貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,99年度,2269號
TCHM,99,上訴,2269,20110429,1

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臺灣高等法院臺中分院刑事判決    99年度上訴字第2269號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊定欽
選任辯護人 黃鼎鈞 律師
      陳銘傑 律師
上 訴 人
即 被 告 蘇鴻鍊
      黃妤甄
      蘇逸豐
上三人共同
選任辯護人 張奕群 律師
上 訴 人
即 被 告 賴宗賢
      合洋營造股份有限公司
上 一 人
代 表 人 劉素杏
上二人共同
選任辯護人 林春榮 律師
上 訴 人
即 被 告 黃莉蓁
      林啟崇
上二人共同
選任辯護人 張柏山 律師
      羅淑菁 律師
上 訴 人
即 被 告 江漢男
選任辯護人 曹宗彝 律師
      鄭晃奇 律師
上 訴 人 尚勇營造有限公司
即 被 告
代 表 人 陳秋琴
上 訴 人
即 被 告 江吉存
      裕新營造工程有限公司
上 一 人
代 表 人 詹採銀
被   告 黃世寶
      北邑營造有限公司
上 一 人
代 表 人 林淑華
上四人共同
選任辯護人 陳世煌 律師
      黃俊昇 律師
上 訴 人
即 被 告 喬揮營造有限公司
兼 上一 人
代 表 人 邱順成
上二人共同
選任辯護人 江銘栗 律師
上 訴 人
即 被 告 詹文斌
選任辯護人 張崇哲 律師
      張仕融 律師
上 訴 人
即 被 告 黃明海
選任辯護人 盧志科 律師
被   告 王錦炫
      建星營造工程有限公司
上 一 人
代 表 人 王詠宸
上二人共同
選任辯護人 陳世煌 律師
      黃俊昇 律師
      羅豐胤 律師
上列上訴人等人因被告等貪污治罪條例等案件,不服臺灣彰化地
方法院98年度訴字第1810號中華民國99年9月30日第一審判決(
起訴案號:臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第6528、7330、
7544、7902、8104、8755、8844號),提起上訴,本院判決如下

主 文
上訴駁回。
詹文斌緩刑肆年,並向公庫支付新台幣貳拾萬元。蘇逸豐黃莉蓁江漢男邱順成,均緩刑貳年,並各向公庫支付新台幣拾萬元。
犯罪事實
一、前科資料
(一)江吉存前曾因違反公司法案件,經臺灣彰化地方法院(下 稱原審)於民國(下同)91年7月16日以90年度訴字第123 6號判處有期徒刑6月,經本院於92年1月18日以91年度上



訴字第1442號判決上訴駁回,嗣經最高法院於92年5月1日 以92年度台上字第2380號判決上訴駁回而告確定,於92年 6月11日易科罰金執行完畢。
(二)林啟崇前曾因違反肅清煙毒條例案件,經原審於82年4月 15日以81年度重訴字第44號判處有期徒刑3年6月,經本院 於82年9月29日以82年度上訴字第2929號判決上訴駁回而 告確定(第一案)。又因違反麻醉藥品管理條例案件,經 原審於83年9月16日以83年度易字第2188號判處有期徒刑2 月確定(第二案)。第一、二案,嗣經裁定定其應執行刑 為有期徒刑3年7月在案,於84年8月1日縮短刑期假釋出監 並付保護管束,惟於保護管束期間又因違反肅清煙毒條例 案件,經原審於86年6月24日以86年度訴字第404號判處有 期徒刑3年2月,經本院於86年10月30日以86年度上訴字第 2256號判決上訴駁回而告確定(第三案)。又因妨害公務 案件,經臺灣臺中地方法院於87年12月9日以87年度易字 第1047號判處有期徒刑5月確定(第四案)。第三、四案 ,嗣經裁定定其應執行刑為有期徒刑3年5月,並與第一、 二案假釋經撤銷應執行之殘刑有期徒刑2年1月19日接續執 行,於90年5月28日再度縮短刑期假釋出監,惟於假釋期 間復違反毒品危害防制條例案件,經原審於92年3月19日 以92年度訴字第191號判處有期徒刑10月確定(第五案) ,並與第一、二、三、四假釋經撤銷應執行之殘刑有期徒 刑2年2月5日接續執行,於95年10月20日縮刑期滿執行完 畢。
(三)黃明海前曾有殺人未遂、傷害、公共危險、違反槍砲彈藥 刀械管制條例、殺人等前科資料,曾在花蓮監獄、臺東監 獄、綠島分舍入監執行,最後一次犯罪係於81年4月7日縮 刑期滿執行完畢(不構成累犯),有前開多項重大危害社 會治安之犯罪紀錄。
二、楊定欽自95年3月1日起擔任彰化縣溪湖鎮公所(下稱溪湖鎮 公所)行政室主任,97年8月1日起升任主任秘書,97年12月 1日回任行政室主任,上開期間均負責綜理行政室業務、工 友及臨時人員管理,檔案、收據、廳舍管理及溪湖鎮公所工 程採購案件之發包程序業務,係依法令服務於國家所屬機關 而具有法定職務權限之公務員。其明知政府採購法第34條第 2項規定:「機關辦理招標,不得於開標前洩漏底價,領標 、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平 競爭之相關資料。」,且明知其因職務而知悉溪湖鎮公所各 該採購案之領標廠商之家數、投標廠商之家數、名稱等足以 造成限制競爭或不公平競爭之相關資訊,並明知該等資訊涉



及國家政府機關招標程序之公平、公開及招標之效益、功能 與品質,攸關國家招標事務之公共利益,均屬關於中華民國 國防以外應秘密之消息,其身為機關辦理招標之人員,依法 應予保密,不得於開標前洩漏,因礙於蘇鴻鍊黃妤甄夫婦 係溪湖鎮鎮長陳文漢之子陳柏舉岳父母之身分關係(無證據 證明陳文漢陳柏舉知情),經蘇鴻鍊黃妤甄要求告知領 標或投標廠商之家數及名稱後,為討好及畏懼得罪蘇鴻鍊黃妤甄致仕途不順,竟基於洩漏中華民國國防以外秘密之個 別犯意,分別為下列犯行:
(一)於97年3月28日上午9時19分50秒許,以其持用門號0000-0 00000號行動電話撥打黃妤甄持用門號0000-000000號行動 電話,告以「這樣電子都沒有,紙本2間」等語《意指96 年度彰化縣溪湖鎮○街街坊-民生街週邊街道廣場景觀工 程採購案(下稱A4工程)電子領標廠商家數為0家、紙本 領標廠商家數為2家》,而洩漏屬中華民國國防以外應秘 密之消息之A4工程之領標廠商家數。復於同日下午5時13 分03秒許,因有3家廠商電子領標,加以其因有事要外出 ,遂委由同辦公室具有洩漏中華民國國防以外應秘密消息 犯意聯絡之陳春惠(業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 為緩起訴處分確定在案),在電話中告訴黃妤甄「電子領 標3個,紙本2個」等語(意指A4工程電子領標廠商家數 為3家、紙本領標廠商家數為2家),而接續洩漏屬中華民 國國防以外應秘密之消息之A4工程之領標廠商家數。(二)於97年9月26日下午7時29分55秒許,以00-0000000號電話 撥打黃妤甄持用門號0000-000000號行動電話,告以:「 紙是5,電子是8…已經有一家進來了…『尚勇』…南港… 埔菜路…埔鹽:嘿,我電話給你,好不好…0000000」等 語《意指97年度加強地方建設擴大內需方案彰化縣溪湖鎮 轄內農地重劃區○○路整修及改善工程等6案採購案(下 稱A17工程)紙本領標廠商家數為5家、電子領標廠商家 數為8家,尚勇營造有限公司(下稱尚勇營造)業已投標 及尚勇營造之地址及電話》,而洩漏屬中華民國國防以外 應秘密之消息之A17工程之領標廠商家數及投標廠商名稱 。
(三)於97年11月7日上午8時41分56秒許,與蘇鴻鍊電話聯絡後 ,即步出溪湖鎮公所蘇鴻鍊見面,告知蘇鴻鍊已有建邦 營造有限公司(下稱建邦營造)、世燁營造有限公司(下 稱世燁營造)2家廠商郵寄投標等語《意指車店排水護岸 應急工程(案號9763,下稱車店排水工程)、北勢尾排水 分線護岸應急工程(案號9764,下稱北勢尾排水工程)、



崙仔腳排水中游及上游護岸應急工程(案號9738,下稱崙 仔腳排水工程)等3件採購案(下共同稱A23工程)中之 車店排水工程及北勢尾排水工程第一次投標廠商為建邦營 造及世燁營造》,而洩漏屬中華民國國防以外應秘密之消 息之A23工程之投標廠商家數及名稱。
(四)於97年11月14日下午5時41分22秒許,以00-0000000號電 話撥至蘇鴻鍊持用之門號0000-000000號行動電話,告以 「9763是4、4,9764是5、4,9738是1、1…」等語(意指 車店排水工程電子領標廠商家數為4家、紙本領標廠商家 數為4家;北勢尾排水工程電子領標廠商家數為5家、紙本 領標廠商家數為4家;崙仔腳排水工程電子領標廠商家數 為1家、紙本領標廠商家數為1家),而洩漏屬中華民國國 防以外應秘密之消息之A23工程之領標廠商家數。三、蘇鴻鍊黃妤甄夫婦得知溪湖鎮公所將於97年3月31日下午2 時許,辦理A4工程之開標事宜,且知悉A4工程之設計監造 業者係鼎昕景觀股份有限公司(下稱鼎昕公司)負責人黃芬 蘭後,乃由蘇鴻鍊黃妤甄夫婦與黃芬蘭聯絡,黃妤甄另與 合洋營造股份有限公司(下稱合洋營造,登記負責人係不知 情之劉素杏)負責政府工程及擔任工地主任,亦係執行合洋 營造業務之受雇人賴宗賢聯絡,相約於97年3月17日上午, 至A4工程工地現場查看,事後賴宗賢決定投標,並與蘇鴻 鍊、黃妤甄約定如合洋營造順利標得A4工程將支付蘇鴻鍊黃妤甄一定之金額,蘇鴻鍊黃妤甄為使合洋營造順利得 標遂分工而為下列犯行:
(一)蘇鴻鍊黃妤甄賴宗賢詹文斌林啟崇林啟崇此部 分未據起訴)為避免其他廠商參加投標競價,有礙合洋營 造順利標得A4工程,竟意圖影響決標價格及獲取不當利 益,而基於以協議,使廠商不為投標之共同犯意聯絡,推 由黃妤甄於97年3月30日凌晨1時25分25秒許,撥打門號00 00-000000號行動電話予詹文斌,指示詹文斌於97年3月31 日開標當天上午前往溪湖鎮公所,當天上午,詹文斌、蘇 鴻鍊、林啟崇等人在現場見手持標單封面而有投標意願之 不詳姓名成年廠商,即以新台幣(下同)5,000元至10,00 0元不等之代價,與各該廠商達成協議而不為A4工程之投 標,各該廠商收受蘇鴻鍊交付之代價後,即離開溪湖鎮公 所而不為投標。
(二)蘇鴻鍊黃妤甄賴宗賢楊定欽明知政府採購法第48條 第1項規定:「機關依本法規定辦理招標,除有不予開標 決標之情形外,有3家以上合格廠商投標,即應依招標文 件所定時間開標決標。」,為避免參加投標之合格廠商家



數未達3家而流標,竟基於影響採購結果及獲取不當利益 ,而借用他人名義投標之犯意聯絡,推由蘇鴻鍊於97年3 月28日上午8時32分23秒許,以00-0000000號電話撥打雅 建營造工程有限公司(下稱雅建營造,另經臺灣彰化地方 法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定在案)00-0000000號 辦公室之電話,要求雅建營造登記負責人林逸文(另經臺 灣彰化地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定在案)轉 知實際負責人謝武憲(已歿)借用無投標意願之雅建營造 名義參與陪標,經謝武憲允諾,蘇鴻鍊並接續上開同一犯 意,要求有犯意聯絡之謝武憲向擔任裕新營造工程股份有 限公司(下稱裕新營造,登記負責人係不知情之詹採銀) 之實際負責人,亦係執行裕新營造業務之從業人員江吉存 借用無投標意願之裕新營造名義參與陪標,亦經江吉存允 諾。謝武憲江吉存亦分別基於意圖影響採購結果及獲取 不當利益之犯意,容許他人借用本人即雅建營造、裕新營 造名義參加投標,其情形為由雅建營造、裕新營造員工自 行電子領標、填寫標單及購買押標金支票,並備妥投標所 需資料、蓋用公司大小章(裕新營造負責人小章漏蓋), 投標金額部分謝武憲則依照蘇鴻鍊黃妤甄之指示填寫在 雅建營造之標單上,江吉存則依謝武憲之轉告,囑咐不知 情之詹採銀填寫在裕新營造標單上,而後由林逸文將雅建 營造投標文件於97年3月31日上午親自送達投遞,不知情 之詹採銀則依江吉存指示,於同日上午將裕新營造投標文 件送至溪湖鎮公所前交付予謝武憲,再由謝武憲轉交蘇鴻 鍊送達。A4工程於97年3月31日中午12時許截止投標,黃 妤甄隨即進入溪湖鎮公所2樓楊定欽之辦公室,查看裕新 營造之投標文件,見標單封面漏蓋公司負責人小章,恐裕 新營造因此將資格不符,使A4工程無法開標致合洋營造 將無法順利得標,遂急忙以電話連絡蘇鴻鍊找尋詹採銀, 後黃妤甄直接與詹採銀聯絡通知補正後,因開標時間(當 日下午2時許)將屆,時間急迫,黃妤甄即在有前述共同 犯意聯絡之楊定欽同意之情形下,將裕新營造投標文件交 付蘇鴻鍊送至彰化縣永靖鄉裕新營造辦公室,由詹採銀補 蓋負責人小章,再於當日下午2時許開標前,送回溪湖鎮 公所行政室。
(三)A4工程於97年3月31日下午2時許之開標結果,果由合洋 營造以最低價得標。
四、蘇鴻鍊黃妤甄夫婦自楊定欽處得知A17工程領標廠商家數 及尚勇營造已投標,並得知溪湖鎮公所將於97年9月30日上 午10時許辦理A17工程之開標事宜,即與建星營造工程有限



公司(下稱建星營造,登記負責人係不知情之錢洪秀)實際 負責人,亦係執行建星營造業務之從業人員王錦炫約定如建 星營造順利標得A17工程將支付蘇鴻鍊黃妤甄得標金額5% 至7%之代價,蘇鴻鍊黃妤甄為使建星營造順利得標遂分工 而為下列犯行:
(一)蘇鴻鍊黃妤甄王錦炫楊定欽為避免尚勇營造參加投 標競價,有礙建星營造順利標得A17工程,竟意圖影響決 標價格及獲取不當利益,而基於以協議,使廠商不為投標 之共同犯意聯絡,推由蘇鴻鍊黃妤甄與尚勇營造實際負 責人,亦係執行尚勇營造業務之從業人員江漢男(登記負 責人係不知情之陳秋琴)聯絡後,以支付不詳數目之金錢 作為代價,與江漢男達成協議使有投標意願且已投標之尚 勇營造不為A17工程之投標,江漢男並允諾至溪湖鎮公所 撤回尚勇營造之投標文件。而楊定欽於97年9月29日下午4 時30分25秒許,以00-0000000號電話撥打黃妤甄持用之門 號0000-000000號行動電話,詢問:「尚勇那件,你有沒 有處理?」,黃妤甄回答:「有跟他聯絡了。」,確定蘇 鴻鍊、黃妤甄已與尚勇營造約妥使其不為投標後,為遂上 述使建星營造順利標得A17工程之目的,明知政府採購法 第31條第2項第4款及溪湖鎮公所採購投標須知第29點第4 款均規定:「廠商在報價有效期間內撤回其報價者,其所 繳納之押標金,不予發還,其已發還者,並予追繳」,及 已投標之投標文件,不應於開標前同意廠商領回,仍基於 前揭共同之犯意聯絡,於97年9月30日上午截止投標前之9 時25分許,由江漢男領回尚勇營造之投標文件,並將面額 570,000元之押標金支票發還,而未依法予以沒入。(二)蘇鴻鍊黃妤甄王錦炫為避免其他廠商參加投標競價, 有礙建星營造順利標得A17工程,竟接續上開意圖影響決 標價格及獲取不當利益,而以協議,使廠商不為投標之同 一犯意,及與詹文斌林啟崇基於犯意聯絡,分由蘇鴻鍊 於97年9月25日下午7時29分39秒許,及黃妤甄於97年9月 29日下午6時5分57秒許撥打電話予詹文斌,指示詹文斌於 97年9月30日開標當天上午前往溪湖鎮公所,當天上午, 蘇鴻鍊詹文斌林啟崇3人,見手持標單封面而有投標 意願不詳姓名之成年廠商,即以5,000元至10,000元不等 之代價,與各該廠商達成協議而不為A17工程之投標,各 該廠商收受蘇鴻鍊交付之代價後,即離開溪湖鎮公所而不 為投標。適慶州營造有限公司(下稱慶州營造)登記負責 人沈美杏手持慶州營造之投標文件,欲參加A17工程之投 標,見蘇鴻鍊等人在溪湖鎮公所前徘徊致心生顧忌且慶州



營造未曾投標溪湖鎮公所發包之工程,因而萌生退意,未 投遞標單,並將押標金支票送由溪湖鎮公所行政室人員蓋 上「退還押標金」之印章後,即行離去。
(三)然A17工程於97年9月30日上午10時許之開標結果,意外 由於當日上午9時25分許,親自將裕新營造投標文件送至 溪湖鎮公所江吉存經營之裕新營造以最低價得標。五、蘇鴻鍊黃妤甄認A17工程遭裕新營造得標有失顏面,且不 甘損失已付出使上開如犯罪事欄四之(二)所示不詳姓名之 成年廠商不為投標之20餘萬元費用,因而對江吉存心生不滿 ,竟與有前開多項重大危害社會治安前科之黃明海基於意圖 為自己不法所有之恐嚇取財之犯意聯絡,推由黃明海於97年 9月30日晚上,在其位於彰化縣員林鎮○○街之公司,向江 吉存恐嚇稱:「A17工程標案有人在處理,被你低價得標後 ,我要吃紅,我生活艱苦,需要錢」等語,而向江吉存索討 1,700,000元,江吉存聽聞上情且知悉黃明海有多項重大危 害社會治安前科因而心生畏懼,於97年10月3日上午,協同 妻子詹採銀,攜帶茶葉禮盒前往蘇鴻鍊住處解釋陪罪,復先 後拜託黃世寶王錦炫張瑞慶張瑞東等人向黃明海情商 降低價額,黃妤甄張瑞慶亦分別委託友人賴松興居中協調 ,嗣經談判降至1,500,000元,惟江吉存仍認金額過高而未 支付,黃妤甄黃明海接續上開犯意,決定修理江吉存以遂 其等恐嚇取財之目的,授意不知情之賴松興於97年12月29日 晚上,將江吉存約至張瑞慶住處,欲安排黃明海之小弟毆打 江吉存,惟賴松興並未依照黃妤甄之指示處理,江吉存當晚 亦未出現在張瑞慶住處。其後,黃妤甄仍不斷透過不知情之 賴松興張瑞慶等人向江吉存索討A17工程之工程回扣,金 額一再降低,甚至放話將透過關係不讓江吉存領取工程款, 惟江吉存透過張端慶、張瑞東向溪湖鎮鎮長陳文漢請求儘速 核發工程款後,即於98年2月間順利領得工程款,而未支付 分文工程回扣,致黃明海蘇鴻鍊黃妤甄之恐嚇取財犯行 未能得逞。
六、蘇鴻鍊黃妤甄夫婦得知溪湖鎮公所將於97年11月7日上午 10時許同時辦理A23工程之開標事宜,即與不詳營造公司之 成年負責人約定如該營造公司順利標得A23工程將支付蘇鴻 鍊、黃妤甄一定之金額,蘇鴻鍊黃妤甄為使該不詳營造公 司順利得標遂分工而為下列犯行:
(一)蘇鴻鍊黃妤甄、不詳營造公司成年負責人、楊定欽、詹 文斌、林啟崇黃莉蓁蘇逸豐為避免其他廠商參加投標 競價,有礙該不詳營造公司順利標得A23工程,竟意圖影 響決標價格及獲取不當利益,而基於以協議,使廠商不為



投標之共同犯意聯絡,於97年11月7日開標當天上午,由 蘇鴻鍊詹文斌林啟崇黃莉蓁蘇逸豐共同前往溪湖 鎮公所,見手持標單封面而有投標意願不詳姓名之成年廠 商,即以5,000元至10,000元不等之代價,與各該廠商達 成協議而不為A23工程之投標,各該廠商收受蘇鴻鍊交付 之代價後,即離開溪湖鎮公所而不為投標。
(二)蘇鴻鍊又接續上開妨害投標之犯意,與有投標意願且已投 標車店排水、北勢尾排水2件工程之王錦炫意圖影響決標 價格及獲取不當利益,而基於以協議,使廠商不為投標之 共同犯意聯絡,與王錦炫約妥以支付不詳數目之金錢作為 代價,而達成協議使建星營造不為A23工程中之車店排水 及北勢尾排水工程之投標,王錦炫並允諾至溪湖鎮公所撤 回建星營造之投標文件。而楊定欽明知政府採購法第31條 第2項第4款及溪湖鎮公所採購投標須知第29點第4款均規 定:「廠商在報價有效期間內撤回其報價者,其所繳納之 押標金,不予發還,其已發還者,並予追繳」,及已投標 之投標文件,不應於開標前同意廠商領回,仍基於前揭共 同之犯意聯絡,於97年11月7日上午9時30分截止投標前之 不詳時分,由王錦炫領回建星營造之2份投標文件,並將 面額分別為370,000元、460,000元之押標金支票發還,而 未依法予以沒入。
(三)A23工程於97年11月7日上午10時許之開標結果,因車店 排水、北勢尾排水2件工程已遭蘇鴻鍊等人與親至溪湖鎮 公所擬投標之不詳廠商及已投標之建星營造實際負責人王 錦炫達成不為投標之協議且不為投標,僅餘建邦營造、世 燁營造2家廠商投標,故開標結果,車店排水、北勢尾排 水、崙仔腳排水工程均因投標廠商家數未足3家而流標。七、蘇鴻鍊黃妤甄楊定欽處得知A23工程第二次開標之領標 廠商家數及名稱,並得知溪湖鎮公所將於97年11月17日上午 10時許辦理A23工程之第二次開標事宜,即與北邑營造工程 有限公司(下稱北邑營造,登記負責人係不知情之林淑華) 實際負責人,亦係執行北邑營造業務之從業人員黃世寶及喬 揮營造有限公司(下稱喬揮營造)實際兼登記負責人,亦係 喬揮營造代表人之邱順成約定如北邑營造順利標得A23工程 中之車店排水工程、喬揮營造順利標得A23工程中之北勢尾 排水工程,黃世寶將支付蘇鴻鍊黃妤甄得標金額7%、邱順 成則將支付蘇鴻鍊黃妤甄200,000元之代價,蘇鴻鍊、黃 妤甄為使北邑、喬揮營造順利得標,即與黃世寶邱順成林啟崇意圖影響決標價格及獲取不當利益,而基於以協議, 使廠商不為投標之共同犯意聯絡,於97年11月17日開標當天



上午,由蘇鴻鍊林啟崇共同前往溪湖鎮公所,見手持標單 封面而有投標意願不詳姓名之成年廠商,即以5,000元至10, 000元不等之代價,與各該廠商達成協議而不為A23工程之 投標,各該廠商收受蘇鴻鍊交付之代價後,即離開溪湖鎮公 所而不為投標。而邱順成黃世寶處得知許鰜況經營之世燁 營造將投標車店排水、北勢尾排水2件工程,為避免世燁營 造與喬揮營造競價,有礙喬揮營造得標,遂於97年11月17日 開標當日上午,密切注意許鰜況之行蹤,並於當日上午8時 34分49秒許,打電話要求有犯意聯絡之黃妤甄轉知蘇鴻鍊有 關許鰜況已出門前往溪湖鎮公所投標之訊息,要蘇鴻鍊幫忙 注意,惟蘇鴻鍊嗣後於當天上午9時23分34秒許,與楊定欽 通電話並見面後,得知已有世燁營造以郵寄方式投標A23工 程而無法攔阻,其使北邑營造、喬揮營造得標之計畫已無法 達成,遂遣人通知採觀望態度並有意投標之建邦營造合夥人 陳文德已經破標,陳文德知悉後旋即於當日上午9時29分許 ,親自投遞標單。另邱順成得知世燁營造已郵寄投標後,亦 以7,680,000元之低價投標,並於當日上午9時29分許,親自 投遞標單。嗣A23工程於97年11月17日上午10時許之開標結 果,車店排水工程、北勢尾排水工程、崙仔腳排水工程分由 建邦營造、喬揮營造、孟倫土木包工業以最低價得標。而邱 順成經營之喬揮營造順利標得北勢尾排水工程後,蘇鴻鍊黃妤甄即要求邱順成支付前述約定其等共同使廠商不為投標 之代價200,000元,經討價還價後,邱順成同意支付100,000 元,蘇鴻鍊遂於97年11月20日下午前往邱順成住處,由邱順 成指示不知情之妻張寶貴交付100,000元現金予蘇鴻鍊。八、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官據報後指揮法務部調查 局彰化縣調查站(下稱調查站)調查後,自動檢舉簽分偵查 起訴。
理 由
甲、證據能力方面:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定 者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查本案證人黃芬蘭張瑞東賴松興陳春惠等人於調查站 所為之陳述,共同被告賴宗賢以證人身分於調查站關於其餘 被告所為之陳述,均為審判外之陳述而屬傳聞證據,被告蘇 鴻鍊、黃妤甄蘇逸豐黃明海及其等選任之辯護人主張前 開證人之調查站證言均無證據能力,而公訴人未特予證明該 等調查站筆錄具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存 否所必要,是依前開規定,上開證人於調查站所為之供述, 均無證據能力,本院亦未採為認定被告犯罪之證據,合先說



明。
二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述,係屬傳聞證據,原則上無證據能力,於其 符合法律規定之一定要件,始例外取得證據適格。是被告以 外之人於調查站中所為之陳述,(1)與審判中相符時,其先 前之陳述仍應符合刑事訴訟法第159條之5規定之要件,始具 有證據能力,(2)與審判中不符時,其先前之陳述有無證據 能力,應依同法第159條之2或第159條之5所定之要件是否充 分為判斷,並非於審判中已踐行人證之調查證據程序,使令 被告以外之人具結陳述,並接受被告之詰問,即得謂其於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,得為 證據(最高法院96年度台上字第3923號判決參照)。證人沈 美杏於調查站所為之陳述,因屬審判外之陳述,為傳聞證據 ,其整體陳述核與其於原審審判中之證述相符,而其於調查 站之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之5有關傳聞例外之規 定,自不得作為認定本案犯罪事實有無之證據,並無證據能 力,當以證人於審判中之證述作為證據。
三、另按證人之個人意見或推測之詞,除以實際經驗為基礎者外 ,不得作為證據,刑事訴訟法第160條定有明文。本案通訊 監查譯文中之括弧內容,係實施通訊監查之員警依通話人相 互間之前後對話內容所為之推測之詞,依上開規定,自無證 據能力。
四、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不 可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄,或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據, 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人 且須具結,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其 可信度極高,是以被告以外之人前於偵查中所為之證述,除 反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外,不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。本案證人黃妤甄、陳文德、陳義圳、楊定欽、陳春 惠、黃芬蘭賴宗賢林逸文江吉存詹採銀詹文斌江漢男林啟崇王錦炫張瑞東張瑞慶賴松興許鰜 況、邱順成於偵查中具結所為之證述,被告及辯護人均未提 及有不法取供或釋明上開供述有顯不可信之情況。且本案證 人於檢察官偵訊時所為之證詞,均經其等具結之後而為證述 ;審酌上開各情,上開證人於檢察官偵訊時所為之證詞,並



無「顯有不可信之情況」,依據上開說明,上開證人於偵查 中之證言自均具有證據能力。
五、又刑事訴訟法第158條之3規定:「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者,其證言或鑑定意見,不得作為證據」,所謂「 依法應具結而未具結者」,係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定,以證人身分傳喚被告以外之人(證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告)到庭作證,或雖 非以證人身分傳喚到庭,而於訊問調查過程中,轉換為證人 身分為調查時,此時其等供述之身分為證人,則檢察官、法 官自應依本法第186條有關具結之規定,命證人供前或供後 具結,其陳述始符合第158條之3之規定,而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時(例如刑事訴訟 法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條 之1、第271條第2項、第271條之1第1項),其身分既非證人 ,即與「依法應具結」之要件不合,縱未命其具結,純屬檢 察官或法官調查證據職權之適法行使,當無違法可言。而前 揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄 ,係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,本質上 屬於傳聞證據,基於保障被告在憲法上之基本訴訟權,除該 被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留 國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述 等情形外,如已經法院傳喚到庭具結而為陳述,並經被告之 反對詰問,前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳 述筆錄,除顯有不可信之情況者外,得為證據,並應於判決 內敘明其符合傳聞證據例外之理由;又前揭非以證人之身分 在審判中之陳述筆錄,倘該被告以外之人已經法院以證人身 分傳喚到庭並經具結作證,且由被告為反對詰問,或有前揭 傳喚不能或詰問不能之情形外,該未經具結之陳述筆錄因屬 審判上之陳述,自有證據能力;若係在另案法官面前作成之 陳述筆錄,本質上亦屬傳聞證據,自得依本法第159條之1第 1項之規定,認有證據能力。不能因陳述人未經具結,即一 律適用本法第158條之3之規定,排除其證據能力(最高法院 96年度台上字第3527號、97年度台上字第4184號、98年台上 字第4639號、4923號、5675號、6365號判決參照)。查本件 證人江吉存於98年7月31日、證人黃世寶於98年7月21日、98 年8月19日在臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查中以被告 身分所為陳述,均未經具結,然證人江吉存黃世寶嗣於原 審及本院審理中已到庭具結為證,經被告及其辯護人對之交 互詰問,已保障被告於訴訟上之程序權,補正未經被告對質



詰問之瑕疵。再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權,且實務運作時,檢察官偵查中向前開之人詢問時,原則 上均能遵守法律規定,不致違法取供,且被告及其辯護人並 未主張檢察官有何違法取得前開證人江吉存黃世寶陳述之 情形,且無顯不可信之情況,即應認證人江吉存黃世寶前 開於偵查中所為之證述,得作為證據。
六、另按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等)於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之 特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑 事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件,應就前後階段之陳述進行整體判斷,以決定其間是否具 有實質性差異,惟無須針對全部陳述作比較,陳述之一部分 有不符,亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形 ,亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較,以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為 ,則虛偽陳述之危險性即不高,雖係審判外陳述,或未經被 告為反對詰問、對質,仍得承認其有證據能力。所稱「外部 情況」之認定,例示如下:

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參考資料
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