臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第390號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖得凱
選任辯護人 廖健智律師
蘇文俊律師
上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣臺中地方法院99
年度訴字第2504號，中華民國99年12月1日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵緝字第2569號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖得凱違反公司法及詐取高世昌財物部分，暨定應執行刑部分均撤銷。
廖得凱犯公司法第九條第一項前段之未實際繳納股款罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、廖得凱明知依公司法第9條第1項之規定，公司應收之股款， 股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足，因資金不足 ，竟基於使公務員登載不實文書及違反公司法第9條第1項規 定，暨違反商業會計法之犯意，向不知情之劉宏澤借得新臺 幣（下同）70萬元後，連同另行覓得之資金30萬元（其中有 15萬元應係劉冠玉所投資），湊足100萬元後，先於民國98 年5月22日將該100萬元存入其以自己名義在板信商業銀行臺 中分行所開設帳號為00000000000000號之帳戶內，旋於同日 再將該100萬元轉帳匯入女人專業科技徵信有限公司（址設 臺中市○○○街42號地下一層之29，下稱女人徵信公司）籌 備處之板信商業銀行臺中分行（帳號：0000-0-00000000-0 號，係於98年5月21日申設）之帳戶內，再委託不知情之記 帳士李素幸、會計師施文墩於同年月22日及23日分別製作公 司設立登記申請文件即查核報告書、資產負債表（屬財務報 表）、繳納股款明細表、委任書、存摺等申請文件，並由不 知情之李素幸持向經濟部中部辦公室申請辦理女人徵信公司 之設立登記，使不知情之承辦公務員經形式審查後，認為符 合規定，而將此不實之事項登載於職務上所掌管之公司登記 事項表等公文書上，而於98年6月2日核准女人徵信公司之設
立登記，足以生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性 。而廖得凱另則於98年5月25日即將上開100萬元再由上開籌 備處帳戶內轉帳存入廖得凱上開個人帳戶內，隨即於同日再 將該100萬元匯至其他帳戶內，嗣並將上開所借之70萬元領 出返還予不知情之劉宏澤。
二、廖得凱基於意圖為自己不法所有之犯意，明知其並無提供工 作機會之真意，仍自98年6月間起，在報紙上刊登徵司機之 廣告，並租用臺中市○○區○○里○○○街9號9樓之14為處 所，分別為下列詐欺取財行為：
⒈彭士豪因見上開徵人廣告而撥打電話聯絡，並於98年6月11 日至上址即臺中市○○區○○里○○○街9號9樓之14求職後 ，廖得凱即向彭士豪詐稱：伊公司要應徵旅遊團司機，並表 示要先聯合徵信，須繳交徵信費800元等語，使彭士豪陷於 錯誤，應允繳交800元，惟因彭士豪未帶錢，乃由真實姓名 籍不詳綽號「阿強」之人（無積極證據足認與廖得凱有共同 詐欺取財之犯意聯絡）陪同彭士豪去提款800元交予「阿強 」後轉交予廖得凱。嗣於同年月12日廖得凱復聯絡彭士豪至 上址，廖得凱自稱係楊文龍總監，並出示總監楊文龍之名片 予彭士豪，復接續向彭士豪騙稱：聯徵結果沒有問題，但因 恐彭士豪開車外出時如有遭開紅單要繳交罰款，故彭士豪須 再繳交保證金及服裝費等費用計2萬元，才能開始排班工作 等語，致使彭士豪陷於錯誤，再於同年月14日下午18時許至 上址將2萬元交予廖得凱。嗣廖得凱即隨便以廉價之西裝及 褲子各一件於同年月17日交予彭士豪，暨向彭士豪騙稱已經 在排班過幾天即可上班等語，隨即又以車子壞了等等理由敷 衍搪塞彭士豪，拖延彭士豪查悉受騙之時間，嗣因彭士豪於 98 年6月28日聯絡不上廖得凱，察覺有異，始知受騙並即報 警處理，而為警循線查悉上情。
⒉高世昌因於98年6月11日看見上開應徵司機之廣告，乃於同 日16時許前往上址即臺中市○○區○○里○○○街9號9樓之 14應徵司機工作，廖得凱即向高世昌佯稱其係楊文龍總監並 出示上開楊文龍總監名片予高世昌，並向高世昌詐稱：要先 調查高世昌有沒有前科，高世昌須繳交800元徵信費用，等2 -3天後再通知高世昌等語，致使高世昌陷於錯誤，當場交付 800元予廖得凱。旋廖得凱復於同年月15日通知高世昌至上 址公司接續向高世昌騙稱：高世昌徵信沒有問題，並要高世 昌繳交3600元制服費用等語，致使高世昌陷於錯誤，當場交 付3600元予廖得凱。俟高世昌於同年月19日至上址公司拿制 服，廖得凱又隨便以一套廉價之西裝及褲子交予高世昌，惟 因西裝尺寸不合，故高世昌僅拿取一件褲子，廖得凱且叫高
世昌回家等消息，藉以拖延高世昌查悉受騙之時間。嗣高世 昌陸續打電話找廖得凱，惟廖得凱均稱在外地會再與高世昌 聯絡云云搪塞。迨高世昌於同年月25日16時許至上址公司查 看，發現該公司已搬離始知受騙，並立即向警報案，始為警 循線查悉上情。
三、廖得凱於98年11月17日上午10時許，在臺中市○○○街42號 地下一層之29女人徵信公司內，與欲退股並前來質問之女人 徵信公司股東王建樺發生爭執，王建樺欲將其以自己名義申 請供女人徵信公司使用之ADSL數據機帶走，惟廖得凱因認該 數據機係公司物品，而予以拒絕，旋因王建樺仍執意要帶走 數據機，廖得凱竟基於恐嚇危害安全之犯意，當場以「我人 多傢伙多啦」、「你走了我就把公司砸了，『原則上就賠在 你身上』…唯一今天就只有你來而已，…要玩心機我也很會 」等語，而以此加害身體、財產之事恐嚇王建樺，使王建樺 心生畏懼，致生危害於安全。嗣王建樺仍將上開數據機帶走 。
四、案經高世昌、彭士豪訴由臺中市警察局第四分局報告臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官及王建樺訴由臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查 證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴 人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議 ，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據， 作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均具有證據能力。至於後述之楊文龍總監名片、應徵司機 廣告、存摺影本、公司登記資料等書證，因不具供述性，屬 於非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無非法取 得之問題，復經本院踐行調查證據程序，其證據能力自無疑
問，併予敘明。
貳、實體部分：
甲：有罪部分：
一、訊據上訴人即被告廖得凱對於上揭如犯罪事實欄一所示之犯 罪事實坦承不諱，核與證人李素幸、劉宏澤於偵查中證述情 節相符，復有女人徵信公司事業變更、修正章程變更登記表 、資產負債表（帳戶式）、損益表、查核報告、基本資料查 詢表、廖得凱存摺、女人徵信公司籌備處存摺等件在卷可稽 ，足認被告自白確與事實相符，足堪採信。
二、訊據被告就犯罪事實欄二部分所示之犯罪事實，固坦承其有 刊登前揭廣告、對彭士豪、高世昌面試並要求渠等繳交徵信 費、西裝費，且有向彭士豪收取800元徵信費及20,000元服 裝費及向高世昌收取800元徵信費與3600元西裝費之事實坦 承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊真的有承 租臺中市○○區○○里○○○街9號9樓之14為營業處所，並 真的有要應徵司機，又伊並未向彭士豪、高世昌謊稱伊為楊 文龍，伊係向該2人說楊文龍是伊之前朋友留下的名片，楊 文龍現人在大陸，又伊應徵彭士豪、高世昌時雖無車輛可讓 他們2人駕駛，但伊當時是想讓他們2人開租賃車，嗣因該2 人不願任職而未租車，伊並無詐欺取財云云。然查： ㈠上揭犯罪事實，業據證人彭士豪、高世昌於警詢及偵審中證 述不移，核渠2人所證遭詐騙之主要過程情節相同，並與被 告上開直承屬實部分之情節相符，且有前揭應徵司機廣告、 楊文龍總監名片影本各一張在卷可佐（見警卷第8、9頁）。 參之被告既於98年5月底即已申請登記於臺中市○○○街42 號地下一層之29經營女人徵信公司，且於98年6月2日核准設 立（參見98年度偵緝字第2569號偵查卷第167頁公司資料查 詢表），且於法院審理中又辯稱：伊承租上址後，已有辦公 家具、電腦等設備，伊係經營類似代跑腿的公司及徵信公司 云云（見原審卷第27頁），則被告於98年6月11日及之後面 試並與彭士豪等2位被害人接觸時，何以竟不出示女人徵信 公司相關名片、資料或以自己真實姓名相告，反而出示其友 人「楊文龍總監」名片予該2位被害人。再者，彭士豪、高 世昌如有看過女人徵信公司名片或被告未曾自稱係楊文龍總 監，則彭士豪、高世昌分別於98年6月25日及28日第一次報 案時，僅須提供有關女人徵信公司資料或提供被告姓名或姓 氏予警察，又何以竟不約而同，均向警指稱：施詐者自稱楊 文龍等語。再佐以警員黃逸明於職務報告亦記載：伊於98年 6月25日受理高世昌報案後，即通知嫌疑人「楊文龍」到所 協助調查等語，有該職務報告1份在卷可稽（見98年度聲拘
字第334號偵查卷第9頁），均益足證證人彭士豪、高世昌證 述如何遭被告詐騙之過程等語，確屬事實。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，矢口否認有何詐欺取財犯行，然查 ：
⒈被告於98年11月17日偵查中係辯稱：「（登報是徵何種工作 ？）接送司機，自己的幹部出門接送。」、「（公司的名片 都做不起還有錢請司機？）幹部出門會喝酒。」、「（公司 有幾部車？）沒有車。」、「（沒有車徵司機做何事？）是 兼職。公司內部沒有車。『員工要開自己的車』。」云云， 嗣於審理中又改口辯稱：「（你當時有何交通工具？）汽車 一輛，車號忘了，要回去查，機車一輛，車號也要回去查， 就這二輛。」、「（你應徵司機要開什麼車？）租賃車，出 租汽車。」、「（車子當時租了沒？）因為高世昌、彭士豪 好像沒有要接受培訓的意思，所以我就沒有馬上租，後來他 們又跟我說公司不是要配車，為何車子沒有下來，他們急著 公司配車給他，當時我覺得有點疑慮，後來我要求他們先上 班作內勤，他們拒絕，他們就說他們不做了，…」云云，核 其所辯先後大相逕庭，委無足採。
⒉被告於98年11月17日偵查中先係辯稱：「當初我創立公司， 跟他（即高世昌）口頭約定會給他一套西裝3600元，沒有收 800元徵信費，800元是公司內部核銷費用。」、「（另外是 否有跟彭士豪詐騙28000元？）他是我們之前的員工，我有 收800元那是公司內部開銷費用，他有在我們公司吃便當等 。」云云，嗣於審理中始直承確有以徵信費用名義向被害人 人收款等語。又其嗣於審理中雖另辯稱：「（你應徵彭士豪 、高世昌，你有無去徵信？）有，因為之前網路上有一個專 門在賣資料的網站，我上去作交易，一筆交易700元，我是 先匯款，然後他才會幫我查，匯款資料現在不在了，就是查 有無前科。」云云，惟被告如真無詐欺犯意，且確有為此徵 信動作，其何須於98年11月17日偵查中否認此情，並以前開 情詞置辯，是其嗣於法院審理中翻異前詞，空言辯稱：伊確 有花700元徵信云云，要係臨訟卸責之詞，不足採信。 ⒊被告於98年11月17日偵查中先係辯稱：「（西裝何來？）中 華路精品店買的，我是請員工去買的。員工買2800多元，收 3600元是看員工學習態度，期滿會全額退，不是要賺差價。 」云云；嗣於法院審理中又改口辯稱：「（你交給他們的西 裝如何來？）精誠路的路邊大攤位買的，沒有店面的，我是 在他們交付西裝錢之後隔天買的，一套我花了3400或3500元 買，本來價位為3700元，實際價位現在忘了。」云云。核其 所辯先後反覆不一。再參之，被告既花費成本透過刊登不實
應徵司機廣告來誘騙不特定之求職者，其主觀上自係欲以各 種名目騙使被害人交付財物，從中獲取不法財物，端無徒然 花費刊登廣告金錢成本、耗費時間成本及承擔為警查獲之風 險而無利可圖之理，是被告空言辯稱：伊就西裝費部分並未 從中獲利云云，要難採信。且查，被告如真係有意要應徵司 機而要求高世昌等求職者製作西裝，其當先為高世昌等求職 者量身訂作或購買西裝，豈有隨便至路邊攤購買一套不合身 之西裝之理。況被告於98年11月17日偵查中辯稱：「後來有 拿給他（即高世昌）一套西裝，因為尺寸不合他要求要更換 ，我請他等2天會拿去更換，第二天他就說不想做，他要退 款還服裝，我答應會跟股東報告但至少要2、3天，之後我們 比較忙。」云云；於98年11月17日臺灣臺中地方法院內勤法 官訊問時辯稱：「（有無分別向彭世豪、高世昌詐欺4400及 28000元？）沒有，當初是有收這些錢，因為要做制服給他 們穿，有答應他們工作一個月會退錢給他們，但是他們只做 一天就不做了，才沒退錢給他們，當初我開設是徵信社。」 云云（見臺灣臺中地方法院98年度聲羈字第1303號刑事卷） ；嗣於法院審理中又辯稱：「..後來我要求他們（即被害人 ）先上班作內勤，他們拒絕，他們就說他們不做了，說制服 要還給我，我對他們說，制服已經買了，也合他們身穿，也 穿了，無法退，後來高世昌就去警局報案，我們談和解，我 對高世昌說衣服還我也不能穿，我包一個紅包給他，然後大 家就這樣把事情解決掉，但他堅持要3000元及800元。」云 云。核被告於偵查中已直承：高世昌之西裝不合身等語，並 辯稱：「我請他等二天會拿去更換，第二天他就說不想做」 ，他要退款還服裝，我答應會跟股東報告但至少要2、3天， 之後我們比較忙云云，嗣於審理中竟改口辯稱：伊係在高世 昌等繳納西裝費第2天去買西裝，他們就說他們不做了，說 制服要還給我，我對他們說，制服已經買了，也合他們身穿 ，也穿了，無法退」云云，所辯情節互相矛盾，要難憑採。 ⒋被告既花費成本透過刊登不實應徵司機廣告來誘騙不特定之 求職者，其主觀上自希望延長被害人察覺受騙之時間，以有 更多時間來誘騙其他看到廣告而來之求職者，被告於98年12 月2日偵查中亦直承：尚有其他應徵者等語。則被告以交付廉 價西裝來搪塞被害人等，拖延被害人察悉受騙之時間，自在 常情之內，尚難因被告有提供廉價西裝予被害人，而認被告 無詐欺取財犯意。
⒌被告於98年11月17日偵查中先係辯稱：「（公司的其他的幹 部姓名？）負責人是我，股東還有一名叫阿KEN，不知全名 ，另一名叫小林，也不知全名，他們兩人沒有進來經營也沒
有拿錢進來，他們只幫忙一星期，另一名是聘僱的員工『阿 強』我也不曉得他的全名。」、「（照你這樣講根本沒有楊 文龍？）是沒這個人，後改稱是他離職了，我不認識他。」 云云；嗣於法院審理中竟又改稱：「（你分別對高世昌、彭 士豪謊稱其為『楊文龍』總監？）我沒有謊稱，我跟他們說 楊文龍是我之前朋友留下的名片，上面的電話是我在使用， 我有跟他們說我是開這家公司是要作代跑腿及徵信工作。」 、「（你的朋友叫什麼名字？）楊文龍，他現在人在大陸， 我不知道他的年籍，他之前住在南屯大墩一街，詳細地址我 不清楚，我沒有去過他家。」云云，益證被告所辯要係臨訟 卸責之詞，難以憑採。
⒍被告雖未向高世昌要求繳交保證金，惟施詐者常係於行騙過 程中視當時情境、被害人表現出來之智識程度、社會歷練等 情狀，再見機以不同名目要求被害人交付財物，尚難僅憑此 節即認證人彭士豪證述不實。況查，被告於98年11月17日偵 查中先係辯稱：「…2萬元保證金不是我收的，我不清楚為 何會有這一筆，我也不曉得誰收的。」云云，嗣於98年12月 1日偵查中又辯稱：「（是否有跟彭士豪收2萬元保證金？） 2萬元是他與員工叫阿強的債務糾紛。」、「（對2名證人所 言有何意見？）彭士豪的錢我沒有收，是阿強收的。」云云 ，除彰顯被告辯解先後反覆不一外，益足證證人彭士豪證述 其尚有繳交保證金及西裝費等費用計2萬元予被告等語屬實 。再查，彭士豪交予阿強之徵信費800元既有交予被告，且 被告於偵查中亦辯稱：「阿強」是伊僱用之員工等語，則被 告於收受彭士豪交付之2萬元後，先立即交由身旁之「阿強 」代為收執，待被告與彭士豪應對完畢並離開後，再交還予 被告，亦在常情之內，是尚難以此而為被告有利之認定。 ⒎綜上所述，被告所辯既先後反覆不一，且有悖常情，要係事 後飾卸罪責之詞，不足採信。
三、訊據被告固對其有於如犯罪事實欄三所示時地對王建樺為前 揭言詞之事實坦承不諱，惟辯稱：伊沒有恐嚇的意思云云。 惟查，被告確有為前揭恐嚇危害安全犯行，業據證人王建樺 於偵審中證述不移，被告亦自承有此客觀事實。且查，被告 於99年3月4日偵查中直承：伊當時心情很差，且王建樺一進 來態度很差，就已經激怒伊。伊講那些話並非要恐嚇，因王 建樺已把伊激怒。且當時伊與王建樺有用髒話對罵云云，則 被告在盛怒之下為前揭恐嚇言詞，王建樺因而心生畏懼，自 符常情，被告空言辯稱：伊無恐嚇犯意云云，要難採信。四、綜上所述，被告自白犯罪部分核與事實相符，足堪採信。被 告矢口否認犯行部分所為之辯解，則係臨訟卸責之詞，不足
憑採。本案事證明確，被告犯行至堪認定。
五、
㈠按資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報 表，而商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人 處理會計事務之人員以虛列股本之不正當方法，使公司或行 號之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71 條第5款之罪。此商業會計法之規定，原即含有業務上登載 不實之本質，與刑法第215條業務上文書登載不實罪皆係規 範處罰同一之登載不實行為，屬法規競合，依特別法優於普 通法之原則，應優先適用商業會計法第71條第5款之罪論處 （參考最高法院92年度台上字第6171號、94年度台非字第98 號判決意旨）。又按商業會計法第71條第5款所處罰者，係 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會 計事務之人員，利用不正當方法，致使會計事項或財務報表 發生不實結果之行為。又商業會計法第4條規定：本法所定 商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關 之規定。而公司法第8條規定，本法所稱公司負責人，在無 限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公 司、股份有限公司為董事。同條第2項規定，公司之經理人 或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整 人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。商 業登記法第10條規定，本法所稱商業負責人，在獨資組織， 為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合 夥人。同條第2項規定經理人在執行職務範圍內，亦為商業 負責人。被告係女人徵信公司登記之唯一獨資股東兼董事， 有該公司登記資料可參，則被告自屬商業會計法所列商業負 責人無疑。
㈡又按修正前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之 登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關 審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變 更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央 主管機關定之。」，並於91年3月6日訂定「公司申請登記資 本額查核辦法」，於第2條規定「公司申請設立登記或合併 、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28 條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、 增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表…。 」，及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師 對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之 。」，「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者， 應拒絕簽證。」，另修正前公司法第412條第2項關於「主管
機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復 。」，及修正前公司法第419條第2項關於「前項第4款、第5 款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期 申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90 年11月12日修正時，予以刪除；並將第9條第4項修正為「公 司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後 ，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」，依 修正後規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將「公司申請 設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證 ，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第38 0條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反 本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不 予登記。」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合 法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不 再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造 、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則 行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實 之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損 害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用。 ㈢是核被告如犯罪事實欄一部分所為，係犯公司法第9條第1項 前段之未實際繳納股款罪及商業會計法第71條第5款之商業 負責人利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果，暨 刑法第214條之使公務員登載不實罪。
㈣被告如犯罪事實欄二部分所為，均係犯刑法第339條第1項之 詐欺取財罪；如犯罪事實欄三部分所為，則係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。
㈤被告利用無犯罪故意之李素幸為如犯罪事實欄一部分所示犯 行，係屬間接正犯。被告就同一被害人於密接時地，利用同 一求職詐財機會，向同一被害人先後詐取前揭財物部分，核 屬接續犯，各僅論以一個詐欺取財罪。又被告以1個行為同 時觸犯如犯罪事實欄一部分之3罪名，為想像競合犯，應從 較重之公司法第9條第1項前段之罪處斷。公訴意旨雖未引用 商業會計法第71條第5款之規定，請求論科，但起訴書犯罪 事實欄已有敘及，應認業已起訴，本院自得併予審究。又上 開數據機雖係以王建樺名義申辦，惟王建樺申辦之目的既係 為供公司使用，復與被告約明費用應由被告繳納，被告主觀 上復係為維持公司之營運而拒不讓王建樺帶走數據機，即難 認被告主觀上有何妨害他人行使權利之強制故意，起訴書誤 認被告此部分所為係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未 遂罪嫌云云，尚有未合，惟其起訴之基本事實既屬同一，本
院仍應予審理，並依法變更起訴法條。再依據95年7月1日修 正生效之刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪 名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌， 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續 犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續 犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本 來就應賦予複數法律效果之原貌。又集合犯係指立法者所制 定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實 行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法 律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活 經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上， 則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持 刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年第9次刑庭總會 決議意旨參照）。經查，本件被告對不同被害人所犯詐欺取 財罪，既有時間點上之差異存在，且被害之對象亦非同一， 更者於刑法第339條第1項詐欺罪之構成要件，並無從認定立 法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行 之集合犯行，即難認係屬集合犯。又被告既係分別利用不同 求職者求職之機會對各該求職者詐騙財物，則被告於對各該 被害人施用詐術取財完成後，該次行為即已完成，被告所犯 上開2次詐欺取財罪又屬各自獨立之行為，亦各具獨立性， 自無密切不可分之關係，亦顯然與接續犯之構成要件未合。 復參諸依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪 名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌， 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續 犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續 犯之規定」等語，並同時將常業詐欺罪予以刪除，即係將本 應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之 原貌。因此，就刑法第56條修正施行後屬獨立可分之犯行， 自應採一罪一罰，始符合立法本旨。是本件被告上開2次詐 欺取財犯行，自應依一罪一罰之方式論斷。再者，被告所犯 上開2個詐欺取財罪、1個違反公司法第9條第1項前段罪、1 個恐嚇危害安全罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
六、原審以被告詐取被害人彭士豪財物部分及恐嚇部分犯罪事證 明確，並審酌其犯罪之動機、手段、犯後態度等一切情狀， 分別判處被告有期徒刑3月及拘役55日，並分別諭知易科罰 金之折算標準，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告此 部分上訴意旨否認犯罪或請求從輕量刑並無理由，應予駁回 。又原審以被告違反公司法及詐取被害人高世昌財物部分犯
罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查被告就違反公 司法部分併犯商業會計法第71條第5款之罪，原審漏未就此 論罪，尚有未洽，又被告詐取被害人高世昌財物之金額為 4,400元，低於自被害人彭士豪詐得之20,800元，然原審就 後者僅判處有期徒刑3月，就被告詐取被害人高世昌財物部 分卻判處有期徒刑5月，又未說明就被害人高世昌部分如此 量刑之具體理由，已非妥適，況被告又與被害人高世昌達成 和解賠償全部損害，有和解書在卷可按，原審未及審酌被告 此一犯後態度，亦有未洽，再者原審就被害人高世昌姓名迭 誤載為高士昌，亦屬違誤。被告上訴意旨否認詐欺固無理由 ，然原審判決既有如上瑕疵及量刑失衡之處，即屬無可維持 ，應由本院就被告違反公司法及詐取被害人高世昌財物部分 ，暨已失所附麗之定應執行刑部分均予撤銷改判，爰審酌被 告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、詐欺所得及已與被 害人高世昌達成和解等一切情狀，就其所犯上開二罪，分別 量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準 ，及與上訴駁回判處有期徒刑部分定其應執行之刑暨諭知易 科罰金之折算標準。
乙、無罪部分（即駁回檢察官上訴部分）：
一、公訴意旨略以：被告廖得凱為女人徵信公司之負責人，為從 事業務之人，竟因其經濟狀況持續不佳，且女人徵信公司幾 無收入，即基於業務侵占之接續犯意，意圖為自己不法之所 有，將王建樺於99年7月7日（告訴意旨誤認係7月6日）、8 日交付予女人徵信公司之投資款8萬元、2萬元，於98年7月 22日、23日交付之設立大型T霸廣告費用2萬5000元、3萬元 ，於98年8月15日、9月15日、10月10日交付之公司管銷費用 1萬元、4000元、4000元，除少部分用以支付公司管銷費用 外，其餘挪用入己而花用殆盡。嗣經廖得凱同意後，指揮警 方前往廖得凱位於臺中市○○區○○路109號14樓之25之租 屋處，扣得女人徵信公司股東加盟切結書及支出帳冊，因認 被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參考最高法院29年 度上字第3105號判例、40年度臺上字第86號判例意旨）。又 依最高法院32年度上字第67號判例揭示，認定犯罪事實所憑 之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟
採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅 足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以 證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據 。至於被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實 相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究 明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。另告訴人之 告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實 相符，仍應調查其他證據以資審認（參考最高法院61年度臺 上字第3099號判例、52年臺上字第1300號判例意旨）。而上 開判例所謂之無瑕疵，應係指被害人所為不利被告之陳述， 與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言 ，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁 證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認 定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之 假設而言。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公 佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例 參照）。本件公訴及上訴意旨認被告涉有上開業務侵占罪嫌 ，無非係以告訴人王建樺之證述、廖得凱所簽署之付款證明 書、王建樺之存摺影本、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、 股東加盟切結書、女人徵信公司支出帳冊，在王建樺開始投 資後，女人徵信公司之支出僅有2萬4303元，其餘下落不明 ；98年7月份記載T霸廣告招牌之費用，但支出欄註記星號， 顯然並未實際支出之事實等為其論據。
三、訊據被告固對其有收受上揭王建樺所交付之投資款項，且女 人徵信公司帳冊98年7月份雖有記載T霸廣告招牌之費用，但 未實際支出之事實，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，並辯稱 ：98年7月7日、8日收款的理由是加盟、投資，是投資款， 其餘後面交的錢都是公司管銷費用，也算是投資款，算是後 面增資，且全部費用都是用在公司經營上，公司支出合計應 有277760元，但伊所留存之單據並不是很齊全。又上開有關 T霸廣告招牌之費用係當初估價之費用，但後來沒有做。伊 並未侵占等語。經查，依被告所提出自王建樺投資後，女人 徵信公司之支出證明，金額合計為13萬7千2百餘元，有該等 證明在卷可稽（見原審卷第76-119頁），則檢察官依上開支 出帳冊認王建樺投資後女人徵信公司支出僅有2萬4303元云
云，即有誤會。又此13萬7千2百餘元，雖與王建樺上開投資 款項計17萬3千元，仍有約3萬5千元之差距。然被告既辯稱 公司支出之單據伊所留存者並不是很齊全等語。而王建樺係 因委託被告代尋初戀女友後，認被告辦事效率很好，想投資 被告公司賺錢而投資女人徵信公司，女人徵信公司確有實際 營運，王建樺曾有一次與被告一起去跟監，且自王建樺拿走 數據機後，女人徵信公司仍有在經營，女人徵信公司除伊外 並無其他人投資，伊要看帳冊均遭被告拒絕，被告未曾讓伊 看過公司帳冊，伊表示要退股後，被告均表示公司賠錢，伊 不知公司實際上究竟有那些支出，且公司有部分業務係轉由 其他徵信公司去做等節，業據證人王建樺於偵審中分別證述 在卷。又女人徵信公司登記之董事僅有被告一人，並登載出 資額為100萬元，有登記事項表在卷可稽，則王建樺既係為 投資女人徵信公司始交付上開款項予被告，而被告復為女人 徵信公司之負責人，則被告要將該等款項用於公司何部分支 出，自有決定之權。是本件已難僅憑告訴人王建樺片面之指 述，即遽認被告有將何款項挪己私用。再者，女人徵信公司 既僅登記被告一股東，又登記為公司董事，而被告經營該公 司之目的復係為營利，則被告既有實際經營女人公司，且始 終有實際從事公司業務之執行，則其自得向女人徵信公司請
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