臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第2348號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張清貴
選任辯護人 梁宵良律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗
地方法院99年度訴字第562號中華民國99年11月9日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第3436號，移送
併案審理案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第3913、43
59、4396號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張清貴犯如附表一編號1至4所示之罪，各處如附表一編號1至4所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年，從刑部分併執行之。
被訴如附表二編號1販賣第一級毒品、如附表二編號2販賣第二級毒品等部分，均無罪。
犯罪事實
一、張清貴明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規定列管之第一級毒品及第二級 毒品，甲基安非他命並係藥事法所規定之禁藥，非經許可， 不得持有、販賣及轉讓，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以非其所有門號 為0000000000號之SIM卡1枚（由案外人劉永昌所申請取得） ，置入其所有之中華電信手機（序號CCAD073G0050T7）內使 用，及以非其所有門號為0000000000號之行動電話1支（未 扣案），供其聯絡販賣海洛因或甲基安非他命之用，而分別 於附表一編號1至3所示之時間、地點，將海洛因販賣給詹德 龍1次，得款新臺幣（下同）500元，另將甲基安非他命販賣 給詹德龍及鄭正炫各1次，分別得款500元及1000元；且另行 起意，將亦屬藥事法規定為禁藥之第二級毒品甲基安非他命 ，於附表一編號4所示時地，無償提供淨重不逾10公克即重 約0.1公克之甲基安非他命給陳子良，而轉讓禁藥1次。其上 開各次販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之對 象、時間、地點、方法、數量及販賣海洛因、甲基安非他命 所得之財物等，分別詳如附表一編號1至4所示。嗣於民國99 年6月23日12時45分許，在苗栗縣大湖鄉○○路69號之天王 星遊藝場為警查獲，扣得上開非其所有門號為0000000000號 之SIM卡1枚，及其所有插用此枚SIM卡之中華電信手機1支（ 序號CCAD073G0050T7）。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局竹南 分局、國道公路警察局第二警察隊偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告 詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進 行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判 決意旨參照）。查本件證人詹德龍、鄭正炫、陳子良及秘密 證人A1於檢察官訊問時所具結之證詞，均未見受何不當外力 之干擾，或為檢察官於偵查時不法取供，上訴人即被告張清 貴（下稱被告）與其選任辯護人於本院審理時亦未主張檢察 官有何違背法定程序而對上開4名證人非法取證之情事，則 依前揭說明，證人詹德龍等4人於檢察官訊問時具結後之陳 述，即皆有證據能力。
二、次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶 ，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認 監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而 法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之 譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98 年度台上字第527號判決意旨參照）。查本件在下列判決理 由中所援引為證據使用，即被告張清貴所持用門號為000000 0000、0000000000號等行動電話，經警方監聽後所製作之通 訊監察譯文，業經臺灣苗栗地方法院核發99年聲監字第0001 87號通訊監察書及電話附表（見99年度偵字第4359號卷第97 至98頁），並為證人詹德龍、鄭正炫、陳子良、秘密證人A1 及被告等人坦承係其間之對話無誤，被告及選任辯護人對於 此等通訊監察譯文之證據能力，亦不爭執，且已由本院於審 理時，依法對當事人提示並告以要旨，而踐行調查證據之程 序。則參照首起之說明，本件上開監聽錄音之譯文即與播放 錄音具有同等價值，而均有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。本件除上開、所載證人 於檢察官訊問時之陳述及監聽譯文外，其餘被告以外之人在 審判外之陳述經於下列判決理由中援引為證據者（包括各項 書證），因檢察官、被告及選任辯護人均不爭執證據能力， 復經本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非法取得之情 形，並適合作為本案之證據使用，故以上被告以外之人於審 判外之陳述，亦有證據能力。
四、扣案門號0000000000號之SIM卡1枚，及插用此枚SIM卡之中 華電信手機1支（序號CCAD073G0050T7），並非供述證據， 而無傳聞法則之適用。惟此等扣案物品乃警方於前述時地查 獲被告時，合法所扣得，且與本件案情具有關聯性，自有證 據能力。
貳、實體方面：
一、有罪部分：
㈠訊據被告張清貴供承過去與詹德龍共同工作，曾請詹德龍施 用海洛因及甲基安非他命，並有持用門號0000000000號行動 電話，且有於附表一編號3所示之時地，將第二級毒品甲基 安非他命交付鄭正炫，亦有於附表一編號4所示時地，向陳 子良借用吸食器以施用毒品甲基安非他命，施用之後仍有若 干甲基安非他命殘留在吸食器內等情節；但矢口否認附表一 編號1至4等各項犯行，辯稱：其未持用門號0000000000號行 動電話，並有毆打過詹德龍，致詹德龍懷恨在心，挾怨誣指 曾向其購買海洛因、甲基安非他命，而鄭正炫部分，其係轉 讓甲基安非他命給鄭正炫，並非販賣，另陳子良之部分，當 初在陳子良之住處借得吸食器施用甲基安非他命後，其即離 去，並無轉讓甲基安非他命給陳子良之意云云。選任辯護人 則為被告辯護略以：⒈門號0000000000號行動電話非被告所 申用，被告亦否認卷附上述行動電話之通訊監察譯文為其聲 音，不能僅憑詹德龍、秘密證人A1等人之陳述，即認被告確 有持用門號0000000000號之行動電話。⒉詹德龍與被告同在 案外人陳伊平經營之草莓園工作，由於兩人均有吸食毒品之 習慣，因而被告曾經無償轉讓海洛因給詹德龍吸食，惟99年 4月底兩人在房志佃之家中發生口角，被告出手毆打詹德龍 ，於同年5月間在苗栗縣大湖鄉天王星遊藝場復有爭執，被 告再度出手毆打詹德龍，其間素有怨隙，故證人詹德龍證述
被告販賣毒品，難期客觀公正，況證人詹德龍於偵、審中歷 次之陳述，就其向被告購買毒品之地點、次數、有無支付價 金等情，前後不一，自非可採。⒊鄭正炫曾染指被告友人邱 運基之妻，邱運基為此邀被告與鄭正炫談判，而共同毆打鄭 正炫，被告遂與鄭正炫結怨而少有往來，故鄭正炫所言向被 告購買甲基安非他命之陳述，難認屬實；且參卷附通訊監察 譯文，鄭正炫僅曾與被告通聯1次，憑此足見鄭正炫於原審 所言被告免費轉讓甲基安非他命供其施用等語，方屬事實， 前於警詢、偵查中指述向被告購買安非他命云云，與實情不 符，不能為被告不利之認定。⒋證人陳子良業於原審法院審 理時具結敘明被告係向其借用吸食器施用甲基安非他命，被 告並未刻意表明將留若干毒品供其施用，其偵訊時筆錄之記 載不正確，被告不曾留下0.1公克之甲基安非他命欲供其施 用等語，核與被告之辯解一致，自難單以被告有殘留毒品於 證人陳子良所有之吸食器內，即認被告確實有轉讓安非他命 之犯意等語。
㈡本院查：
⒈關於附表一編號1、2等部分：
⑴門號0000000000號行動電話之申用人固係案外人羅邱玉珍（ 見本院卷第69頁），而非被告。惟此支行動電話曾由臺灣苗 栗地方法院核發99年聲監字第000187號通訊監察書及電話附 表（見99年度偵字第4359號卷第97至98頁），監察期間自99 年6月2日16時起至99年7月1日10時止。在上述期間內，證人 詹德龍曾以其持用之0000000000號行動電話，分別於99年6 月5日晚間10時21分31秒許、99年6月8日下午2時52分35秒許 與0000000000號行動電話通聯，而經警方監聽後，製有通訊 監察譯文2則附卷（見99年度他字第481號影卷第109頁）。 證人詹德龍並已於檢察官訊問時結證稱：上述2則通訊監察 譯文為其與被告張清貴之通話無誤（見上開他字影卷第131 至132頁），另證人陳子良亦於偵訊時具結證述被告所持用 之行動電話為0000000000、0000000000號（見上開他字影卷 第95頁）。且上開2件通訊監察之錄音經本院當庭勘驗後， 業據被告坦承均為其與證人詹德龍之對話無誤（見本院卷第 96至97頁）。故被告確有持用0000000000號行動電話之事實 ，已明確無疑，尚無必要再鑑定上述通訊監察錄音是否為被 告之聲紋，並足見被告及其辯護人均否認被告曾持用000000 0000號行動電話之辯解，應非事實，不足採信。 ⑵又證人詹德龍於檢察官訊問時，已具結陳明其有以上開0000 000000號行動電話，各於99年6月5日晚間10時21分31秒許、 99年6月8日下午2時52分35秒許，與被告所持用0000000000
號行動電話通聯後，分別於附表一編號1、2所示時地，向被 告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包 ，代價均為500元，皆已交付給被告；且上述99年6月5日晚 間10時21分31秒許之通話中所稱「男孩」一詞，即指甲基安 非他命等語（見99年度他字第481號影卷第129至133頁）。 後於原審法院審理時，仍於具結後為相同之證述（見原審卷 第89至90頁、第103頁反面）。復查：
①證人詹德龍於上開99年6月5日晚間10時21分31秒許，與被告 通聯之通訊監察錄音，經本院勘驗後，其間交談之內容如下 ：「A（即被告）：喂。B（即詹德龍）：阿貴。A：怎樣？B ：你昨天說的要找男孩玩。A：誰人？B：啊？A：誰人？B： 我啊。A：過來啊。」（見本院卷第97頁）從其間上述通話 之始末，可知詹德龍使用一般人不能一聽便知其意之暗語， 即其係為「找男孩玩」之目的，而聯繫被告，並經被告知其 目的暨確認詹德龍之身分後，隨即同意而請詹德龍過去找被 告。此核與證人詹德龍上開證述之情節相符，足以擔保其所 言前述通聯係向被告購買500元甲基安非他命之證詞，應屬 實無誤。
②其次，證人詹德龍於前述99年6月8日下午2時52分35秒許， 與被告通話之通訊監察錄音，亦經本院勘驗，此次通聯內容 為：「A（即被告）：喂。B（即詹德龍）：怎樣？你回來了 喔。A：是啊。B：我要在哪裡找你？A：你在哪？B：我要在 哪裡找你？A：現在我在下街這邊加油啦。B : 我現在還在 你的田裡工作，我要在哪裡找你？我現在馬上過去？A：嗯 ，我看在哪裡等好。B：我在上坪啦。A：我在舊的電動間好 了。B：喔喔喔。A：不然新的也可以啦。B：喔。」（見本 院卷第96頁）依其間交談之情節，當時為午後，詹德龍正在 田裡工作，卻無心工作，急欲找到被告，顯不尋常，但被告 對於詹德龍此舉顯不感到意外，毋須問明詹德龍有何急事， 即立刻同意詹德龍之要求，約在其等熟知之地點見面，足認 其間對於詹德龍之目的為何，已早有默契。另詹德龍於偵查 及原審皆證稱其有施用海洛因及甲基安非他命（見99年度他 字第481號影卷第130頁、原審卷第89頁），被告與其辯護人 均無反對之表示，且辯稱被告曾免費請詹德龍施用海洛因及 甲基安非他命，可見被告對詹德龍染有海洛因之毒癮乙事， 知之甚詳。是案經綜參上述各節後，上開雙方於99年6月8日 下午2時52分35秒許之通訊監察內容，已足可嚴格證明證人 詹德龍所證稱此係其向被告購買500元海洛因之陳述，亦屬 事實無誤。
⑶證人詹德龍雖於警詢時陳述上開99年6月8日下午2時52分35
秒許之通話，係為歸還於前1日向被告購買毒品之欠款，及 其施用之海洛因乃被告所免費提供云云（見99年度他字第 481號影卷第103、104頁），而可彈劾前開偵、審中所具結 證詞之憑信性；復有於原審為證時，經辯護人反詰問誘導， 而證述其未向被告購買毒品，惟因免費向被告取得海洛因施 用，自感過意不去，才拿錢給被告云云（見原審卷第96頁） ；及於本院證稱其不曾向被告購買毒品，被告是免費請他施 用海洛因及甲基安非他命，至於警詢時所陳述之欠款，乃其 先前缺錢花用時，向被告借貸後，欲清償之借款云云（見本 院第208頁反面至209頁），均與上揭在偵、審中明白證述其 向被告購買海洛因及甲基安非他命等情節不同。惟按證人之 陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可 採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599 號判例要旨參照）。查：
①證人詹德龍於99年6月8日與被告通話時是午後，正在田裡工 作中，卻不顧工作，急欲找到被告之情，已見前述，且被告 當時在電話中並無任何催促詹德龍還款之表示，故詹德龍於 警詢時陳稱當時是為歸還前1日向被告購毒之欠款，因相當 違反一般經驗法則，致不足採信。
②詹德龍雖於本院審理時，再改稱其警詢中所言之欠款，實乃 其別向被告借貸者，與毒品無關云云。惟因其先前從無此等 說法，則所言若係事實，怎會至案發多時後，始突然憶起， 況被告從未主張曾借錢給被告，通觀全案卷證，復無其間任 何金錢借貸往來之事證可參，是詹德龍上開再改變為借貸之 證詞，顯然曲意維護被告，應非實情。
③海洛因及甲基安非他命均為司法機關嚴加查緝之毒品，物稀 價昂，取得不易，眾所周知。被告與詹德龍之間非親非故， 未見有何特殊情誼，亦據其等肯認無誤。則被告為何平白無 故免費提供詹德龍施用此2項毒品？此至本院審結止，仍未 覓得可釋明被告具有此項動機之合理事證。故本案當然不能 只因證人詹德龍之此部分證詞，與被告前所辯解曾請詹德龍 施用海洛因及甲基安非他命之語合致，即不問是否合乎論理 法則，輕認詹德龍前揭在偵、審中所言向被告購買海洛因及 甲基安非他命等證詞不可採信。
④從而，證人詹德龍於本件之陳述，固有上開部分前後不符及 有所歧異之情形，然經本院調查斟酌後，顯以其所證述詳如 附表一編號1、2所示等情節，方屬事實。故選任辯護人指稱 證人詹德龍於偵、審中歷次之陳述，前後不一，即認其所言 均不足憑採，尚非可取。
⑷被告及辯護人均稱證人詹德龍曾遭被告毆打，故設詞陷害被 告。有關詹德龍曾於99年4月間，在案外人房志佃之住處及 天王星遊藝場，遭被告毆打等情節，確經詹德龍於原審及本 院均證述為真（見原審卷第95頁反面、第98頁反面，本院卷 第207至208頁），並經亦在房志佃住處目睹上情之證人鄭永 鴻於本院結證無誤（見本院卷第204至206頁）。惟詹德龍同 時也證述遭被告毆打後，仍有與被告往來，且其並未受傷（ 見原審卷第98頁反面、本院卷第207頁反面）。證人鄭永鴻 也證實他有問詹德龍有無受傷，詹德龍表示沒有受傷，事後 他們還有一起工作等語（見本院卷第204頁反面）。可見詹 德龍雖曾與被告有過上開衝突，但並非深仇大恨，且從其間 上述於99年6月5日晚間10時21分31秒許、同年6月8日下午2 時52分35秒許之通話經過，亦可知其等仍有經常聯繫，加上 被告接獲詹德龍之來電，於詹德龍提起要「找男孩玩」及於 午後工作中急欲找到被告時，被告均無任何遲疑、猜忌或猶 豫之表現，益足認定先前雙方所發生之不快，應已為其等置 諸腦後，不甚影響其間之交情。況詹德龍尚於原審及本院改 證稱被告是免費提供海洛因及甲基安非他命予其施用，要無 被告及辯護人所辯解欲設詞陷害被告之情形。故證人詹德龍 絲毫未因上開衝突而萌生陷害被告之偽證犯意，被告及辯護 人所為此部分辯解，應非可採甚明。
⒉關於附表一編號3部分：
⑴證人鄭正炫業於99年7月23日檢察官訊問時，將詳如附表一 編號3所載其向被告購買毒品甲基安非命之過程，明確結證 在卷（見99年度偵字第3436號卷第77至79頁）。 ⑵而警方係於99年6月23日12時45分許，在苗栗縣大湖鄉○○ 路69號之天王星遊藝場查獲被告，並扣得門號0000000000號 之SIM卡1枚，與被告所有插用此枚SIM卡之中華電信手機1支 （序號CCAD073G0050T7）等事實，有國道公路警察局第二警 察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見99度偵字第3436號 卷第24至25頁）及上述扣押物等在卷可憑。由是足見被告坦 承其有持用門號0000000000號行動電話之自白（見上開第34 36號偵查卷第11、30頁，原審卷第11頁，本院卷第48頁反面 至49頁），屬實而可採。
⑶惟上述門號為0000000000號之行動電話，前曾為臺灣苗栗地 方法院核發99年聲監字第000187號通訊監察書及電話附表（ 見99年度偵字第4359號卷第97至98頁），由警方實施通訊監 察，期間自99年6月2日16時起至99年7月1日10時止。被告則 有於99年6月17日凌晨零時52分14秒許，以上開0000000000 號行動電話撥打證人鄭正炫所持用之0000000000號行動電話
，交談如下：「B（即鄭正炫）：喂。A（即被告）：怎樣？ B：在哪？A：大湖啊！B：嗯..打給我，他說想那個...。A ：你不知道我另外一支電話嗎？B：我不知道。A：雞巴，你 過來啊！B：木寮嗎？A：竹屋啦。B：好。」等情節，除有 上述通訊監察譯文附卷可稽（見見99度偵字第3436號卷第59 頁），並經被告及證人鄭正炫均確認為其間之通話無誤（見 99年度偵字第4396號卷第14頁、99年度偵字第3436號卷第77 頁）。可見證人鄭正炫前開指證其有於附表一編號3所示時 、地向被告購得毒品甲基安非他命1包，給付1000元給被告 等陳述，言而有徵，足認屬實。
⑷證人鄭正炫雖於原審法院審理時翻異前詞，改證稱被告當時 確有將毒品甲基安非他命交付給他，但並未向他收錢，是免 費請他施用云云（見原審卷第105頁）。但鄭正炫上開於原 審所為證詞有無偽證，經檢察官調查後，鄭正炫業於臺灣苗 栗地方法院檢察署99年度偵字第6212號偽證案件中，自白其 於原審法院所為被告是免費請他施用等語，確係偽證無誤， 因其擔心遭到被告報復，方於原審法院審理時作偽證等語， 並經檢察官勘驗其先前於99年7月23日偵訊時作證之過程， 確認鄭正炫未遭不法取供，而可佐證其上開自白應屬實無誤 等情節，有該署以99年12月15日苗檢秀調99偵6212字第2636 1號函所檢送之卷證資料在卷足憑（見本院卷第61至68頁） 。則前揭證人鄭正炫於原審法院所改稱之證詞，既非實情， 自無從為被告有利之判斷。
⑸被告雖辯稱其係無償轉讓甲基安非他命給鄭正炫，並非販賣 ，辯護人復為其辯解：鄭正炫曾染指被告友人之妻，而遭被 告毆打，故鄭正炫所言向被告購買甲基安非他命之陳述，難 認屬實等語。然參其間之通訊監察譯文所示，當時是被告在 深夜凌晨主動撥打電話給鄭正炫，要鄭正炫過去找被告，若 謂其目的竟係欲免費提供甲基安非他命給鄭正炫施用，此如 何說服常人信屬實在？又被告既可於夜深人靜時，不顧是否 擾人坐息，直接撥打電話給鄭正炫，請鄭正炫去找被告，即 足見其間當時應無任何芥蒂，根本無須調查鄭正炫前此是否 曾遭被告毆打。故被告上開辯解，應為卸責之詞；且辯護人 指鄭正炫與被告曾有過節，所言不實，亦不足憑採。 ⒊近來因海洛因及甲基安非他命等毒品遭濫用，危害國民健康 與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣上述毒品之犯罪行 為，一再嚴加查緝，各傳播媒體對於偵查機關多次掃盪毒品 之辦案作為亦迭予報導，已使此等毒品不易取得且物稀價昂 。若被告張清貴與證人詹德龍、鄭正炫等2人之交易無利可 圖，自無可能甘冒一經查獲將被判處重刑之危險，一再與其
等交易。另一方面，販賣毒品海洛因、甲基安非他命乃違法 行為，非可公然為之，此等毒品亦無公定價格，可任意分裝 增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係 深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。 從而，販賣之利得，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情。惟販毒者不管從價差或量差 中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。參 以本案未見被告與詹德龍、鄭正炫之間，有何特別情誼，則 被告殊無可能毫無所圖而平白無故反覆涉險。故被告各次將 海洛因或甲基安非他命販賣給詹德龍及鄭正炫時，必然心存 營利之意圖，至為明確。
⒋關於附表一編號4部分：
⑴證人陳子良於99年6月23日受檢察官訊問時，已具結敘明： 被告於99年6月9日下午，在陳子良位於苗栗縣大湖鄉○○村 ○○路育英巷3號之住處，施用甲基安非他命後，將重約0.1 公克之甲基安非他命無償留給陳子良等情節（見99年度他字 第481號影卷第94至95頁），復經本院勘驗證人陳子良上開 偵訊時之錄音光碟，確認陳子良的確曾有上開證詞無誤，此 有本院之勘驗筆錄在卷可明（見本院卷第91至95頁），核與 其偵訊筆錄之記載，尚無不符。
⑵被告於原審及本院審理時，並供承其有於上開時地向證人陳 子良借用吸食器以施用甲基安非他命，而殘留若干甲基安非 他命在吸食器內（見原審卷第12頁、第133頁反面，本院卷 第48頁反面），上開自白因核與前揭證人陳子良所為證詞相 符，應屬事實，亦可採為證據。
⑶而證人陳子良於前揭偵查中為證時，已表明與被告並無任何 糾紛、恩怨（見本院卷第95頁），且至本院審結時止，被告 及其辯護人也從無表示與陳子良之間有何嫌隙。則陳子良前 開證稱被告刻意留下約0.1公克之安非他命給陳子良之證詞 ，自可信屬實。
⑷至陳子良於原審為證時，雖翻異前詞，別稱：沒有任何人送 過伊毒品，張清貴係跟伊借吸食器施用毒品，因吸食器燒烤 後，玻璃球內會有殘留些許毒品，殘留的部分倘再行燒烤還 是會產生煙霧，張清貴向伊借吸食器時，並沒有刻意說要留 一點給伊用，伊估計張清貴殘留在吸食器上之毒品數量約不 會超過0.1公克。伊與張清貴沒有什麼特別交情，偵訊筆錄 中之記載不正確，張清貴不曾留下0.1公克的安非他命說要 予伊施用，伊係指張清貴跟伊借用吸食器會留下毒品殘渣， 伊於偵訊中亦沒有提到基於朋友關係沒有收錢等語，係檢察
官問伊張清貴有無跟伊收錢，是檢察官將前後回答接起來的 云云（見原審卷第113至120頁）。然查，證人陳子良於偵查 中確實曾證述被告當天在其家中施用甲基安非他命後，有留 下一些甲基安非他命供其吸食，因為是朋友關係，且被告知 其亦有施用甲基安非他命，故被告未向其收取任何費用等語 ，此業經本院勘驗該次偵訊時之錄音光碟，而查證無誤（見 本院卷第93頁）。是陳子良於原審指摘偵訊筆錄之記載不正 確，稱其於偵訊時未言及基於朋友關係沒有收錢等語，乃檢 察官自行串接其語意加以記載等陳述，洵非實情。換言及， 陳子良於原審之證詞係反於事實，而蓄意迴護被告，毫不足 取；且被告及辯護人因均依附證人陳子良於原審之證詞，辯 稱被告並無附表一編號4之轉讓行為，故無可為其有利之認 定。
⒌綜上所述，本件事證明確，被告所為詳如附表一編號1至4所 示販賣毒品海洛因與甲基安非他命，及轉讓屬於禁藥之甲基 安非他命等犯行，均已足可認定；前揭辯解，要非實情，不 足採信。
㈢論罪科刑：
⒈核被告張清貴就如附表一編號1之部分所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如附表一編號 2、3等各次所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。另被告所為如附表一編號4所示部分，除符合毒品危 害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件外；又 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品，為藥事法所稱禁藥，該法第22條 第1項第1款定有明文，且同法第83條第1項就明知為禁藥而 轉讓者，並設有刑罰之規定。而依92年7月9日總統令修正公 布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定 ，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行 政院定之。若未達加重其刑之標準，該條第2項轉讓第二級 毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年。復參行政院98年11 月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條 第1項第2款規定：轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加 重其刑至2分之1；然如附表一編號4所示部分，被告轉讓第 二級毒品甲基安非他命給陳子良之數量並未逾淨重10公克， 則其就附表一編號4部分所示轉讓甲基安非他命給陳子良之 行為，依毒品危害防制條例第8條第2項之規定，其法定最重 本刑即為有期徒刑5年。但93年4月21日修正公布，同年月23 日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本 刑為有期徒刑7年，與上開毒品危害防制條例第8條第2項之
規定比較後，藥事法之規定顯為較重之罪。則依法規競合， 以重法優於輕法之適用法則，被告所犯如附表一編號4所示 部分，自應適用較重之後法，依藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪處斷（起訴書原記載被告係犯毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟檢察官業於原審更正起訴 法條為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，見原審卷第80頁 之補充理由書所載）。且：
⑴如附表一編號1至4所示，被告各次為販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命，及為轉讓禁藥即第二級毒品甲 基安非他命而持有各該毒品之低度行為，應均為其各次販賣 或轉讓之高度行為所吸收，皆不另論罪。
⑵被告所犯如附表一編號1至4所示各罪，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
⑶按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨參 照）。查被告雖犯如附表一編號1所示之販賣第一級毒品罪 ，但販賣給詹德龍之海洛因數量稀少，所生危害遠不及於大 量且長期販賣海洛因之盤商，且此次犯罪所得又只有500元 而已，著實不多，以此等犯罪情狀對照其此部分所犯罪名之 法定本刑為死刑或無期徒刑，顯情輕法重，若科以最輕之法 定本刑無期徒刑，仍嫌過重，而難認符合罪刑相當原則及比 例原則，在客觀上實足以引起一般人之同情。故應依刑法第 59條所定，就被告所犯如附表一編號1所示部分，酌量減輕 其刑。至於附表一編號2、3等所示販賣第二級毒品部分，被 告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度為有期 徒刑7年，容非最輕本刑為無期徒刑可比，且核其上開各次 之犯罪情狀，均未見有何情堪憫恕之處，而與刑法第59條所 規定之要件不合，自無酌量減輕其刑之餘地，亦予敘明。 ⑷臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第3913、4359、4396號 等移送併案審理部分，因與本件為同一事實之關係，屬同一 案件，故應由本院併予審酌。
⒉原判決以被告所為如附表一編號1至3等所示犯行，事證明確 ，而予論科，固非無見。惟查：⑴被告確有如附表一編號4 所示轉讓禁藥之行為，原審未經勘驗證人陳子良在偵訊時之 錄音光碟，即認其偵訊筆錄之記載，可能涵蓋檢察官主觀上 之措辭及用語，而與陳子良當初證述之本意難謂一致，遽為 被告此部分無罪之判決，尚有未洽；⑵扣案門號0000000000 號之行動電話1支，並未供附表一編號1、2等兩件犯罪之用 ，原審在此2罪之主文項下均宣告將上開行動電話1支沒收，
即有未合；⑶又上述門號0000000000號之SIM卡1枚，並非被 告所有，原審於附表一編號3所示部分，將扣案之此枚SIM卡 一併諭知沒收，也非適當。被告提起上訴，矢口否認其有附 表一編號1至3等犯行，尚無理由，前已敘明。檢察官上訴稱 原審就附表一編號4之部分判決被告無罪，顯有違誤，並指 所定執行刑因而失當，則有理由。故原判決關於附表一編號 1至4暨定執行刑等部分，應由本院均予撤銷改判。爰審酌被 告除藉販賣海洛因及甲基安非他命以牟不法利益外，還任意 無償轉讓甲基安非他命給他人，既戕害他人身心健康，並助 長毒品之氾濫，於社會治安之危害不輕，且犯後態度不佳， 飾詞卸責，不當耗費司法資源，未見悔悟，經再考量其智識 程度、犯罪之動機、目的、手段、方法及所得等一切情狀後 ，就其所犯如附表一編號1至4等所示各罪，分別量處如主文 第2項所示之刑，及定其應執行刑。扣案之中華電信手機1支 （序號CCAD073G0050T7）為被告所有，此業據被告陳明在卷 （見本院卷第49頁），且係供被告於附表一編號3之犯罪所 用之物，前已證明，故應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定宣告沒收；又被告所犯如附表一編號1、2、3等所示 部分，因販賣第一級毒品所得之財物500元，與販賣第二級 毒品所得之財物各500元及1000元，雖皆無扣案，仍應按上 述條例第19條第1項之規定，均諭知沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之；且上開從刑部分，依刑法第51 條第9款之規定，應併執行之。至扣案門號0000000000號之S IM卡1枚，乃案外人劉永昌所申請取得（見本院卷第69頁） ，被告亦供明劉永昌僅將該枚SIM卡借其使用，而非其所有 （見本院卷第49頁），故無可諭知沒收；另門號0000000000 號行動電話之申用人係案外人羅邱玉珍（見本院卷第69頁） ，且因被告矢口否認曾持用此支行動電話，復無其他適合之 事證可認此門號之SIM卡及配用之行動電話機具為被告所有 ，故亦無從宣告沒收，附此敘明。
二、無罪部分：
㈠公訴意旨略以：被告張清貴意圖營利，另有於附表二編號1 、2所示時地，亦使用門號0000000000號行動電話作為聯繫 工具，而將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各 1包，分別販賣給秘密證人A1及前述證人詹德龍，所得均為 500元，因認其除前揭已論罪科刑之部分外，尚涉有毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品，及同條例第4條 第2項之販賣第二級毒品等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實 之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之 確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於 起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年 上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、 92年臺上字第128號等判例意旨參照）。另施用毒品者，其 所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性 。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用 毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，