臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第2504號
上 訴 人
即 被 告 曾建瑋
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上 訴 人
即 被 告 陳琪華
選任辯護人 陳育仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方
法院99年度訴字第 323號中華民國99年11月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第1508號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、曾建瑋（綽號「阿豪」）與陳琪華（綽號「琪琪」）為男女 朋友關係，其二人均明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危 害防制條例所定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、 販賣或轉讓，竟為下列犯罪行為：
㈠曾建瑋分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之犯意，其中如附表一編號2、3、附表二編 號15、16部分並分別與陳琪華共同基於意圖營利販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，又如附 表二編號20部分則與陳育佳共同基於意圖營利販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意聯絡，分別以如附表一、二所示之方 式，先後於如附表一、二所示之時間、地點，以如附表一、 二所示之價格分別販賣如附表一、二所示之第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命予劉聰益、陳立偉、劉育昌、 陳育佳、石峻瑋、林孟惠、徐毓邦、許家祥、蔡玉美等購買 者，其中如附表一編號7、8並係同時販賣海洛因與甲基安非 他命予劉育昌（詳細交易方式、交易時間、地點、毒品種類 及數量、價格均如附表一、二所示）。
㈡曾建瑋另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於99年2月27日23時41分許，經林孟惠以其持用之0000-00 0000號電話撥打0000-000000號電話與曾建瑋聯絡，向曾建 瑋購買新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命，其二人乃 相約在南投縣草屯鎮「花世界KTV」進行交易，曾建瑋並依 約前往交易，而著手販賣第二級毒品甲基安非他命，惟事後 因林孟惠未依約前往約定地點完成交易而未遂。 ㈢曾建瑋另基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表 三所示之時、地，以如附表三所示之方式，無償轉讓如附表
三所示之海洛因予劉聰益、陳立偉。
㈣曾建瑋亦明知甲基安非他命並經行政院衛生署明令公告列為 禁藥管理，不得非法轉讓、持有，竟分別基於無償轉讓禁藥 即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表四所示之時、 地，以如附表四所示之方式，無償轉讓甲基安非他命予何芸 婷、張展農。
二、嗣經警據報而對曾建瑋、陳琪華所持用之行動電話實施通訊 監察，並於99年4月7日1時10分許，持臺灣南投地方法院所 核發之搜索票至曾建瑋位於草屯鎮○○路○段194號2樓之2 之租屋處實施搜索，扣得曾建瑋所有、如附表五編號1至7所 示之物；又於同日2時55分許，持臺灣南投地方法院核發之 搜索票至陳琪華位於草屯鎮○○街21號3樓307室之租屋處實 施搜索，扣得曾建瑋所有、如附表五編號8至11所示之物， 因而查獲。
三、案經本院移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟依同法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。查證人劉聰益、陳立偉、劉育昌、陳育佳、石峻瑋、林 孟惠、徐毓邦、許家祥、蔡玉美、黃景國、何芸婷、張展農 ，又證人共同被告陳琪華（就被告曾建瑋部分）於檢察官偵 查中以證人身份所為之陳述，均經依法具結，被告二人及辯 護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋 明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證 ，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見 有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯有 不可信之情況，且被告二人及辯護人於本院亦表明同意上開 證人之偵訊供證作為本案證據（見本院卷第76頁），是無論 依前述說明或刑事訴訟法第159條之5之規定，上開證人於偵 訊中之結證，均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。查本案共犯即共同被告曾建瑋、陳琪華、證人
劉聰益、陳立偉、劉育昌、陳育佳、石峻瑋、林孟惠、徐毓 邦、許家祥、蔡玉美、黃景國、何芸婷、張展農於警詢時之 證述，及其他具傳聞性質之書面資料，均為被告曾建瑋、陳 琪華以外之人於審判外之（書面）陳述而屬傳聞證據，公訴 人及被告曾建瑋、陳琪華二人、辯護人於本院準備程序對於 上開共犯及證人之證述，暨其他相關具傳聞性質之書面證據 資料之證據能力，均表示同意作為證據（見本院卷第76頁） ，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌其陳述及 證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以 之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關書面證 據資料，自得做為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告曾建瑋（下稱被告曾建瑋）對於前揭犯罪 事實，於原審及本院均坦承不諱，其上訴意旨係認原審判決 量刑過重云云。至訊據上訴人即被告陳琪華（下稱被告陳琪 華）對於前揭其所涉犯部分之犯罪事實，於原審本坦承不諱 ，於上訴本院後，雖不爭執其所涉犯部分之犯罪事實經過， 惟辯稱：伊沒有跟曾建瑋共同販賣，雖然伊有在場，但不知 情他的毒品交易明細是多少，伊只有接電話，對方都說要找 曾建瑋，伊就轉達給曾建瑋知道，說有人打電話找他，伊只 是幫助販賣云云。經查：
㈠被告曾建瑋於原審及本院審理、被告陳琪華於原審審理時業 均就前揭犯罪事實坦承不諱，核與證人即販毒對象劉育昌（ 99年度他字第26號偵查卷宗一第18頁至第22頁、第23頁、第 27頁；99年度他字第26號偵查卷宗一第8頁至第10頁、99 年 度偵字第1508號偵查卷宗第160頁至第161頁）、劉聰益（99 年度偵字第2096號偵查卷宗第111頁至第115頁、第 116頁、 第117頁、第118頁；99年度他字第26號偵查卷宗二第34頁至 第36頁）、陳立偉（99年度偵字第2096號偵查卷宗第81頁至 第86頁、第88頁至第89頁、第90頁；99年度他字第26號偵查 卷宗二第81頁至第83頁）、陳育佳（99年度偵字第1869 號 偵查卷宗第29頁至第31頁、第32頁；99年度他字第26號偵查 卷宗二第52頁至第54頁、99年度偵字第1508號偵查卷宗第11 2頁）、石峻瑋（99年度偵字第1508號偵查卷宗第8頁至第12 頁、第15頁、第16頁；99年度偵字第1508號偵查卷宗第20頁 至第21頁）、林孟惠（99年度偵字第1508號偵查卷宗第24頁 至第27頁、第29頁至第30頁；99年度偵字第1508號偵查卷宗 第37頁至第39頁）、徐毓邦（99年度偵字第1508號偵查卷宗 第46頁至第48頁、第51頁；99年度偵字第1508號偵查卷宗第 59頁至第61頁）、許家祥（99年度偵字第1508號偵查卷宗第
63頁至第65頁、第67頁；99年度偵字第1508號偵查卷宗第70 頁至第71頁）、蔡玉美（99年度偵字第2096號偵查卷宗第14 5頁至第148頁、第154頁至第155頁；99年度偵字第1508號偵 查卷宗第94頁至第96頁）、黃景國（99年度偵字第1869號偵 查卷宗第75頁至第77頁背面、第78頁；99年度偵字第1508號 偵查卷宗第145頁至第147頁）於警詢及偵訊時、證人育佳（ 原審卷宗第160頁至第166頁）、石峻瑋（原審卷宗第167 頁 至第171頁）並於原審審理時證述渠等分別直接或透過被告 陳琪華向被告曾建瑋購買海洛因或甲基安非他命，證人劉聰 益、陳立偉（99年度偵字第2096號偵查卷宗第81頁至第86頁 、第88頁至第89頁、第90頁；99年度他字第26號偵查卷宗二 第81頁至第83頁）、何芸婷（99年度偵字第2096號偵查卷宗 第69頁至第71頁；99年度他字第26號偵查卷宗二第16頁至第 17頁）、張展農（99年度偵字第1869號偵查卷宗第41頁至第 44頁、第45頁；99年度他字第26號偵查卷宗二第95頁至第96 頁）於警詢及偵訊時證述渠等分別於如附表三、四所示之時 、地，由被告曾建瑋無償轉讓海洛因或甲基安非他命予渠等 施用等情節均大致相符，（劉育昌：99年度他字第26號偵查 卷宗一第18頁至第22頁、第23頁、第27頁；99年度他字第26 號偵查卷宗一第8頁至第10頁、99年度偵字第1508號偵查卷 宗第160頁至第161頁。劉聰益：99年度偵字第2096號偵查卷 宗第111頁至第115頁、第116頁、第117頁、第118頁；99年 度他字第26號偵查卷宗二第34頁至第36頁。陳立偉：99年度 偵字第2096號偵查卷宗第81頁至第86頁、第88頁至第89頁、 第90頁；99年度他字第26號偵查卷宗二第81頁至第83頁。陳 育佳：99年度偵字第1869號偵查卷宗第29頁至第31頁、第32 頁；99年度他字第26號偵查卷宗二第52頁至第54頁、99年度 偵字第1508號偵查卷宗第112頁；原審卷宗第160頁至第166 頁。石峻瑋：99年度偵字第1508號偵查卷宗第8頁至第12 頁 、第15頁、第16頁；99年度偵字第1508號偵查卷宗第20頁至 第21頁；原審卷宗第167頁至第171頁。林孟惠（99年度偵字 第1508號偵查卷宗第24頁至第27頁、第29頁至第30頁；99年 度偵字第1508號偵查卷宗第37頁至第39頁。徐毓邦：99年度 偵字第1508號偵查卷宗第46頁至第48頁、第51頁；99年度偵 字第1508號偵查卷宗第59頁至第61頁。許家祥：99年度偵字 第1508號偵查卷宗第63頁至第65頁、第67頁；99年度偵字第 1508號偵查卷宗第70頁至第71頁。蔡玉美：99年度偵字第20 96號偵查卷宗第145頁至第148頁、第154頁至第155頁；99年 度偵字第1508號偵查卷宗第94頁至第96頁。黃景國：99年度 偵字第1869號偵查卷宗第75頁至第77頁背面、第78頁；99年
度偵字第1508號偵查卷宗第145頁至第147頁。陳立偉：99年 度偵字第2096號偵查卷宗第81頁至第86頁、第88頁至第89頁 、第90頁；99年度他字第26號偵查卷宗二第81頁至第83頁。 何芸婷：99年度偵字第2096號偵查卷宗第69頁至第71頁；99 年度他字第26號偵查卷宗二第16頁至第17頁。張展農：99年 度偵字第1869號偵查卷宗第41頁至第44頁、第45頁；99年度 他字第26號偵查卷宗二第95頁至第96頁）。復有彰化縣警察 局指認犯罪嫌疑人紀錄表5份、南投縣政府警察局南投分局 指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、南投縣政府警察局指認犯罪嫌 疑人紀錄表2份、通聯調閱查詢單3份、原審法院99年聲監字 第21、33號通訊監察書各1份、0000-000000號、0000-00000 0號、0000-000000行動電話通訊監察譯文各1份、彰化縣警 察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、南投縣政府警察局 搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、南投縣政府警察 局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表3份、中山醫學大學 附設醫院檢驗科藥物檢測中心99年4月16日尿液檢驗報告2份 、99年5月6日尿液驗驗報告1份、扣案物及現場查證照片49 幀在卷可稽，及扣案如附表五所示之物可佐。且扣案如附表 五編號1、3所示之物經檢驗結果，確均經檢出第一級毒品海 洛因成分，附表五編號2所示之物經檢驗結果，則經檢出第 二級毒品甲基安非他命成分，又附表五編號4所示之物經檢 驗結果，並經檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命成分，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第099040 0122、0000000000、0000000000號鑑定書各 1紙附卷為憑。 是被告被告曾建瑋於原審及本院審理、被告陳琪華於原審審 理時之自白，核與事實相符。
㈡就被告陳琪華上開於本院翻供辯解部分，查： ⒈警方於99年4月7日2時55分許，持臺灣南投地方法院核發之 搜索票至被告陳琪華位於草屯鎮○○街21號3樓307室之租屋 處實施搜索，扣得曾建瑋所有供販毒所用之毒品分裝袋3.5 ×5.0公分61只、毒品分裝袋3.5×5.5公分54只、包裝毒品 用紙袋10只及販毒用記帳簿1本，此為被告陳琪華於警詢所 是認（見99偵2096號卷第30頁）。
⒉陳琪華於99年4月7日警詢時自承：「（曾建瑋放在你住處之 分裝袋作何用途？）曾建瑋用來分裝毒品，他在我住處時會 分裝海洛因及安非他命，那些袋子是曾建瑋叫我幫他買回來 的。」、「（警方另查扣手工製作之紙袋10只，該紙袋用途 為何？何人製作？）那些紙袋是我做的，那是用來裝毒品的 ，要是有人要買毒品時，在找不到曾建瑋時會打電話給我， 我會把曾建瑋放在我那裡的毒品放在紙袋內跟對方一手交錢
一手交貨，曾建瑋會放一些毒品海洛因、安非他命在我那裡 ，準備販賣。」、「（你如何知道曾建瑋放在你住處之毒品 如何販賣？）曾建瑋都會在毒品分裝袋上貼上標籤，我看到 就知道該賣多少錢。」、「（警方在查扣物品編號3裡面發 現有一只空的分裝袋貼有1：1，1，該代碼代表意義為何？ ）那代表那包毒品要賣新台幣1千元，海洛因或安非他命都 是一樣的標籤。」、「(警方所查扣之毒品販賣記帳簿，內 容如何解析？）都是曾建瑋叫我登記，下面是代表明期，但 是每次那些人內曾建瑋多少毒品款項，我沒有記，如第二項 ：鵬10/7、10/18、10/23、10/30、11/2、11/12、10/16共7 次，我記總共買哪些時候買，累計欠多少就記在上面如5500 元。」、「（你協助曾建瑋販賣毒品已有多久時間？）我大 概從我們98年4月1日同居時，他要是在忙就會叫我幫他把毒 品賣給要來找他買毒品的人，時間一直持續到今年三月左右 。」、「（警方提示通訊監察譯文，99年2月19日18時08分 31秒，0000000000〈劉聰益持用，當場指認〉來電詢問『阿 豪有放在你那裡嗎』，該意思為何？）他是詢問我曾建瑋〈 綽號阿豪〉有沒有放海洛因在我那裡，我之前曾幫曾建瑋把 海洛因賣給他，那時候我因為人在新社鄉過年，所以我已跟 對方講我沒有在那裡。」、「（提示99年3月5日22時27 分 21秒、22時28分59秒、23時15分57秒等譯文，該對話中0000 00000〈劉聰益持用〉皆與你通話，該男子稱『你叫他拿個 小袋子下來裝蓮霧』、『你叫他用一個半啦』是何意思？） 前面蓮霧是劉聰益真的拿蓮霧要給我們吃。後面用一個半的 意思是劉聰益要買新台幣1千5百元的海洛因。」、「（續上 題，該次交易何人與劉聰益交易毒品海洛因？）那次曾建瑋 從我住處到樓下跟劉聰益交易。」、「（除警方提示之資料 外，你是否還有協助曾建瑋販賣毒品予其他人？）有，我今 天有主動帶警方到一個綽號『小彤』的女子住處，我知道他 的真實姓名是蔡玉美〈他買毒品海洛因及安非他命，曾經以 轉帳方式把錢匯到我郵局帳戶內，我在存摺上有顯示他的姓 名），約30歲，在警方提示的照片中編號4就是蔡玉美。他 使用的電話是0000000000，我曾經幫曾建瑋把毒品賣給他。 」等語（見99偵2096號卷第31至33頁）。另被告陳琪華於99 年4月30日警詢自承：「（警方提示99年3月5日15時58 分28 秒、22時18分17秒、22時27分21秒、22時28分59秒、23時15 分57秒等你以0000000000號與劉聰益聯絡譯文，該譯文意思 為何？）劉聰益是要跟曾建瑋購買1500元海洛因，請我幫忙 聯絡，是曾建瑋與劉聰益當面交易，交易地點在我住處樓下 。」、「99年3月2日23時33分15秒這通是曾建瑋與蔡玉美對
話，當時曾建瑋在伊住處借伊電話與蔡玉美聯絡，23時45分 35秒、23時46分22秒是曾建瑋叫我聯絡蔡玉美趕快下樓與曾 建瑋交易。」、「（99年3月4日1時30分00秒你以000000000 0號與蔡玉美0000000000聯絡譯文，該譯文意思為何？）那 一通也是曾建瑋叫我電話給蔡玉美，請他到樓下與曾建瑋交 易毒品。」、「（你是否清楚了解曾建瑋請你打電話與劉聰 益、蔡玉美等人聯絡都是為了交易毒品？）我知道那都是為 了交易毒品，曾建瑋才叫我幫忙聯絡，曾建瑋在忙時就請我 幫忙送毒品與人交易，有時會順便把毒品交易的錢拿回來轉 交給曾建瑋。」、「依蔡玉美證稱，他購買毒品的錢會以網 路轉帳方式匯到你所提供之帳戶內？）我是給蔡玉美我在台 中縣新社鄉中興嶺郵局開立的帳號，我將提款卡都交給曾建 瑋在使用。」等語（見99偵2096號卷第60至61頁）。復有上 開通訊監察譯文在卷可考（見99偵2096號卷第34、39、40、 64、65頁；另99年3月2日下午11時33分15秒，蔡玉美係以 0000000000號行動電話係與當時持用陳琪華所有0000000000 號行動電話之曾建瑋通話，該通訊監察譯文業經警方更正並 為被告陳琪華及其辯護人所不爭執，見本院卷第82至83頁、 第85頁）。而從該等譯文內容均可看出被告陳琪華為被告曾 建瑋與買主談及如何交貨、收（款）等暗語之對話。 ⒊另被告曾建瑋於警詢時亦供承：扣案販毒記帳簿是伊叫被告 陳琪華幫伊記的；鵬10/7、10/18、10/23、10/30、11/2、 11/12、10/16等，就是說鵬那個人跟伊購買7次，累計欠伊 5500元；有人要跟伊買毒品時，有時伊會把毒品包裝好請陳 琪華拿出去給別人等語（見99偵2096號卷第15至16頁），亦 與被告陳琪華於上開警詢之自白內容相符。
⒋證人劉聰益於警詢時證稱：99年2月19日18時08分31秒，伊 以0000000000號行動電話與0000000000號行動電話持用人（ 按即被告陳琪華）聯絡，該通話內容是要持機人綽號阿妹幫 我找綽號阿豪，阿妹知道伊要找阿豪購買海洛因；99年2月 25 日13時56分52秒，伊以以0000000000號行動電話與 0000000000號行動電話持用人聯絡，該次通話是伊要向阿豪 購買毒品找不到阿豪，所以打給綽號阿妹代找阿豪；99年3 月5日22時27分21秒及22時28分59秒伊以以0000000000號行 動電話與0000000000號行動電話持用人聯絡，是要綽號阿妹 幫伊聯絡阿豪說要購買海洛因，同日23時15分57秒許伊以公 共電話000-0000000號與0000000000號行動電話持用人聯絡 ，通訊監察內容中說「你叫他用一個半」的意思，是伊叫阿 妹跟阿豪說伊要購買新台幣1500元海洛因，該次交易是阿豪 從租屋處樓上走下來拿海洛因販賣給伊，有完成交易，一手
交錢，有交海洛因等語（見99偵2096號卷第113、114頁）， 核亦與被告陳琪華前開警詢自白相符。
⒌證人蔡玉美於警詢時證稱：伊有向曾建瑋、曾建瑋的女友「 琪琪」二人購買安非他命使用；99年3月2日下午11時33分15 秒、45分35秒、46分22秒，伊以0000000000號行動電話與 0000000000號（按係被告曾建瑋持用）、0000000000號行動 電話通話，伊那天跟曾建瑋購買安非他命2千元，曾建瑋拿 到伊住處樓下給我，曾建瑋以香煙空盒裝安非他命交給伊， 伊拿到房間內打開時發現裡面是空的沒有安非他命，伊先在 網路上打字給「琪琪」說香煙盒內沒有安非他命，再打電話 給曾建瑋告訴他香煙盒內沒有安非他命，曾建瑋過了15分鐘 左右再拿安非他命到伊住處樓下伊我；99年3月4日上午1時 30分00秒，伊以0000000000號行動電話與0000000000號行動 電話通話，那天伊跟曾建瑋購買安非他命2000元，伊打給「 琪琪」，然後是曾建瑋拿到伊住處樓下給伊，伊那天是拿現 金跟他交易；（你是否有與「琪琪」當面交易過毒品？）有 ，一次是「琪琪」拿安非他命2千元到伊草屯鎮○○○○街 房間內跟伊交易，時間伊忘記了，伊也有草屯鎮儒林鎮水利 大樓「琪琪」的房間內跟他交易過幾次，時間跟金額都忘記 了等語（見99偵2096號卷第147頁），復有經警方更正並為 被告陳琪華及其辯護人所不爭執之99年3月2日下午11時33分 15秒、45分35秒、46分22秒，0000000000號行動電話與0000 000000號、0000000000號行動電話通話，及99年3月4日上午 1時30分00秒，0000000000號行動電話與0000000000號行動 電話通話之通訊監察譯文在卷（見99偵2096號卷第151 、 152頁，本院卷第82至83頁、第85頁）可稽，亦核與被告陳 琪華上開警詢自白內容相符，
⒍按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均 屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即 係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院 97年台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、 交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款 ，均係構成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為，甚至交付毒 品前之分裝毒品行為亦是完遂交付毒品所不可缺之必經階段 行為，亦屬販毒之核心行為。本件由上開被告曾建瑋與被告 陳琪華間相互一致之自白，及證人劉聰益、蔡玉美之證詞以 觀，即足認被告陳琪華對於被告曾建瑋之販毒行為均知情， 且被告陳琪華不僅於與被告曾建瑋交往期間允許被告曾建瑋 將其販毒所用之毒品及器具等物置放於被告陳琪華之住處， 更進一步長期幫被告曾建瑋接聽電話，代為轉達毒品交易訊
息，尚且長期地參與分裝毒品、記帳，甚至有代親送毒品及 收錢之行為，其等行為已屬明知而故犯，有犯意聯絡，並有 行為分擔，該分擔之行為亦屬販毒之犯罪構成要件行為之一 部分，故被告陳琪華確有與被告曾建瑋共同販毒第一、二級 毒品，彰明較著，本案只不過就事證較為具體明確者而予以 認定共同販毒予證人劉聰益、蔡玉美，故被告陳琪華於本院 翻異前詞辯稱：伊只有接電話，對方都說要找曾建瑋，伊就 轉達給曾建瑋知道，說有人打電話找他，並未參與販毒行為 ，伊只是幫助販賣為幫助犯云云，要無可採。
㈢本件被告曾建瑋自承其乃在海洛因中摻入等比例之葡萄糖粉 稀釋後供販賣所用，且每販賣1,000元之甲基安非他命，可 獲利300元等語明確（見原審卷第21、171頁），是除如犯罪 事實欄一㈢、㈣部分，因依證人劉聰益、陳立偉、何芸婷之 證述，被告曾建瑋確係分別無償提供微量海洛因或甲基安非 他命予其等施用，並無營利意圖外，被告曾建瑋、陳琪華二 人上開販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，應有營利之意圖 ，亦可認定。
㈣綜上所述，被告曾建瑋販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級 毒品甲基安非他命（未遂）、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓 禁藥甲基安非他命等犯行，及被告陳琪華販賣第一級毒品海 洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，均事證明確， 堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有或販 賣、轉讓；又甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69 年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法 之禁藥管理，嗣於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告 將甲基安非他命列入化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為 禁藥之性質，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。而 藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日 施行，為毒品危害防制條例之後法；且藥事法第83條第1項 之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰 金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以 藥事法第83條第1項之法定刑為重。復以毒品之範圍尚包括 影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之 管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒 品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與 普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例
第8條第6項之一定數量（依行政院發布之轉讓毒品加重其刑 之數量標準，轉讓第二級毒品數量達淨重10公克以上者，加 重其刑至二分之一），經依法加重其刑後之法定刑較藥事法 第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項 為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事 法處罰。經查，依證人何芸婷、張展農之證述，被告曾建瑋 於如附表四所示時、地轉讓之甲基安非他命數量為供渠等施 用1次之數量，衡諸一般施用甲基安非他命之人之施用劑量 及施用之最小致死量，施用1次之數量當在淨重1公克以下， 是本件既無證據可資證明被告曾建瑋轉讓甲基安非他命已達 淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加 重其刑。
㈡核被告曾建瑋如附表一部分所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其中如附表一編號7、8部 分行為，並犯同條第2項之販賣第二級毒品罪；其如附表二 部分所為，均係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪；其如犯 罪事實欄一㈡部分所為，則係犯同條第6項、第2項之販賣第 二級毒品未遂罪；其如附表三部分所為，均係犯毒品危害防 制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（依被告曾建瑋所供 ，其於如附表三所示時、地分別轉讓予劉聰益、陳立偉之海 洛因價值均約500元，衡諸一般海洛因之市價，500元足以購 得之海洛因數量當未達淨重5公克，是本件既無證據可資證 明被告曾建瑋轉讓海洛因予劉聰益、陳立偉之數量達淨重5 公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重 其刑）；其如附表四部分所為，則係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪。核被告陳琪華如附表一編號2、3部分所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪； 其如附表二編號15、16部分所為，則係犯同條第2項之販賣 第二級毒品罪。
㈢被告曾建瑋與陳琪華就如附表一編號2、3、附表二編號15、 16部分之犯行；又被告曾建瑋與陳育佳就如附表二編號20部 分之犯行，分別有行為分擔及犯意聯絡，均為共同正犯。起 訴意旨漏未敘及被告曾建瑋乃與陳育佳共犯如附表二編號20 部分之犯行，應予補充。
㈣被告曾建瑋為販賣、轉讓而持有海洛因、甲基安非他命之低 度行為，又被告陳琪華為販賣而持有海洛因、甲基安非他命 之低度行為，應各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈤被告曾建瑋分別於如附表一編號7、8所示時、地，同時販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予劉育昌，均
係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應分別依刑法第55條規 定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈥被告曾建瑋所犯如附表一所示 8次販賣第一級毒品罪、如附 表二所示21次販賣第二級毒品罪、如犯罪事實欄一㈡所示販 賣第二級毒品未遂罪、如附表三所示 2次轉讓第一級毒品罪 、如附表四所示11次轉讓禁藥罪；又被告陳琪華所犯如附表 一編號2、3所示2次販賣第一級毒品罪、如附表二編號15、 16所示2次販賣第二級毒品罪，均犯意各別，犯罪時間互異 ，各次行為分別獨立，均應予分論併罰。
㈦被告曾建瑋如犯罪事實欄一㈡部分所犯毒品危害防制條例第 6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項 規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈧被告曾建瑋於偵查及審判中均自白如附表一編號1至6所示販 賣第一級毒品、附表二編號1至5、7至20所示販賣第二級毒 品、犯罪事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂及附表三所示 轉讓第一級毒品之犯罪事實；又被告陳琪華於偵查及原審審 理中亦均自白如附表一編號2、3所示販賣第一級毒品、附表 二編號15、16所示販賣第二級毒品之犯罪事實，應分別依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且其中被告曾 建瑋犯罪事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂罪部分，並應 依法遞減輕之。至被告曾建瑋如附表一編號7、8、附表二編 號21所示犯行，其於偵查中僅稱其與劉育昌係合資，並未自 白販賣第一級、第二級毒品予劉育昌之犯罪事實。雖其於本 院之指定辯護人為其辯護稱：被告就如附表一編號7、8販賣 海洛因予劉育昌部分，雖於偵查中供稱係合資購買，惟合資 購買已含有毒品交付及價金收取之意思，仍可認為係對於犯 罪事實為自白等語，惟查，被告曾建瑋被訴之販賣第一級毒 品罪，其所謂販賣，即係以營利為目的，予以販入或賣出， 有一於此，其犯罪即為完成，不以販入後復行賣出為要件， 最高法院67年台上字第2500號、69年台上字第1675號著有判 例。易言之，所謂販賣毒品之犯罪構成要件事實者，即係指 「立於販賣毒品者之地位，以營利為目的，而為販入毒品行 為，或為賣出行為」之社會事實，本件被告曾建瑋於偵查中 所供稱「合資購買」毒品，所指之社會事實仍係立與共同買 受人之地位而為毒品之共同買受，並非係具相對交易性質之 買賣事實，自難認被告曾建瑋於偵查中已對販賣毒品之犯罪 事實已有自白。又被告曾建瑋就如附表二編號6所示犯行， 於偵查中僅稱忘記了等語，亦未自白此部分販賣第二級毒品 予林孟惠之犯行，自均無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈨再販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之少量販賣者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。本件被告曾建瑋、陳琪華藉販賣第一級毒品海洛因 圖利，所為罪質及惡性固然非輕，惟其等犯罪後均已完全坦 認犯罪，尚有悔改之心，且其等販賣第一級毒品海洛因之時 間尚短，每次販賣海洛因之數量均小，所得均僅500元至數 千元不等，顯見其販賣海洛因之數量及獲取之利益非鉅，尚 非惡性極重之大毒梟，且被告陳琪華年紀尚輕，又非本案犯 行之首謀及主要利得者，雖本件被告曾建瑋就如附表一編號 1至6部分犯行及被告陳琪華如附表一編號2、3部分犯行均已 得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然就其 等犯罪情節觀之，倘就其等所犯販賣第一級毒品罪予以宣告 減輕後之法定最低度刑期有期徒刑15年，猶嫌過重，又倘就 被告曾建瑋所犯如附表一編號7、8部分販賣第一級毒品罪予 以宣告法定最低度刑期無期徒刑，亦失之過苛，且均無從與 對社會危害重大之大盤毒梟有所區隔，未免失其立法之本旨 ，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般 之同情，其犯罪情狀均尚有可憫之處，渠二人所犯上開販賣 第一級毒品之各罪，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑 。且其中被告曾建瑋所犯如附表一編號1至6部分犯行及被告 陳琪華所犯如附表一編號2、3部分犯行，並依法遞減輕之。 ㈩原審法院因認被告曾建瑋、陳琪華之罪證明確，適用藥事法 第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6 項、第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第 25條第2項、第55條、第59條、第37條第2項、第51條第5款 、第8款、第9款等規定，並爰審酌毒品對我國社會之安寧秩 序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁 絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣毒品，助長毒品之流通與氾 濫，然被告二人販賣毒品之數量均非龐大，且被告陳琪華除 本案外並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可參 ，素行良好，亦非本案主謀及利得者，及被告二人犯後亦已 坦認犯行，尚有悔意之態度等一切情狀，及敘明檢察官就被
告曾建瑋、陳琪華雖分別求處應執行有期徒刑20年、4年， 惟被告陳琪華所犯販賣第一級毒品罪經依毒品危害防制條例 第17條第 2項及刑法第59條減輕其刑後，其法定最輕本刑仍 為有期徒刑7年6月，是檢察官求處應執行有期徒刑4年，容 有誤會，再本件被告曾建瑋販賣第一級毒品次數 8次，販賣 第二級毒品（未遂）則達22次，犯罪情節非輕，認檢察官之 求刑稍嫌過輕，因而除就被告曾建瑋所犯販賣第二級毒品未 遂罪部分量處有期徒刑 2年外，餘就被告二人所犯分別量處 如附表「罪名及宣告刑欄」所示之刑，及認為依被告二人如 附表一、二部分所犯販毒第一級、第二級毒品罪之性質，有 褫奪公權之必要，而分別依刑法第37條第2項規定，併予宣 告褫奪公權；並就被告二人所犯各罪分別定其應執行之刑為 被告曾建瑋有期徒刑21年、被告陳琪華有期徒刑9年，及就 所宣告褫奪公權部分，僅就其中最長期間執行之。另就沒收 部分說明：⒈扣案如附表五編號1所示之物，經檢出微量海 洛因，為查獲之第一級毒品，乃違禁物，且經被告曾建瑋供 稱為其所有供稀釋海洛因所用，又被告曾建瑋亦自承其所販 賣之海洛因會摻入葡萄糖稀釋，故應認該海洛因1包為被告 曾建瑋最後一次販賣第一級毒品海洛因所剩餘之毒品，不問 屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項，於被