臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第188號
上 訴 人
即 被 告 張承泰
選任辯護人 曾彥錚律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴
字第1781號中華民國99年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署98年度偵字第19502號，99年度偵字第707、
4677號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張承泰部分撤銷。
張承泰明知為禁藥而販賣，處有期徒刑參月。緩刑貳年。 理 由
一、張承泰係藥商業務員，其於民國98年（下同）初之某不詳時 間，張承泰明知其與同業從業人員餐聚時，向不詳之成年男 子以每盒新臺幣（下同）600元所購買之諾美婷（REDUCTIL ）藥品，包裝標示文字為英文、封面印製國標明為澳洲、每 盒膠囊數為30顆裝，顯然與德商亞培公司製造而由美商亞培 股份有限公司臺灣分公司（下稱亞培公司）經主管機關核准 ，並發給藥品輸入許可證之28顆裝「亞培諾美婷膠囊」不同 ，係未經准許擅自輸入之禁藥，竟持之以每盒750元之價格 ，販賣予醫師鄭建國。鄭建國以販賣之意思而向張承泰販入 ，並自斯時起至98年7月29日中午12時為警查獲之時止，在 雙喜婦產科診所內以每盒2,800元之金額，販售予到診所看 診之不特定病患（鄭建國另經原審判處有期徒刑4月，緩刑2 年，並向公庫支付10萬元確定）。嗣於98年7月29日中午12 時，經警持搜索票赴鄭建國上開之診所內扣得禁藥諾美婷3 盒，因而查悉上情。
二、案經亞培公司委由劉騰遠律師告訴臺中市警察局第五分局報 告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條 之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞
證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決下列所引用之各該被 告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬 傳聞證據，檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前，均未主張 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上 開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證 事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力，合先敘 明。
㈡本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而 取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定，自有證據能力 。
二、訊據上訴人即被告張承泰（下稱被告）對於販賣經主管機關 核准並發給藥品輸入許可證「亞培諾美婷膠囊」不同之諾美 婷（REDUCTIL）藥品予同案被告鄭建國之事實坦承不諱，核 與同案被告鄭建國於警詢、偵查及原審審理中之供述大致相 符，並有告訴人亞培公司提出之外觀鑑定報告（警卷第22頁 ）、行政院衛生署藥品食品檢驗局98年11月2日藥檢壹字第 0980022977號函檢附行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告 書（偵19502號卷第45、46頁）、行政院衛生署98年11月6日 衛署藥字第0980032803號函（同上卷第47頁）、同案被告鄭 建國與亞培公司和解書1份、雙喜婦產科鄭建國道歉啟事在 卷可參，復有扣案禁藥諾美婷3盒（共90顆膠囊，驗餘86 粒 膠囊）可證，足徵被告張承泰自白與事實相符，應堪採信。 其犯行事證明確，應予依法論科。
三㈠查被告張承泰係藥商業務員，其以每盒600元之價格向不詳 姓名之成年男子販入禁藥諾美婷後，再以每盒750元之價格 ，賣出予同案被告鄭建國，是核被告張承泰所為，係犯藥事 法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪。公訴意旨認被告張 承泰係犯同法明知為禁藥而供應罪云云，尚有誤會。惟明知 為禁藥而販賣、明知為禁藥而供應2罪，均係規定於藥事法 第83條第1項，其條項均相同，尚無庸依刑事訴訟法第300條 變更法條，併此敘明。
㈡原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟查： ⑴按藥事法第83條第1項所謂「供應」係指藥局或醫師之讓與 行為而言（最高法院82年度臺上字第4832號、第6274號、83 年台上字第1189號判決意旨參照）。又藥事法第83條第1項 所謂之「供應」，似指執行「調製」、「供應」業務之藥師 、藥劑生之供應行為而言，此參觀同法第19條、第35條、第
50條及第60條等之規定自明，至同法第83條第1項所謂之「 轉讓」，要屬上述「供應」以外之一切非營利性之讓與行為 （83年03月23日院臺廳刑四字第05814號裁判指正參照）； 另綜觀藥事法第35條、第50條、第60條規定，既將「供應」 「調劑」同認屬藥局或醫師之業務上行為，藥事法有關處罰 規定復時將「供應」「調劑」併列，有關「供應」之意義， 似指藥局或醫師之讓與行為，如此始能前後呼應（司法院（ 82）廳刑一字第78635號研究意見參照）。查被告張承泰係 藥商業務員，其以每盒600元之價格向不詳姓名之成年男子 販入禁藥諾美婷後，再以每盒750元之價格，賣出予同案被 告鄭建國等情觀之，並非藥局或醫師之讓與上行為，自難認 係「供應」行為，原審判決就被告張承泰上開行為認係「供 應」行為，容有未合。
⑵又依起訴書所載僅認被告張承泰自98年初販入禁藥諾美婷後 賣予同案被告鄭建國之事實，而同案被告鄭建國於警詢時陳 明：綽號「小張」（按指被告張承泰）在今年（指98年）初 向其兜售等情（見警卷第2頁），是本件僅能證明被告張承 泰自98年初販入禁藥諾美婷後賣予同案被告鄭建國1次之犯 行，原審判決認被告張承泰係基於牟利之目的，自98年初某 時起自98年7月29日為警查獲之時止，為多次供應之犯罪行 為，其等行為本具有反覆性及延續性之營業犯罪性質，應屬 「集合犯」而僅受「包括一罪」之法律上評價，亦有未洽。 被告上訴意旨稱被告張承泰僅供應諾美婷予同案被告鄭建國 1次，原審判決認定被告張承泰多次犯行，應屬無據等語， 為有理由，原審判決復有前開瑕疵可指，自應由本院將原判 決關於被告部分予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告張承泰為藥商業務員，均明知其等販賣之諾美婷 係來路不明之禁藥，竟無視於該藥流入市面後，對社會大眾 之身體健康可能造成之威脅，僅圖經濟利益之考量而涉犯本 罪，其等犯罪動機及手段均值非難，其銷售禁藥所得利益、 智識程度，及其並無前科紀錄，素行尚佳，且係單親父親扶 養2名未成年子女（有其戶籍謄本影本1份可證，見本院卷第 10頁）之生活狀況，被告於犯罪後業已坦承犯行，深具悔意 ，並與告訴人達成和解（有和解書影本1份可參，見本院卷 第11、12頁）之犯後態度，等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑。又被告張承泰前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致有本件犯行，其犯後坦 承犯行，態度尚佳，復與告訴人亞培公司以30萬元達成和解 ，顯見其有悔悟之心，本院認被告張承泰經此偵審程序與科
刑之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告 之有期徒刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項 第1款規定併予諭知緩刑2年，以啟自新。
四、按藥事法第79條第1 項固規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷 燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查 及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政 秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越 權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號 判決意旨參照）。本件扣案之禁藥諾美婷3盒（共90粒膠囊 ，驗餘86粒）雖屬禁藥，惟非屬違禁物，又非可由司法機關 逕依藥事法第79條第1項諭知沒入銷燬，且業已販賣予同案 被告鄭建國，已非被告張承泰所有，無從於本案諭知沒收， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日 刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日附錄法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。