臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第247號
上 訴 人
即 被 告 葉家蓉
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99
年度訴字第1317號中華民國99年12月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第9219號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、葉家蓉明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款 所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。緣於民國九十 九年二月九日十時二十三分許，陳品文使用門號00000 00000號行動電話，與葉家蓉之公公徐緯權（所犯販賣 第一級毒品罪，業經臺灣臺中地方法院以九十九年度訴字第 一三一八號判處罪刑，徐緯權上訴於本院後，於九十九年八 月十二日撤回上訴而確定）所使用門號000000000 0號行動電話聯繫，向徐緯權表示欲購買第一級毒品海洛因 ，並約定在徐緯權當時位於臺中縣大里市內新國小附近之住 處（福大路二巷四號）進行交易，嗣因徐緯權因故無法在場 ，乃將此事告知葉家蓉後，二人即基於販賣第一級毒品海洛 因以營利之犯意聯絡與行為分擔，由葉家蓉在同日晚間某時 許，在上揭約定交易處所，待陳品文到達時，將新臺幣（下 同）一千元之第一級毒品海洛因交予陳品文，陳品文則當場 將現金一千元交予葉家蓉。嗣因檢警對徐緯權使用之上開門 號0000000000號行動電話進行監聽，得知其等有 販賣第一級毒品海洛因之犯嫌，乃於九十九年四月十四日九 時二十五分許，持臺灣臺中地方法院所核發搜索票，前往徐 緯權位於臺中縣大里市○路街四十之二號店內進行搜索，當 場扣得徐緯權所有之前揭插用門號0000000000號 ＳＩＭ卡之行動電話一支，另扣得葉家蓉所有與上開部分犯 行無關之ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一支（含門號000 0000000號ＳＩＭ卡一張），及白色粉末二包、吸食 器一組。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人陳品文於警詢所為證述，不具證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。 由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當 事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者 （例如同法第一百五十九條第二項、同法第一百五十九條之 一至第一百五十九條之五、同法第二百零六條等）外，原則 上不具證據能力。查證人陳品文於警詢所為證述，屬於被告 以外之人，於審判外之言詞陳述，經被告之辯護人於準備程 序中爭執其證據能力，且查無上開例外得以之作為證據之各 種情形，故依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，應 無證據能力。
二、證人陳品文於檢察官訊問時具結所為證述，具有證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及 鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之 規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言 ，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據， 其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積 極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外 ，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就 此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（參照最高法院九 十八年度臺上字第二九０四號判決意旨）。又所謂「顯有不 可信性」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情 事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有 顯不可信之情況而例外不具有證據能力，並非對其陳述內容 之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（參照 最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決意旨）。而本院 審酌證人陳品文於檢察官訊問時具結所為證述，係於檢察官 諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以 證人之身分完整、連續陳述事件之經過，檢察官就上開偵查 訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，亦未見證人陳 品文於證述時之心理狀態曾受不當外力干擾，或有強暴、脅 迫、詐欺、利誘等違法取供情形，自難認有何「顯不可信之 情況」，是以，證人陳品文於檢察官訊問時具結所為證述， 依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，具有證據能 力。
三、另按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值 或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍
司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法 第五條第一項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊 監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則 之適用。且按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重 大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難 以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察 書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管 法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第 五條第一項第一款、第二項定有明文。查本案購毒者陳品文 撥打予徐緯權所持用之0000000000號行動電話之 監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院以九十九年度聲監字第一 九六號核准在案，此經本院調閱臺灣臺中地方法院九十九年 度訴字第一三一八號徐緯權違反毒品危害防制條例案卷查核 無誤。經核徐緯權所涉犯之販賣第一級毒品罪，係最輕本刑 為死刑或無期徒刑之重罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係 透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪 結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情 節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案 情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程 中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通 訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項之規定，核係 依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。 又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第一 百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並 經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄 音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟 ，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六 十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與 通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常 為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真 實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、 表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院九十五年度 臺上字第二九五號、九十四年度臺上字第四六六五號判決意 旨參照）。從而，本件上開通訊監察既係依法定程序所為， 則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，因其取得程序並 無違法，通訊監察過程既已符合法定程序，即非傳聞，又司 法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，經
本院踐行證據調查程序，於審理期日亦已踐行提示並告以要 旨，而檢察官、被告、辯護人對該等通訊監察譯文之真實性 並不爭執，揆諸上述說明，該通訊監察譯文應具有證據能力 。
貳、得心證之理由：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告（下稱被告）葉家蓉矢口否認有何前揭犯 行，辯稱：陳品文所述交易地點係徐緯權之住家，而該處於 九十九年一月九日就已搬遷，屋主將該處夷為平地轉賣他人 ，怎可能在該處交易毒品；又通訊監察譯文並未談及陳品文 要向徐緯權購買海洛因情事，尚無法據此即認被告與徐緯權 共同販賣海洛因予陳品文云云。指定辯護人則為被告辯護稱 ：通訊監察譯文無法證明被告有交付毒品給陳品文，也無法 證明當天被告是否有與陳品文見面，再從徐緯權之證述，也 無法證明被告犯行，請諭知無罪云云。經查：
（一）證人陳品文於偵訊時具結證稱：「我用我0000000 000號手機，與徐緯權0000000000號手機聯 絡購買海洛因。」、「0000000000電話是徐緯 權使用，我向徐緯權購買，若徐緯權不方便，徐緯權會叫 葉家蓉將海洛因交給我。葉家蓉是徐緯權的媳婦。」、「 （提示九十九年二月九日0000000000號通訊監 察譯文，你當時有無與徐緯權或葉家蓉電話聯絡購買海洛 因之事？）當天有電話聯絡要購買海洛因，當天有買到海 洛因，當天我打徐緯權電話，要向徐緯權買海洛因，徐緯 權叫葉家蓉在臺中市大里市內新國小附近，將一千元海洛 因賣給我。」等語（見偵查卷第九十三頁）。其於原審審 理時具結證稱：「（為何在偵查時，檢察官提示該通譯文 給你，你卻會證述，是你打電話給徐緯權之後，再由葉家 蓉出面交付毒品？）當時，我和小龍過去徐緯權他們內新 國小附近的家，當時有買毒品，是跟徐緯權買，是電話先 講好。」、「（你現在在審理中，講說是去徐緯權內新國 小附近的家，到底是誰交毒品給你的？）是家蓉交給我的 ，在內新國小附近的家裡交給我的，詳細地址我不知道。 」、「（剛才檢察官有提示二月九日該通通訊監察譯文， 當天有無交易毒品？）有。因為小龍說見面再講，之後我 有跟小龍一起過去找他們。」、「（你剛才提到，你是和 小龍一起去徐緯權家裡，由葉家蓉拿毒品給你？）是的， 當天葉家蓉拿毒品給我。」、「（為何徐緯權不拿毒品給 你，而是由葉家蓉拿毒品給你？）當天徐緯權好像在，但 是人不舒服，所以由葉家蓉拿毒品給我。我記得當天小龍
和葉家蓉有在談話。」、「（請確認徐緯權當天到底在不 在家？）當天葉家蓉把毒品拿給我之後我才看到徐緯權。 當天我應該是把錢交給葉家蓉，我拿一千元給她。」、「 （是在徐緯權家裡拿到毒品並交錢嗎？）就是內新國小附 近徐緯權的家裡。」、「（你在檢察官訊問時，為何說是 在內新國小附近？）因為我當時不知道詳細的地點，我的 意思是說他們家是在內新國小附近。」、「（你剛才說二 月九日，葉家蓉有拿毒品給你，你有拿現金給葉家蓉，為 何葉家蓉要拿毒品給你？）我當天有先打電話給徐緯權， 跟徐緯權說我要和他買海洛因，之後到了徐緯權家，是由 葉家蓉拿一包海洛因給我，所以我就交一千元給葉家蓉。 」、「（從二月八日到二月九日共有四通電話，哪一通是 你打給他，要購買海洛因的？）九十九年二月九日當天我 是晚上到徐緯權家裡，九十九年二月九日我先於十點二十 三分打電話給徐緯權，之後當天晚上和小龍一起到徐緯權 家裡，葉家蓉出面把海洛因交給我，那時候我沒有看到徐 緯權，是之後徐緯權才出現。」等語（見原審卷第一五三 至一五九頁）。觀諸上開證人陳品文先後證述內容，已詳 細描述其於九十九年二月九日向被告葉家蓉與共犯徐緯權 購買海洛因之過程，且先後證述內容關於該次交易之聯絡 方式及交易日期、金額等細節，大致相符，至關於交易地 點先後有所出入部分，證人陳品文已加以說明，並無不合 理之處。
（二）證人徐緯權於原審審理時具結證稱：「（你印象中，二月 九日你有拿海洛因給他？）我總共有給陳品文兩次，一次 是我不在家，是我叫我媳婦就是被告，拿給陳品文。」、 「（你不在家，如何叫被告拿海洛因給陳品文？）我打電 話給我媳婦要他拿給陳品文。」、「（你叫你媳婦拿給他 那次是在哪裡呢？）是在家裡拿給陳品文。」等語（見原 審卷第七二至七三頁）。依上開證述，確可證明證人徐緯 權有叫被告交付毒品予證人陳品文之事實。而警方於九十 九年四月十四日九時三十分許查獲共犯徐緯權涉嫌販賣第 一級毒品海洛因案件，並扣得其所有前揭插用門號000 0000000號ＳＩＭ之行動電話一支，且該案件業經 臺灣臺中地方法院以九十九年度訴字第一三一八號判決罪 刑確定，並就前揭扣案之插用門號0000000000 號ＳＩＭ卡之行動電話一支宣告沒收等情，亦有該刑事判 決一份在卷可稽。
（三）據卷附共犯徐緯權所使用之0000000000號行動 電話之通訊監察譯文記載，證人陳品文所使用門號000
0000000號行動電話於九十九年二月九日十時二十 三分，與共犯徐緯權所使用門號0000000000號 行動電話之通話內容如下：「Ａ：你聯絡的有沒有。Ｂ： 小龍還沒有打給我。Ａ：你先打給他看怎樣。Ｂ：他沒有 打，反而家蓉有打，家蓉是他的下線，可能是說要跟家蓉 拿就好。Ａ：你就說你要拿就好。Ｂ：他電話中不要跟我 說那個，直接約見面啦。Ａ：你跟他聯絡，看怎樣再打給 我。」等語（見警卷第一七四頁）。上開通話內容固未提 及證人陳品文向徐緯權購買毒品之數量、金額等事項，惟 證人陳品文業於原審審理時具結證稱：「（這通電話，是 你和徐緯權要聯絡購買海洛因的內容嗎？）不是，那時候 我有去那裡，小龍也有過去，徐緯權和小龍、葉家蓉在談 生意。」、「（為何在偵查時，檢察官提示該通譯文給你 ，你卻會證述，是你打電話給徐緯權之後，再由葉家蓉出 面交付毒品？）當時，我和小龍過去徐緯權他們內新國小 附近的家，當時有買毒品，是跟徐緯權買，是電話先講好 。」、「（剛才檢察官有提示二月九日該通通訊監察譯文 ，當天有無交易毒品？）有。因為小龍說見面再講，之後 我有跟小龍一起過去找他們。」、「（你在電話裡面沒有 講？）是，沒有講。」等語（見原審卷第一五六頁背面、 第一五七頁背面），證人陳品文上開證述核與通訊監察譯 文之內容相符，且關於該次交易係由被告葉家蓉出面交付 海洛因一節，亦與上開共犯徐緯權證述內容大致相符，另 證人陳品文於原審證稱：「（從二月八日到二月九日共有 四通電話，哪一通是你打給他，要購買海洛因的？）九十 九年二月九日當天我是晚上到徐緯權家裡，九十九年二月 九日我先於十點二十三分打電話給徐緯權，之後當天晚上 和小龍一起到徐緯權家裡，葉家蓉出面把海洛因交給我， 那時候我沒有看到徐緯權，是之後徐緯權才出現。」（見 原審卷第一五八頁背面），證人陳品文於接受訊問時能區 別究何通電話係其與被告購買海洛因，益足以佐證證人陳 品文上開證述之憑信性，是上開證人陳品文證述內容，應 堪採信。
（四）被告固於本院辯稱伊與陳品文見面時，陳品文跟伊要毒品 ，伊有請她施用云云，且證人徐緯權亦於原審審理作證時 證稱其未向證人陳品文收取款項云云，惟如前述，證人陳 品文已明證稱其於交易當時，確已將購毒款項一千元交付 予被告葉家蓉等語，且觀證人徐緯權於原審審理時並曾證 稱：「（你給陳品文兩次的海洛因是如何來的？）我向朋 友拿的，是拿錢買來的。」、「（他找你兩次，你都剛好
身上有海洛因？）因為我每次都拿半錢，九千元左右。」 等語（見原審卷第七二頁背面、第七三頁），按海洛因價 格昂貴，取得亦難，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，而任意將海洛因無償轉讓予他人之可能，則 被告辯稱其係請證人陳品文施用云云，顯非事實，而證人 徐緯權證稱未向證人陳品文收取款項云云，亦有違常情， 自不足作為被告有利之認定。
（五）另被告於本院辯稱：證人陳品文所述交易地點係徐緯權之 住家，而該處於九十九年一月九日就已搬遷，屋主將該處 夷為平地轉賣他人云云。關於證人陳品文所述交易地點， 參酌其於偵查暨原審之證詞，應係指被告及共犯徐緯權之 租屋處即「臺中市○里區○○路二巷四號」（各參見偵查 卷第九二、九三頁、原審卷第一五五頁），且觀共犯徐緯 權於原審審理時，亦證稱九十九年二月九日時，係租屋在 「福大路」等語（見原審卷第七一頁反面）。至被告陳稱 已搬遷拆除之住處，乃指其之戶籍地「臺中市大里區東昇 里頂庄巷六十六弄二十一號」，該處經本院函詢臺中市政 府警察局第六分局及霧峰分局員警查明結果，或稱該址於 九十九年四月十四日執行搜索時建物均已拆除，或稱該址 現為空地（九十九年六月拆除）無人居住，有臺中市政府 警察局第六分局暨霧峰分局各於一００年二月十四日及同 年月十七日出具之函及職務報告、交辦單、員警職務報告 、勘查現場照片等在卷可稽（見本院卷第四八、四九、五 七至六時頁），然本件之交易地點業經確認為被告之現居 地「臺中市○里區○○路二巷四號」，則其原住處縱已拆 遷，亦不影響本院之認定，則被告辯稱證人陳品文所述交 易地點係徐緯權之住家，而該處於九十九年一月九日就已 搬遷，屋主將該處夷為平地轉賣他人，怎可能在該處交易 毒品云云，即與事實不符，核難採取。
（六）按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品 之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利 可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之第一級 毒品海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被 查獲移送法辦危險之理。且第一級毒品海洛因可任意分裝 或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之 深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機 動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻 明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知
過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平。又按「凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參 與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第二十八條所 規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同 正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第三十條第一項 所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目 的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為 完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件 行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣 標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而 非從犯。」最高法院八十四年度台上字第五六四七號判決 意旨參照。查本案共犯徐緯權確有販賣第一級毒品海洛因 以營利之犯行，業據其於臺灣臺中地方法院九十九年度訴 字第一三一八號案件審理時坦白承認，並經本院調閱上開 卷證查核屬實，而被告與徐緯權同居一處，並據徐緯權於 原審審理中陳明在卷（見原審卷第七三頁反面），被告受 徐緯權之指示將海洛因交付予證人陳品文，並當場收受陳 品文交付之現金一千元，從上開行為表徵，被告主觀上當 已知悉陳品文與徐緯權間為海洛因之交易買賣；再參以本 件被告除有上開與徐緯權共同販賣第一級毒品予陳品文之 犯行外，其另有販賣第一級毒品海洛因予證人許明祥、許 豐耀、陳輝聰、曾玄文等人，交易次數合計十四次，及販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人廖文毅、陳俊源等人， 交易次數合計二次（以上業經原審判處罪刑確定），被告 對毒品交易行為，自是知之甚詳，其猶同意代徐緯權出面 交付海洛因予陳品文，並收受陳品文交付之買賣價金，被 告與徐緯權二人有共同販賣海洛因之情應可確認，至於本 件雖無法查證被告等賣出確實賺取之差價，惟依首揭合理 之推論，被告等出售第一級毒品海洛因予證人陳品文之時 ，當有意圖營利之犯意，亦堪認定。
（七）從而，本件罪證明確，上開被告販賣第一級毒品之犯行， 洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款款所列 管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告葉家蓉上 開所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一 級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。被告就上開犯行，與徐緯權具
有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規 定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並 應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以 契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與 同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審 酌被告葉家蓉所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為：「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑者，得併科新 臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之 處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告葉家蓉與 共犯徐緯權共同販賣第一級毒品之行為，販賣毒品之價額 僅為一千元，販賣所得不多，是被告雖無視國家對於杜絕 毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星 販賣，販賣所得非多，販賣之數量非鉅，顯非中盤或大盤 ，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡， 其因一時貪念，致罹重典，相對於掌控毒品上游來源之長 期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康 之危害顯然較小。從而，由被告犯案情節觀之，倘仍遽處 以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛而不盡 情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及 比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情 狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情， 情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，就被告上開 所為販賣第一級毒品之犯行，予以酌量減輕其刑。（三）又按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條 至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告固辯 稱其供出毒品來源係綽號「阿峰」之伍權峰及綽號「小龍 」之車光亮等語，惟檢、警未因被告所為供述而查獲毒品 上手伍權峰、車光亮一節，有臺灣臺中地方法院檢察署九 十九年六月十七日中檢輝宿九九他一八七五字第０九一一 五四號函及臺中市警察局第六分局九十九年六月十七日中 分六警偵字第０九九００一九一二一號函、臺中市政府警 察局第六分局一００年二月十四日中市分六警偵字第一０ ００００四三一五號函附之員警職務報告在卷可稽（見原 審卷第六四至六五頁、本院卷第四八、四九頁），則迄今 既尚未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無 從依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其 刑，併此敘明。
（四）原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條 例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、 第五十九條等規定，並爰審酌被告意圖營利販賣第一級毒 品，嚴重戕害國民身心健康，惟其販賣期間不長，所得利 益不多，量處有期徒刑十五年六月。復說明扣案之行動電 話一支（含門號0000000000號行動電話ＳＩＭ 卡一張）應沒收，未扣案之販賣毒品所得一千元應與徐緯 權連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與徐緯權之 財產連帶抵償之理由（詳後述）。核其認事用法俱無不當 ，量刑亦稱允洽。被告上訴否認上開犯行，惟被告犯行事 證明確，業如前述，被告所辯顯係卸責之詞，其上訴為無 理由，應予駁回。
三、沒收部分
（一）按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得 之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。 而毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至 第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。」係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別 規定，於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部 或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重 複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主 義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總 所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十 五年度臺上字第六四二號判決參照）。查被告葉家蓉與共 犯徐緯權共同於上開時、地販賣第一級毒品予證人陳品文
之所得一千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之 規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財 產連帶抵償之。
（二）再按毒品危害防制條第十九條第一項規定採「相對義務沒 收主義」，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告 所有者為限，始得諭知沒收。且既係採義務沒收主義，法 院對此等物品是否宣告沒收並無裁量餘地，除已證明滅失 而不存在外，均應予以諭知沒收。再者，沒收為從刑之一 種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時 宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯 意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共 犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。且沒收物之 執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須 沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已 執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法 院九十九年度臺上字第四八七五號、第五四三六號判決意 旨，及九十一年度臺上字第五五八三號判決意旨，及六十 五年度第五次刑庭庭推總會議決議㈡參照）。查上開另案 查扣之插用門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動 電話一支，係共犯徐緯權所有一節已如前述，該行動電話 既係被告葉家蓉與共犯徐緯權共同為上開販賣第一級毒品 犯行之聯絡工具，自應依毒品危害防制條例第十九條第一 項規定宣告沒收。
（三）至於本案另行查扣之ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一支（ 含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），及白色 粉末二包、吸食器一組，因與本次犯行無關，自不併為沒 收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 仁 松
法 官 王 義 閔
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日