臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第463號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳伊平
選任辯護人 江錫麒律師
張麗琴律師
黃淑齡律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方
法院九十九年度訴字第六五四號中華民國九十九年十一月二十四
日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十九年度
偵字第三四三七、三九一二、四三五八號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳伊平前因竊盜、贓物等案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱 苗栗地院）判處有期徒刑九月、八月及四年十月，嗣經減刑 後（僅前二罪減刑），定其應執行有期徒刑五年四月確定在 案，於民國九十三年四月二十二日入監執行，於九十七年二 月五日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於九十 七年十二月七日假釋付保護管束期滿執行完畢。二、詎其仍不思悔悟，明知甲基安非他命（以下均稱甲基安非他 命，不只稱安非他命）業經公告列為毒品危害防制條例第二 條第二項之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於九十九年五月二 十八日下午四時五十分許，以其使用之門號為0000000000號 行動電話為聯絡工具，與秘密證人Ａ２約定在苗栗縣卓蘭鎮 鯉魚潭水庫附近，嗣以新臺幣（下同）二千五百元之價格， 將第二級毒品甲基安非他命一包，出售予秘密證人Ａ２施用 （Ａ２所涉施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，另經苗 栗地院判決在案），並當場收取Ａ２交付之二千五百元以營 利。嗣於九十九年六月二十三日中午十二時三十分許，經警 持苗栗地院所核發之九十九年聲搜字第五二二號搜索票及拘 票，將陳伊平拘提到案後，循線知悉上情。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮國道公路警察局第 二警察隊、苗栗縣警察局竹南分局共同偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，
或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所 指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 其證據能力不因偵訊證人當時被告不在場，未親自詰問證人 而受影響（最高法院九十七年台上字第六０三號判決可資參 照）。查，本件證人Ａ２於檢察官偵查中經具結證述在案， 且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵證人於檢察官偵查中為陳 述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，又被 告及辯護人於本院審理時，均未爭執證人於檢察官偵查中所 為證述之證據能力，是該證人於偵查時所為具結證述，認有 證據能力。
二、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至於司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟 關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設 備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾 確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記 載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據 調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不 爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判 期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（ 最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨參見）。
再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院 核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌 人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第五條 第一項第一款、第二項及刑事訴訟法第一百五十八條之四分 別定有明文。本件下列經引用有關被告所使用之0000000000 號行動電話之監聽錄音，為經苗栗地院於九十九年五月二十 日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之上開 法院九十九年聲監字第一七０號通訊監察書、電話附表等附 卷可參（詳見臺灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第四 三五八號偵查卷第六十八頁至六十九頁），係依法所為之監 聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告 訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形， 兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話 監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。
三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六 十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶 之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為 通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該 通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關 係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其 錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽 譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯 論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十七年度台 上字第五九四０號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及 選任辯護人於本院準備程序對於卷附之通訊監察譯文之證據 能力均表示沒有意見（見本院卷第六十五頁），即對上開通 訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該 通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是 上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當 作為證據。又按刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，係 對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據 之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的
在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與 過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個 案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至 於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑 事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第三十九條之 規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人 簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑 事訴訟法第一百五十八條之四係規定證據取得過程（程序） 適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法 有特別規定（如第四十六條）外，是否無效或係不合法律上 之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書 之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（有 最高法院著有九十七年度臺上字第九十六號判決意旨可資參 考）。本案之上開通訊監察譯文，未依刑事訴法第三十九條 之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人 簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵 守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後 文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第一百五 十八條之四規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應 認定無效，附此敘明。
四、又現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱犯 罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證 人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之 處理。依法務部及內政部警政署於九十年五月、八月分別頒 布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認 作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中 之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」 列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認 之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以 單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由 指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示 等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。 然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現 ，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行 之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所 處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認 知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所 為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事 後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過 程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目
擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則， 指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身 經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指 認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程 序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最 高法院九十八年度台上字第八三０號判決意旨參照）。查， 本件有關證人Ａ２於警局中指認犯罪嫌疑人之照片【見臺灣 苗栗地方法院檢察署九十九年度他字第四八一號偵查卷（以 下稱他字卷）密封袋中】，既係採取「選擇式」指認，而非 一對一「是非式的單一指認」，且證人Ａ２復經原審法院傳 喚到庭，並施以交互詰問，業已保障被告之對質詰問權，是 其於警局所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表應具有證據能力。五、末按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五 十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經 查，本件檢察官、被告、辯護人對於本案卷內相關證人之證 述、文書卷證資料之證據能力（除證人Ａ２於警詢所為之陳 述外），於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所 爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之 證述、文書卷證資料亦經本院於一００年三月三十一日審理 期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人 證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背 程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。貳、實體方面：
一、訊之被告陳伊平矢口否認有於九十九年五月二十八日下午四 時五十分許，以其使用之門號為0000000000號行動電話為聯 絡工具，約秘密證人（以下均稱證人）Ａ２至苗栗縣卓蘭鎮 鯉魚潭水庫附近，將第二級毒品甲基安非他命一包，以二千 五百元之價格，出售予秘密證人Ａ２之犯行，並辯稱：其於
九十九年五月二十八日並無任何販賣毒品犯行，也沒有交付 任何第二級毒品甲基安非他命一包予他人，請求與證人Ａ２ 對質云云。
二、經查：
（一）證人Ａ２於九十九年六月二十三日檢察官偵查時係具結證 稱：「（你施用的甲基安非他命向何人買的？）跟陳伊平 買的」、「（你認識陳伊平多久？）約二、三個月，經過 朋友介紹」、「（你是如何得知陳伊平有在賣甲基安非他 命？）透過朋友介紹」、「（你是用何方式跟陳伊平聯絡 買甲基安非他命？）我用我的電話打給陳伊平00000000 00 電話」、「（陳伊平這支0000000000電話，你是如何 得知？）朋友給我的」、「（你跟陳伊平電話中是用何代 號稱呼甲基安非他命？）都是約地點見面再說」、「（陳 伊平尚有那支電話？）0000000000、0000000000」、「（ 陳伊平這三支電話，何人給你的？）0000000000、000000 0000這二支是陳伊平給我的」、「（在電話中如何稱呼陳 伊平？）平哥。電話中叫阿公是我朋友．．．」、「（提 示的電話與陳伊平的0000000000、0000000000從九十九年 五月二十八日到九十九年六月八日的通聯譯文，這些電話 內容那天你有跟陳伊平約何時地，買何種毒品？）九十九 年五月二十八日下午四點五十分在苗栗市鯉魚潭附近買了 二千五百元，一公克的甲基安非他命，是陳伊平本人過來 跟我交易」、「（你買這一公克甲基安非他命做何用途？ ）自己施用」、「（你在六月初是否仍有施用甲基安非他 命？）是。我自己施用掉了」、「（提示指認犯罪嫌疑人 紀錄表之被指認人照片六張）編號五號是陳伊平」、「（ 你跟陳伊平有無恩怨糾紛、金錢糾紛？）都沒有」、「（ 你確實有跟陳伊平買了上述一次甲基安非他命？）是」等 語明確【見他字卷第一四三頁至一四五頁】；其於九十九 年十一月三日原審審理時復具結證稱：「（你認不認識陳 伊平？）認識」、「（認識多久？）差不多半年」、「（ 怎麼認識？）朋友介紹認識」、「（跟他有沒有任何仇恨 ？）沒有」、「（你施用什麼毒品？）甲基安非他命」、 「（你的毒品跟誰買的？）都跟陳伊平」、「（你是怎麼 聯絡他購買毒品的？）電話」、「（提示他字卷第二０二 頁及二０三頁，從五月二十八日十五點五十八分到十六點 四十七分中間這四通，是不是你的通話紀錄？）是」、（ 你的通話對象是誰？）陳伊平」、「（這四電話譯文，是 在聯絡什麼事情？）交易」、「（交易什麼東西？）甲基 安非他命」、「（你們是約定用多少錢跟他買？）二千五
百元」、「（約在哪裡交貨）鯉魚潭」、「（當天他是否 有親自到那裡把貨交給你？）有」、「（他有沒有帶別人 一起去？）沒有」、「（到現場之後，你有沒有把二千五 百元交給他？）有」、「（交貨之後，你在什麼時候施用 ？）當天晚上」、「（施用後什麼感覺？）二級毒品」、 「（你認不認識一個叫鄭永宏的？）不認識」、「（當天 去交易的時候，也沒有這個人出現？）沒有」、「（你跟 檢察官講說你是在九十九年三月底施用甲基安非他命最後 一次？）不是」；三月底沒有，後面有接著持續（施用） 」、「（五月二十八日這次毒品買完後怎麼用？）當天晚 上在家裡施用」、「（你施用完甲基安非他命，生理上會 有什麼反應？）亢奮，精神很好」、「（九十九年五月二 十八日，你跟被告陳伊平買來的甲基安非他命，你施用之 後，是不是也有同樣的生理反應？）是」、「（所以你買 的不是假的甲基安非他命？）不是」等語明確【見原審卷 第八十三頁至八十六頁】。且證人Ａ２上開二次證詞，互 核均相符合，可信性甚高。
（二）本件復有苗栗地院九十九年聲監字第一七０號通訊監察書 、電話附表及監聽譯文各一份在卷可稽【以上資料見原審 證物密封袋】，依據上開監聽譯文內容可知，被告確實有 與證人Ａ２聯繫，且約定在苗栗縣大湖鄉附近見面，而電 話內容亦有提及之前已經有約定好物品等語（詳細內容見 監聽譯文），而證人Ａ２與被告並無任何怨隙，衡情應無 設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況證人Ａ２於原 審亦已到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實 性，且證人Ａ２上開二次證詞，互核均相符合，可憑性甚 高，堪信為真實。
（三）本件復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品清單、扣押物品照片【以上見他字卷第一五五頁至一 七二頁】、通聯調閱查詢單、行動電話雙向通聯紀錄、戶 役政等資訊查詢表、行動電話基本資料查詢、苗栗地院刑 事簡易判決書及其附件之聲請簡易判決處刑書（證人Ａ２ 施用毒品案件）【以上見原審證物密封袋】；指認犯罪嫌 疑人紀錄表【係證人Ａ２於警局中指認被告之照片，見他 字卷密封袋中】等資料在卷可以佐證。
（四）至被告選任辯護人前雖辯稱：證人Ａ２於九十九年五月間 並無施用毒品情事遭檢警查獲，故其證詞並無可採云云（ 見原審卷第九十四頁）；惟查，證人Ａ２確實有於九十九 年六月間，尚有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並由 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依法偵辦起訴，嗣經苗栗
地院依法論罪科刑，有苗栗地院刑事簡易判決書及附件各 一份附卷足【見原審證物密封袋】，且證人Ａ２亦證稱其 並非在九十九年三月間最後一次施用甲基安非他命，其於 九十九年五月二十八日向被告購買甲基安非他命後，當天 晚上即在家裡施用等語，且Ａ２確於九十九年六月間因施 用甲基安非他命為警查獲，此係符合施用毒品者在連續一 段時間內不定時施用之習慣；而有無施用毒品與有無因施 用毒品被警查獲，本無一定之關係，是以證人Ａ２雖未於 九十九年五月間為警查獲施用毒品，然施用者有施用毒品 之行為，原本即不必然會遭警查獲，並不得以此推論出其 於九十九年五月間即無施用毒品之事。是被告之選任辯護 人據此認定證人Ａ２所證於九十九年五月二十八日向被告 購買甲基安非他命乙事，並無可採，尚有誤會。（五）被告陳伊平於九十九年八月十三日偵訊時、原審、上訴狀 中及本院一００年三月三十一日審理時雖辯稱：九十九年 五月二十八日下午四時許，伊與友人鄭永鴻、張清貴三人 因事欲到彰化，途經苗栗縣卓蘭鎮鯉魚潭水庫，其間鄭永 鴻有向其借用0000000000號行動電話使用，伊有聽到鄭永 鴻與人談及「一克二千五百元」之話語，當時伊在開車； 以0000000000號行動電話與證人Ａ２通聯的人不是伊，是 鄭永鴻云云。惟查：１、被告於九十九年六月二十四日偵 訊時已供承：0000000000號行動電話大都是伊在使用，約 兩年前開始用，伊對於警詢、偵訊中提示之通訊監察譯文 沒有意見，通聯是伊與對方的談話沒錯等語【見臺灣苗栗 地方法院檢察署九十九年度偵字第三四三七號偵查卷（以 下稱三四三七號偵查卷）第十八頁反面、十九頁】，足見 被告當時對其有於九十九年五月二十八日下午四、五時許 ，以其0000000000號行動電話與證人Ａ２通話之事，並不 否認；之後，被告於上開偵、審時始翻異前詞，改稱該電 話係鄭永鴻與證人Ａ２之通話，前後所述不一，其供述已 有相當疑義；２、被告於本院一００年三月三十一日審理 時係供稱：九十九年五月二十八日下午伊開車要去彰化， 從鯉魚潭那邊過來，伊旁邊坐鄭永鴻，後面坐張清貴，約 當天下午四點從大湖出發，這段到彰化之期間，鄭永鴻有 向伊借用上開行動電話，是鄭永鴻打給別人，不知道打給 誰，只知道講到後面，他有說一克兩千五等語；而證人鄭 永鴻於同日本院審理時則證稱：九十九年五月二十八日下 午有搭陳伊平的車，車上有伊、陳伊平及張清貴，途中， 陳伊平手機應該沒有響起，當時是手機有接到電話，是一 個很久沒有聯絡朋友的電話，因為伊手機沒電了，所以向
陳伊平借0000000000號手機，再用陳伊平的手機打給那個 朋友，時間大約是當天傍晚五、六點或六、七點；被告是 鯉魚潭附近的橋那邊停下來，伊順便向被告借手機，當時 伊與被告都有下車，伊與其朋友通電話時被告也在附近； 對方問伊向人家拿（買）二級毒品一克多少錢，我跟他說 一公克兩千五，就掛掉電話了等語；然查，（１）依警方 對被告所使用之0000000000號行動電話於九十九年五月二 十八日下午四時許之幾通電話通訊監察譯文（當日最後一 通電話通聯時間是十六時五十二分三十三秒），並非由 0000000000號行動電話撥打出去，而係由他支行動電話撥 打進來（即由證人Ａ２之行動電話撥打至被告0000000000 號行動電話），可見被告陳伊平及證人鄭永鴻所述，是由 鄭永鴻以0000000000號行動電話撥打出去予他人聯絡乙事 ，顯與客觀事實不符；（２）依據被告上開供述，其係於 開車載鄭永鴻等人去彰化之途中，在「車上」將其000000 0000號手機借給鄭永鴻，鄭永鴻是在車上與對方談一克兩 千五的；然鄭永鴻係供稱，其係在鯉魚潭附近的某橋邊， 其與被告「下車」時，向被告借用上開手機，是下車以後 說的，被告也在附近。是二人所述借用被告上開手機及對 談之地點，亦有所不合；（３）另被告與證人鄭永鴻就鄭 永鴻借用0000000000號行動電話之時間點（被告稱係通訊 監察譯文所示之下午四時五十分許；證人鄭永鴻卻稱是傍 晚五、六點或六、七點時許），二人所述亦有相當差距； （４）又對於系爭監聽譯文所載通話之內容，證人鄭永鴻 均稱當日伊並未如此說過【即其未曾於與其朋友通話時說 過「我家過去一點的橋，不是有草莓園」、「你可以來找 我，到了再打電話給我」、「就是上次去的那裡，你停在 空地那裡」等語】，證人鄭永鴻所述，顯與監聽譯文不符 。
３、再查，證人張清貴於一００年三月三十一日本院審理 時則證稱：伊於九十九年五月間，有搭陳伊的車子出去玩 過一趟，去竹山或彰化，但那次他並未與陳伊平在大湖一 起出發，是陳伊平隔日到彰化員林的汽車旅館來接伊等語 ，其證詞更與被告陳伊平及證人鄭永鴻所述大相逕庭。是 被告陳伊平此一辯解，顯係事後卸責之詞；證人鄭永鴻、 張清貴之證詞，則為事後迴護被告之詞，均無可採信，亦 併敘明。
（六）又以我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣甲基安非他 命處以無期徒刑或七年以上有期徒刑以上之重度刑責。販 賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價
格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依 交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之 認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲 後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一 概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確 供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危 害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀 上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償 轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。本案雖未扣得被告販賣予證人Ａ２之甲基安 非他命，而證人Ａ２亦不知被告販入甲基安非他命之成本 如何，致無法查得販賣之實際利得若干。然衡諸毒品甲基 安非他命量微價高，取得不易，且為政府嚴格查緝之違禁 物，販賣甲基安非他命為重罪，凡販賣毒品者，茍無利益 可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險 而平價供應無何交情之他人施用之理，因此其販入之價格 必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份 量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理 之認定。經查，本案被告陳伊平與證人Ａ２間並無特別情 誼，且證人Ａ２證述向被告購買甲基安非他命時，有交付 金錢而均屬有償之行為，參以被告為智識正常之成年人， 對於販賣甲基安非他命之重刑知之甚詳，如無相當利潤可 圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，平白費時、費力特意約定 地點，將甲基安非他命以販入價格轉售或無償轉讓他人之 理？是以被告販賣毒品甲基安非他予證人Ａ２，其主觀上 顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之交付行為至明。（七）綜上所述，被告前揭所辯，均無可信。被告上開販賣甲基 安非他命予證人Ａ２之犯行，事證明確，堪以認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按，毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定，甲基安 非他命係屬列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣或施 用。核被告陳伊平所為，係犯毒品危害防制第四條第二項 之販賣第二級毒品罪，被告為販賣而持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命 之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告陳伊平前因竊盜、贓物等案件，經苗栗地院判處有期 徒刑九月、八月及四年十月，嗣經減刑後（僅前二罪減刑
），定其應執行有期徒刑五年四月確定在案，於民國九十 三年四月二十二日入監執行，於九十七年二月五日因縮短 刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於九十七年十二月 七日假釋付保護管束期滿執行完畢。有臺灣高等法院被告 前案紀錄表一份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪， 為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘 部分則應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。（三）刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上 酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉 之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為 判斷。本院審酌被告販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰 金」刑度甚重。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦 所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重， 於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第五 十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌 至當，符合比例原則。本案被告販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行 為固屬不當，應予非難，然考量被告被指販賣第二級毒品 甲基安非他命之次數僅有一次，數量僅為一包，及販賣所 得非多，僅為二千五百元，足見其非販賣毒品之大、中盤 商，就該次犯罪情節觀之，尚非重大，相較於長期、大量 販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危 害，顯然較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑為 七年以上有期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量 販毒之惡行區別，是本院衡其該次犯罪之情狀，認被告該 次若科以最輕本刑有期徒刑七年，仍屬過重，在客觀上應 足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依 刑法第五十九條規定，就其所犯販賣第二級毒品罪，予以 酌量減輕其刑。
（四）又被告所犯之販賣第二級毒品罪，有前開刑之加重及減輕 事由，爰依法先加後減，即就法定刑為無期徒刑部份不予 加重，另有期徒刑及罰金刑部分應依法先加後減之。（五）爰審酌被告本身即有施用毒品惡習，深知上開毒品具有成 癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重 妨害人之身心健康，竟因貪圖利益，販賣第二級毒品甲基 安非他命嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，被告未 思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣第二級毒品獲利， 犯罪動機不良；犯後迄今仍未有表示悔意之具體表現，但 兼念及其販賣毒品之次數僅有一次、所得不高，及其犯罪 手段、動機等一切情狀，量處有期徒刑四年，以資儆懲。（六）沒收部分：
１、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三 條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項 所明定。而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算 營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」， 乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之 一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依 法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部 分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並 非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院 九十八年度台上字第三０八一號判決意旨參照）。是以， 被告陳伊平販賣第二級毒品所得之金額為二千五百元，雖 未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第1項規定宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。 ２、又按，犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一 項定有明文。毒品危害防制條例第十九條第一項所規定之 沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法 條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該 物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度 之基本原則（最高法院九十年度臺上字第六二六號判決參 照）；又上開規定性質上係沒收之補充規定，是其屬於本 條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告 沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問 題；須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額
」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行 貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵 其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後 追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行 政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行 之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收 之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「 以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法 院九十九年度第五次刑事庭會議決議參照。經查，被告陳 伊平販賣第二級毒品所使用之門號0000000000行動電話一 支（含ＳＩＭ卡一枚），該行動電話申請人雖為其父親陳 連興（原審誤載為陳運興，應予更正），被告於原審審理 時陳稱，該門號係以其父親名義申請但由其本人使用等語 （見原審卷第九十頁反面、九十一頁），並有行動電話基 本資料一份【見原審證物密封袋】；而上開行動電話之Ｓ ＩＭ卡，係為行動電話服務之使用介面，因此電信公司於 出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供ＳＩ Ｍ卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費