａ：喂，Ｂ：我阿明」、「Ａ：你在那裡？Ｂ： 我快到了，你跟姐仔說一下」、「Ａ：好，Ｂ：好」之對 話，但此僅為一般之社交對話，內容並未涉及毒品之交易 ，在沒有其他證據以為佐證之情形下，應不能認定伊有共 犯附表編號９－１１所示之販賣第一級毒品犯行；另外， 關於附表一編號１０－１、１０－２、１２、１４－４所 示之販賣第一級毒品海洛因等犯行部分，伊在原審係因伊 父罹患重病需人照料，伊為免遭羈押，方附和同案被告謝
雅萍之說詞而為不利於已之陳述，實際上伊並無附表一編 號１０－１、１０－２、１２、１４－４所示之犯罪行為 ，同案被告謝雅萍就此部分犯罪事實，於偵查中供述係代 葉素娥販賣毒品，直至原審法院審理時再改稱此部分所販 賣之毒品係自伊處取得，其前後指證不一，顯有瑕疵，且 其供述顯為求減免其本身之罪責，內容既有瑕疵，即不得 採為不利於伊之證據等情。
二、經查：
㈠、關於被告葉素娥販賣第一級毒品海洛因予證人曾東進部分：１、９８年９月１８日下午４時３０分許之海洛因交易行為（即 附表一編號１－１所示）：
⑴門號0000000000號（葉素娥，指Ａ）與門號00 00000000（曾東進，指Ｂ）之通聯譯文（見臺灣彰 化地方法院檢察署九十八年度偵字第九三○四號卷〔下稱九 八偵九三○四號卷〕第二七頁），顯示被告葉素娥與證人曾 東進於９８年９月１８日下午３時３２分３３秒許之後，有 下列之對話，即：「Ａ：喂。Ｂ：姐啊！我『小隻的』」、 「Ａ：是。Ｂ：我要用２０喔」、「Ａ：喔！要簽２０的喔 。Ｂ：嫂子，我這裡只有１張，可以晚一點再給妳嗎？」、 「Ａ：不行。Ｂ：麻煩一下啦」、「Ａ：沒法度。Ｂ：我晚 一點再拿給妳」、「Ａ：嗯．．．。Ｂ：不然妳以後不要理 我」、「Ａ：你說的喔。Ｂ：對」、「Ａ：沒拿的話，以後 你的電話我就不接了喔。Ｂ：好」、「Ａ：好。Ｂ：我過去 再打給妳」、「Ａ：好」。
⑵再佐以證人曾東進除於偵查中具結證稱：９８年９月１８日 下午３時３２分３３秒之通訊監察譯文，係葉素娥問我要簽 多少，我就說要簽２０號（就是２０００元的海洛因），之 後我有跟他說我這邊只有一張，意思是要先欠葉素娥一千元 ，晚點再給葉素娥，後來商量後，葉素娥要先讓我簽一千元 ，之後，在我打完電話後約過一小時，就是約當天９月１８ 日下午４時３０分左右，在黃昏市場，我先在黃昏市場等， 再打電話給她，葉素娥是騎車牌號碼００３ＣＳＦ之機車過 來，葉素娥拿二千元海洛因給我，我先給她一千元，後來第 二次時我有還他一千元，買回去我有施用，有海洛因的感覺 ，跟以前施用的感覺一樣等語（見九十八偵九三○四號卷第 三三頁）之外，其並於原審法院審理中到庭具結證稱偵查中 之證述有此次交易之內容為實在等情（見原審九十八訴二○ 七四號卷三第十二頁），顯然被告葉素娥就此部分犯行之自 白，確與事實相符，應可採信。被告葉素娥此次販賣第一級 毒品海洛因給證人曾東進並得款二千元之犯行，堪以認定。
２、９８年９月２１日晚上７時許之海洛因交易行為（即附表一 編號１－２所示）：
⑴門號0000000000號（葉素娥，指Ａ）與門號00 00000000（曾東進，指Ｂ）之通聯譯文（見九八偵 九三○四號卷第二七頁），顯示被告葉素娥與證人曾東進於 ９８年９月２１日中午１２時１１分２２秒許之後，有下列 之對話：
①９８年９月２１日中午１２時１１分２２秒： 「Ａ：喂。Ｂ：喂！姐啊」、「Ａ：是。Ｂ：可以麻煩妳一 下嗎」、「Ａ：怎樣。Ｂ：先給妳救一下好嗎？」、「Ａ： 要給我救？Ｂ：對啊」、「Ａ：你誰？Ｂ我小隻ㄟ，麻煩一 下啦」、「Ａ：好啦。Ｂ：我到再打給妳」、「Ａ：好」。 ②９８年９月２１日下午５時３６分５７秒：
「Ａ：喂！Ｂ：我簽２０喔，到了再打給妳」、「Ａ：好啦 」。
⑵門號0000000000號（葉素娥，指Ａ）與市內電話 0000000000號（曾東進，指Ｂ）於９８年９月２ １日晚上６時０分４秒之通聯譯文（見九八偵九三○四號卷 第二七頁），顯示被告葉素娥與證人曾東進於上開時間之後 ，有下列之對話：
「Ａ：喂！Ｂ：嫂子我到了喔」、「Ａ：你在哪裡？Ｂ：我 快到了」、「Ａ：你開車嗎？Ｂ：我騎機車」、「Ａ：好啦 。Ｂ：好」。
⑶又佐以證人曾東進於偵查中具結證稱：９８年９月２１日中 午１２時１１分２２秒、下午５時３６分５７秒、晚上６時 ０分４秒監聽譯文係我跟葉素娥說我要簽二千元海洛因，後 來我騎機車到上開黃昏市場，時間約七時許，葉素娥給我二 千元海洛因，我拿給葉素娥二千元，我回去有施用這次買到 的海洛因，有毒品感覺等語（見九八偵九三○四號卷第三三 頁），及其於原審法院審理中到庭具結證稱偵查中之證述有 此次交易之內容為實在等情（見九八訴二○七四號卷三第一 二頁反面），顯然被告葉素娥就此部分犯行之自白，確與事 實相符，應可採信。被告葉素娥此次販賣第一級毒品海洛因 給證人曾東進並得款二千元之犯行，堪以認定。３、９８年９月２５日下午４時許之海洛因交易行為（即附表一 編號１－３所示）：
⑴門號0000000000號（葉素娥，指Ａ）與門號00 00000000號（曾東進，指Ｂ）於９８年９月２５日 １４時３０分４４秒之通聯譯文（見九八偵九三○四號卷第 二七頁反面），顯示被告葉素娥與證人曾東進於９８年９月
２５日下午１４時３０分４４秒許之後，有下列之對話： 「Ａ：嗯。Ｂ：姐啊」、「Ａ：嗯。Ｂ：我簽２０喔」、「 「Ａ：好。Ｂ：我到再打給妳」、「Ａ：好」
⑵門號0000000000號（葉素娥，指Ａ）與室內電話 0000000000號（曾東進，指Ｂ）於９８年９月２ ５日下午１４時５２分５０秒之通聯譯文（見九八偵九三○ 四號卷第二七頁反面），顯示被告葉素娥與證人曾東進於９ ８年９月２５日下午１４時５２分５０秒許之後，有下列之 對話：
「Ａ：嗯。Ｂ：姐啊，我到了喔」、「Ａ：你準備的夠不？ Ｂ：有啦」、「Ａ：好」
⑶復佐以證人曾東進於偵查中具結證稱：９８年９月２５日下 午２時３０分４４秒、２時５２分５０秒監聽譯文也是要跟 葉素娥簽二千元海洛因，交易地點也是在黃昏市場等語（見 九八偵九三○四號卷第三三、三四頁），並於原審法院審理 中到庭具結證稱偵查中之證述有此次交易之內容為實在等情 （見九八訴二○七四號卷三第一二頁），足證被告葉素娥就 此部分犯行之自白，確與事實相符，應可採信。被告葉素娥 此次販賣第一級毒品海洛因給證人曾東進並得款二千元之犯 行，堪以認定。
４、９８年９月２７日下午７時３５分許之海洛因交易行為（即 附表一編號１－４所示）：
⑴門號0000000000號（葉素娥所有，由一真實姓名 年籍不詳之成年男子接聽，指Ａ）與門號00000000 00（曾東進，指Ｂ）之通聯譯文（見九八偵九三○四號卷 第二七頁反面至第二八頁），顯示持用被告葉素娥上開行動 電話之成年男子與證人曾東進於下列時間，有下列之對話： ①９８年９月２７日１８時４９分５０秒：
「Ａ：喂。Ｂ：喂！我要找姐啊」、「Ａ：哪裡找？Ｂ：我 小隻ㄟ」、「Ａ：怎樣，要簽幾號？Ｂ：要簽拜一的」、「 Ａ：要簽拜一的嗎？Ｂ：對」、「Ａ：你到了嗎？Ｂ：還沒 」、「Ａ：還沒，不然你到了再打啦。Ｂ：好啦」。 ②９８年９月２７日１９時３５分３８秒：
「Ａ：喂。Ｂ：我到了」、「Ａ：你到了喔。Ｂ：對」、「 Ａ：在超市後面嗎？（已掛斷）」。
⑵又佐以證人曾東進於偵查中具結證稱：９８年９月２７日晚 上６時４９分５０秒、晚上７時３５分３８秒監聽譯文，我 說「我是小隻(臺語)，這次我要簽拜一」之意思，是要買一 千八百元的海洛因，這次後來我們是在黃昏市場附近的超市 交易，我們都是騎機車到現場，葉素娥給我一千八百元海洛
因，我給葉素娥一千八百元，葉素娥親自拿給我，這次電話 是使用0000000000，這是朋友的電話等語（見九 八偵九三○四號卷第三四頁），並於原審法院審理中到庭具 結證稱：偵查中之證述有此次交易之內容為實在等情（見九 八訴二○七四號卷三第一二頁反面），足證被告葉素娥就此 部分犯行之自白，確與事實相符，應可採信。被告葉素娥此 次有與上開成年男子共同販賣第一級毒品海洛因給證人曾東 進並得款一千八百元之犯行，堪以認定。
５、９８年９月２８日下午５時２１分許之海洛因交易行為（即 附表一編號１－５所示）：
⑴門號0000000000號（葉素娥，指Ａ）與門號00 00000000（曾東進，指Ｂ）之通聯譯文（見九八偵 九三○四號卷第二八頁），顯示被告葉素娥與證人曾東進於 下列時間，有下列之對話：
①９８年９月２８日１６時５４分５６秒：
「Ａ：喂。Ｂ：姐啊，拿２０啦，嫂啊，我順便介紹我的嫂 子給妳」、「Ａ：你嫂子？Ｂ：上次我開車去，一個女的開 車的那個啊」、「Ａ：喔，那個喔。Ｂ：對啊我介紹給妳， 不然我這樣跑很累，我現在都很忙」、「Ａ：喔。Ｂ：我去 再介紹給妳」、「Ａ：喔」。