臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第564號
上 訴 人
即 被 告 施豐菸
指定辯護人 盧昱成律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99
年度訴字第2765、2995號中華民國99年12月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17513 號；追加
起訴案號：同署99年度偵字第11530號、第11966號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一部分撤銷。
施豐菸犯如附表一所示各罪，分別各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
施豐菸第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包（合計驗餘純質淨重約肆拾點肆伍公克、包裝塑膠袋總重約伍點零肆公克），均沒收銷燬之。扣案之NOKIA 廠牌插置使用門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡）壹支、ZTE廠牌插置使用門號0000000000號行動電話（含該門號SIM 卡）壹支、夾鏈袋壹包、電子磅秤壹台，均沒收之；未扣案之犯罪所得合計新臺幣貳萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣柒佰元與賴彩蓮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與賴彩蓮之財產連帶抵償之）。
事 實
一、施豐菸（綽號師仔、師公、阿菸）與賴彩蓮（綽號小嫻）為 男女朋友，渠等均明知甲基安非他命具成癮性、濫用性及對 社會危害性，係經行政院公告列為毒品危害防制條例第2 條 第2項第2款之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所 規定之禁藥，不得持有、販賣及轉讓，竟為獲取利益，由施 豐菸獨自基於轉讓或販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯 意，或與賴彩蓮共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利 之犯意聯絡，以施豐菸所有持用之0000000000、0000000000 號行動電話門號，作為對外聯繫販賣甲基安非他命交易時間 、地點、金額等事宜之聯絡工具，而分別為下列之行為： ㈠於附表一編號1、2、 3、14所示之時間、地點，以附表一編 號1、2、3、14所示之方式，販賣如附表一編號1、2、3、14 所示數量、價額之第二級毒品甲基安非他命予林彥廷4次。 ㈡於附表一編號4、6、13所示之時間、地點，以附表一編號 4 、6、13所示之方式，販賣如附表一編號4 、6、13所示數量
、價額之第二級毒品甲基安非他命予江文硯3次。 ㈢於附表一編號5、7、10、11所示之時間、地點，以附表一編 號5、7、10、11所示之方式，販賣如附表一編號5、7、10、 11所示數量、價額之第二級毒品甲基安非他命予陳柏綸4 次 。
㈣於附表一編號8、9、12所示之時間、地點，以附表一編號 8 、9、12所示之方式，販賣如附表一編號8 、9、12所示數量 、價額之第二級毒品甲基安非他命予張志銘3次。 ㈤於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式，轉讓如 附表二所示數量之第二級毒品甲基安非他命予賴彩蓮1次。 ㈥嗣於99年5 月11日中午12時20分許，為警持臺灣臺中地方法 院所核發之搜索票前往臺中市○區○○路104號6樓之13搜索 ，而當場查獲施豐菸，並扣得第二級毒品甲基安非他命10包 （驗餘純質淨重合計約40.45 公克）、及其所有供販賣甲基 安非他命使用之夾鏈袋1包、電子磅秤1 台、NOKIA廠牌行動 電話（內含插置使用之門號0000000000號SIM卡）及ZTN廠牌 行動電話（內含插置使用之門號0000000000號SIM 卡）等物 品，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮行政院 海岸巡防署南部地區巡防局澎湖機動查緝隊及臺中市警察局 移送、臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查： 證人林彥廷、江文硯、陳柏綸、張志銘於偵查中向檢察官所 為之陳述，於訊問前具結，依上說明，本屬有證據能力之傳 聞證據，且上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯
不可信之情況，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據 能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。查 本件公訴人、被告及辯護人對於本院就後述實體部分所引之 證人證述及書證內容，於本院準備程序及審理時均不爭執證 據能力，猶未對之釋明有何顯不可信之情況，且本院審酌其 等之內容，均無不法取得或有違法取供之情事，亦均適宜為 本案證據，一前開說明，就後述實體部分所引之證人證詞及 書證內容，自具有證據能力。
三、再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結 果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認 監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟 法第165條之1第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法 ，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度台上字第527 號判決意旨參照）。查 本案被告施豐菸所使用之門號0000000000號、0000000000號 行動電話由臺灣臺中地方法院核發通訊監察書（99年度聲監 字第374、465號、99年度聲監續字第374 、534、579號）實 施通訊監察、錄音，經審酌上開通訊監察書之核發過程及記 載事項，符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通 訊監察書所實施之通訊監察、錄音，自屬合法，則依監聽所 得之錄音內容，自具有證據能力。而員警依據監聽錄音內容 製作之錄音譯文，本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依 法提示檢察官、被告及辯護人，踐行調查證據之程序，且檢 察官、被告及其辯護人於本院審理時未為反對該項證據得具 有證據能力之陳述，且本院審酌該通訊監察譯文無不當取得 之情形，復為本院事實認定之重要依據，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告施豐菸於偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱，核與證人林彥廷於警偵訊證稱其如何使用市話 00-00000000 號電話與被告施豐菸使用之0000000000號行動 電話聯絡，於附表一編號1、2、3 、14所示時地，與施豐菸
交易如附表一1、2、3 、14所示數量及價額之第二級毒品甲 基安非他命等經過情節；證人江文硯於警偵訊證稱其如何使 用0000000000號行動電話與被告施豐菸使用之0000000000號 行動電話聯絡，於附表一編號4、6、13所示時地，與被告施 豐菸交易如附表一編號4、6、13所示數量及價額之第二級毒 品甲基安非他命等經過情節；證人陳柏綸於警偵訊證稱其如 何使用0000000000、0000000000號行動電話與被告施豐菸使 用之0000000000 號行動電話聯絡，於附表一編號7、10、11 所示時地，與被告施豐菸交易如附表一編號7 、10、11所示 數量及價額之第二級毒品甲基安非他命，其又如何於附表一 編號5 所示時地，以0000000000號行動電話與被告施豐菸使 用之0000000000號行動電話聯絡，該次因被告施豐菸正在睡 覺，由被告賴彩蓮接聽並洽談交易毒品事宜，而被告賴彩蓮 如何交付如附表一編號5 所示數量及價額之第二級毒品甲基 安非他命等經過情節；證人張志銘於警偵訊證稱其如何使用 0000000000號行動電話與被告施豐菸使用之0000000000號行 動電話聯絡，於附表一編號8 、12所示時地，與被告施豐菸 交易如附表一編號8 、12所示數量及價額之第二級毒品甲基 安非他命，其又如何於附表一編號9所示時地，使用0000000 000 號行動電話與被告施豐菸使用之0000000000號行動電話 聯絡，而該次係被告施豐菸委由被告賴彩蓮交付如附表一編 號9 所示數量及價額之第二級毒品甲基安非他命等經過情節 ，大致相符。復有臺中縣警察局烏日分局扣押物品清單、搜 索筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市警察局刑警大隊搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦施豐菸毒品案件現場 照片6張、內政部警政署99年6月29日刑鑑字第0990085603號 鑑定書（見99年度偵字第11530號卷第145頁）、行政院海岸 巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局澎湖機動查緝隊扣押物 品清單（見99年度偵字第11966號卷第147、149、150頁）、 被告使用之0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察 譯文等資料在卷可佐，並有前揭被告施豐菸所有NOKIA 廠牌 之行動電話、插置使用門號0000000000 號（含該門號SIM卡 ）1支、ZTE廠牌之行動電話、插置使用門號0000000000號（ 含該門號SIM卡）1支、第二級毒品甲基安非他命10包（驗餘 純質淨重合計約40.45公克）、夾鏈袋1包、電子磅秤1 台等 物扣案可憑。
二、又甲基安非他命係經公告之第二級毒品，無論持有、施用、 販賣、轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所 週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮 有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之
用語稱之，均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通， 故上開通訊監察譯文雖未見雙方言明購買毒品甲基安非他命 之對話內容，惟參酌通訊之內容及通聯之時間，核與證人林 彥廷、江文硯、陳柏綸、張志銘之證述內容有相當之關聯性 ，足以補強及擔保其等證述有分別向被告施豐菸、賴彩蓮購 買毒品甲基安非他命之真實性。又我國查緝毒品甲基安非他 命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者尤 科以重度刑責，且販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可 公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利 潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命 量微價高，販賣者率有利益可圖，本件證人林彥廷、江文硯 、陳柏綸、張志銘，與被告施豐菸僅係因購買毒品而認識， 均非至親，且如附表一所示之第二級甲基毒品安非他命交易 均屬有償行為，被告施豐菸係親自在特定約定地點交付毒品 並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險 而特意有償交付第二級毒品之理，堪信被告施豐菸各次販賣 第二級毒品甲基安非他命，確有從中賺取買賣價差，均有牟 利之意圖甚明。據此，堪認被告施豐菸上開自白內容，與事 實相符，足以採信，並足資採為其論罪科刑之依據。三、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所稱 之第二級毒品，不得持有、販賣。又安非他命類藥品，業經 行政院衛生署先後於69年12月8日、75年7月11日公告，列入 藥物藥商管理法第16條第1款(即現行藥事法第22條第1項第1 款)之禁藥管理，禁止輸入、製造、使用；並於79年10月9日 再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現 行管製藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉 藥品」管理，並明定於管製藥品管理條例第3 條所指「管製 藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），嗣於87年5 月20日 毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二 級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命 仍屬藥事法所定之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第 83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命 而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉
讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法 條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度臺上字第3582號 判決要旨參照）。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修 正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒 品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦 非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未 必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特 別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持 有毒品加重其刑之數量標準第2 條所定之淨重10公克以上， 應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後 之法定刑較藥事法第83條第1 項為重者外，因藥事法第83條 第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷（臺灣高 等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意 旨參照）。被告施豐菸轉讓第二級毒品甲基安非他命予被告 賴彩蓮，其轉讓甲基安非他命之淨重，並無證據可資證明已 達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項於93年1月7日以院 臺法字第0930080551號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數 量標準」第2條第1項第2 款關於第二級毒品在淨重10公克以 上之規定（於99年11月20日經行政院以院臺法字第09800736 47號令修正發布名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」 ，條文內容並未變更），依罪疑唯輕原則，應從被告有利認 定，認為被告施豐菸所轉讓甲基安非他命，未達該加重處刑 標準，不成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪。 ㈡核被告施豐菸就附表一編號1 至14之犯行，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告施豐菸就附 表二之犯行，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告 施豐菸持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告施豐菸轉讓前持有甲 基安非他命之低度犯行，為轉讓之高度行為所吸收，亦不另 論罪。再被告施豐菸就如附表一所示各次販賣第二級毒品、 如附表二所示轉讓禁藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。被告施豐菸與共犯賴彩蓮就附表一編號5、9所示 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自
白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查被 告施豐菸就如附表一所示各次之販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行，於偵查中、原審及本院審理時均坦白承認，應依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。 ㈣被告施豐菸就附表二所載犯行，係在有偵查犯罪職權之機關 或公務員發覺其犯罪前，主動向承辦員警及檢察官自白轉讓 甲基安非他命予賴彩蓮之犯行，有被告施豐菸警詢及偵訊筆 錄存卷可參（見偵字第11530號卷第7、96頁），被告施豐菸 既已向檢察官自白犯罪事實而不逃避接受裁判，並於偵查及 本院審理時始終坦承犯行，合於刑法第62條前段所定對於未 發覺之犯罪自首而接受裁判之要件，爰依該條規定減輕其刑 。被告施豐菸就此部分雖於偵查及審理中均自白，惟按對於 不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時 ，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律 為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第26 15號判例參照）。本案被告施豐菸轉讓甲基安非他命之行為 ，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83 條第1 項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法 律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法 院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照），是被 告施豐菸固於偵查及審理中均自白附表二所載犯行，惟因本 案此部分應依藥事法第83條第1 項規定處斷，自無割裂適用 毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之餘地。 ㈤又毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。乃為有效追查毒品來源，斷絕毒 品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典；而同條例第17條第2 項規定，則為使刑事案件儘速 確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及 審判中均自白者，即符減刑要件，上開二項規定之立法目的 及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可 言。則同時符合上開二項規定，除予以免除其刑之情形外， 自應依刑法第71條第2 項規定，當先適用毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（ 最高法院99年度台上字第1746號判決參照）。查被告施豐菸
就如附表一所示各次販賣第二級毒品之犯行，於99年5 月12 日偵訊時，供述其毒品來源為「小胖」、「大胖仔」、「阿 嘉」等人，有被告施豐菸之偵訊筆錄在卷可參。嗣臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官再依據其上開供述內容，指揮行政院 海岸巡防署南部地區巡防局澎湖機動查緝隊及臺中市警察局 刑警大隊循線查獲「小胖」郭俊男之販毒犯行。故被告施豐 菸上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，既因其供述 毒品來源而破獲郭俊男之販毒犯行，爰依毒品危害防制條例 第17條第1項：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。」之規定適用，而均予遞減輕其刑。
㈥至被告施豐菸之辯護人雖就被告所犯如附表一販賣第二級毒 品罪及附表二之轉讓禁藥罪，請求依刑法第59條酌量減輕被 告之刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同 情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用 ；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年 度臺上字第899 號判例、98年度臺上字第6342、5436號裁判 可資參照）。查本案被告施豐菸所犯如附表一販賣第二級毒 品罪，均合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減刑 要件，業如前述，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯 販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑分別為1年9月以上有期徒 刑，被告施豐菸所犯如附表二之轉讓禁藥罪，合於刑法第62 條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之減刑要件， 亦如前述，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯轉讓禁 藥罪之最重法定本刑分別為3年6月以下有期徒刑，本院已就 被告之犯罪情節、動機、危害社會程度等，依案情不同而為 妥適量刑，核與一般販賣第二級毒品及轉讓禁藥案件，在無 其他法定減輕事由之情形，法定刑一概分別為無期徒刑或 7 年以上有期徒刑、7 年以下有期徒刑，罪刑有違相當或比例 原則之情形迥異，法院就被告所犯之罪為裁判上酌減其刑時 ，仍應審酌是否符合相當及比例原則條件，方稱相當。況被 告施豐菸，明知甲基安非他命施用者容易成癮，倘濫行販賣 ，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，為 國家嚴格查禁之違禁物，被告猶多次販賣第二級毒品予林彥 廷、江文硯、陳柏綸、張志銘等人合計達14次之多，及轉讓 第二級毒品予賴彩蓮，危害社會秩序不輕，尚難認有何客觀
上足以引起一般人之同情之情形，是本院綜合各情，認本案 被告於適用前述法定減輕事由減輕其刑後，已無法重情輕之 情形，亦無顯可憫恕之情狀，故不再依刑法第59條規定遞減 其刑，併予敘明。
四、原審就被告施豐菸所犯附表一編號1 至14各罪，認其犯罪事 證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⑴附表一編號12販賣 予張志銘甲基安非他命部分，被告於於原審審理中固稱：「 我有販賣1000元甲基安非他命給張志銘，但是他只有給我50 0元，剩下500元用欠的」等語（見原審卷第33頁），核與證 人張志銘與被告當日之通訊監察譯文所載：「你（被告）有 方便嗎，1000啦。」「我現在人在路上了，1000啦。」相符 （見警卷第17頁），是依被告之自白及譯文內容，當日交易 數量均無1 公克之記載；而證人張志銘除於警詢證稱：「我 不知道數量多重，都是綽號『師公』（被告）秤好1 小包賣 給我的。」等語（見警卷第33頁），於偵查中證稱：交付50 0元給被告等語外（見99度他字第2493 號卷），亦均未提及 當日交易甲基安非他命之數量係1 公克；佐以附表一所載被 告同一時期各次販賣之甲基安非他命數量如係約1 公克，價 金則為2500元至2800元，益徵被告於本院所供當天販賣予張 志銘之甲基安非他命不足1 公克等語，與事實相符。從而， 附表一編號12 販賣予張志銘甲基安非他命1000元（尚欠500 元）之數量記載為約1 公克，容有疏誤。⑵被告於原審審理 中固供稱：「夾鏈袋1 包、電子磅秤1臺、冷凝管1支，是用 來販賣第二級毒品用。」等語（見原審卷58頁反面）。惟按 冷凝管係以促成冷凝作用之實驗室設備，通常由一裏一外兩 條玻璃管組成，其中較小的玻璃管貫穿較大的玻璃管，通常 係作為迴流裝置或蒸餾之用。是否係供本件販賣甲基安非他 命之用，已有可疑？況被告於本院明確供稱：「（冷凝管做 何用？）是拿來玩的，與販賣無關。」等語（見本院卷第67 頁反面），堪認扣案之冷凝管與本件販賣甲基安非他命無關 。從而，原判決依被告於原審之供述，認定扣案之冷凝管係 供本件販賣之用，而為沒收之諭知，亦有違誤。被告就此部 分上訴意旨指摘原審未適用刑法第59條減輕其刑，及量刑過 重，雖均無理由，然原判決既有前開疏誤，仍應由就附表一 部分予以撤銷改判。
五、再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加
重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號 判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告 施豐菸所犯附表二之轉讓禁藥罪，罪證明確，適用藥事法第 83條第1 項、刑法第11條、第62條前段規定予以論罪，並審 酌被告前已有多項前科等一切情狀（詳後述），量處被告有 期徒刑6 月。本院經核原審判決就此部分之認事用法，並無 不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，並 無理由，就附表二部分自應予以駁回。
六、爰審酌被告施豐菸前有多次經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其素行非佳， 渠明知甲基安非他命為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家 杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康， 危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，被告施豐菸明知毒品對 人體健康戕害甚鉅，仍轉讓甲基安非他命予他人施用，使受 讓之吸毒者更加產生依賴性，再兼衡酌被告施豐菸就本案販 賣第二級毒品及轉讓禁藥犯後坦承犯行、尚知悔悟，及被告 施豐菸單獨或與被告賴彩蓮共同販賣第二級毒品所得金額共 計24,000元，販賣之對象僅4 人，犯罪情節、販賣毒品之數 量、金額非鉅，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機 、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑 ，並與上訴駁回部分（即附表二部分）定其應執行之刑。七、沒收之諭知：
㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷毀（最高法院97年度臺上字第4068號、97年度臺上字第 3618號判決可資參照）。本案員警於上開查獲時地扣得第二 級毒品甲基安分他命10包（驗餘純質淨重合計約40.45 公克 ），經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，送鑑之疑似甲基 安非他命10包，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨 機抽取編號A7鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命，依據抽 測純度質，推估送鑑之疑似甲基安非他命10包均含甲基安非 他命成分，有卷附之內政部警政署刑事警察局99年6 月29日 刑鑑字第0990085603號鑑定書在卷可按，而前開第二級毒品 甲基安非他命，業據被告施豐菸於原審審理時供承：甲基安 非他命毒品係供販賣使用等語（見原審卷99年12月16日訊問
筆錄），足認此與被告上揭所犯販賣第二級毒品甲基安非他 命確有直接關聯，且前開鑑定結果含有第二級毒品甲基安非 他命成分之甲基安非他命10包，均屬於毒品危害防制條例第 2 條第2項第2款之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段之規定，於被告施豐菸如附表一編號14最後一 次販賣第二級毒品罪之項下，諭知沒收銷燬之。又盛裝前開 第二級毒品之包裝袋，參以法務部調查局現今所採行之鑑驗 方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，此 有法務部調查局調科壹字第09362396550 號函文意旨可資參 照，是可認前開毒品之包裝袋與殘留其上之第二級毒品當已 無法析離，而均應視為毒品，故應與所盛裝之第二級毒品併 予沒收銷燬，附此敘明。至鑑驗所耗損之第二級毒品，既已 滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
㈡按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所 用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度臺上字第69 46號判決可資參照）。次按毒品危害防制條例第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定， 性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如 得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其 價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一 部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之 選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係 針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。 所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他 財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追 徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償 之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者， 要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不 能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99 年度第5 次刑事庭會議決議、99年度臺上字第4463號判決亦 足資參照）。再行動電話之SIM 卡，係電信公司交予客戶使 用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之 資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借 用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾 週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態 ，縱行動電話登記名義人並非被告本人，然依社會一般行動
電話之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告。查扣案之NO KIA廠牌之行動電話、插置使用門號0000000000 號（含該門 號SIM卡）1支、ZTE廠牌之行動電話、插置使用門號0000000 000號（含該門號SIM 卡）1支，為被告施豐菸所有，且係供 被告施豐菸單獨或與被告賴彩蓮共同為如附表一所示各次聯 絡販賣第二級毒品所使用（見原審99年12月16日訊問筆錄） ，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告施豐菸 如附表一所示各次共同或單獨販賣第二級毒品罪之宣告刑下 ，分別宣告沒收。
㈢又扣案之夾鏈袋1包、電子磅秤1台等物，係被告施豐菸所有 ，並供其與被告賴彩蓮共同或單獨犯如附表一所示之販賣第 二級毒品犯行所用之物，業據被告施豐菸供明在卷（見原審 99年12月16日訊問筆錄)，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告施豐菸單獨或與被告賴彩蓮共同所犯如附表 一所示各次販賣第二級毒品罪所宣告刑下，分別宣告沒收。 ㈣復按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並 無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應 以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係 指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵 其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而 無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年臺上 第2743號、95年度臺上字第305 號判決意旨參照）；且金錢 為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原 物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者 為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（ 最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。再毒品危害防 制條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第1項第2款、第 3 款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計 算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執 行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連 帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正 犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院 95年度臺上字第6482號判決意旨參照）。是販賣毒品所得之 金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此， 被告施豐菸單獨或與被告賴彩蓮共同販賣毒品甲基安非他命
之各次所得詳如附表一所示，上開販賣毒品所得之金額雖未 扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告等因犯罪所得之 財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於附 表一所示各該販賣甲基安非他命犯行之各該主文項下，分別 諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之（ 其中附表一編號9 部分，被告施豐菸與被告賴彩蓮連帶沒收 ，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以被告施 豐菸與被告賴彩蓮之財產連帶抵償之)。
㈤至扣案之吸食工具2組、吸食零件（玻璃球）6支等物，既為 被告吸食毒品所用（見原審99年12月1 日訊問筆錄），且扣 案之DIGITAL CAM ERA廠牌之行動電話插置使用門號0000000 000 號（含該門號SIM卡）1支、BENQ廠牌之行動電話插置使 用門號0000000000號（含該門號SIM 卡），雖為被告施豐菸 所有持用，然被告於原審審理時亦陳稱該2 支門號行動電話 非供交易毒品聯絡使用（見原審99年12月16日訊問筆錄）， 因查無證據足資證明與本案有何關聯，自無從併予宣告沒收 ，再予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、