臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第711號
上 訴 人 吳坤龍
吳清泉
吳亭山
吳昔傳
吳添貴
共 同
訴訟代理人 柯智炫律師
林重宏律師
被上訴人 吳陳嫌
訴訟代理人 陳志雄律師
被上訴人 吳宏俊
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
99年10月19日臺灣板橋地方法院99年度重訴字第249號判決 ，提
起上訴，經本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人吳宏俊經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：坐落新北市○里區○○○段長道坑口小段1835 -4、1835-6地號2筆土地（下稱系爭土地），原係上訴人與 訴外人吳火生（已死亡，其遺產僅有被上訴人吳宏俊一人繼 承）兄弟6人共有之家產，信託登記於吳火生名下，兩造於 民國71年12月15日簽訂「吳川家產分產合約書」已載明吳火 生對之並無處分權利，嗣於85年2月6日，吳火生復與上訴人 簽訂「共有家產分配合約書」（下稱系爭契約）約定，吳火 生應將系爭土地辦理分割及移轉所有權應有部分予上訴人， 詎吳火生之妻即被上訴人吳陳嫌竟對於系爭契約均等分配之 內容表示反對，並於上訴人訴請吳火生所有權移轉登記事件 （即台灣士林地方法院90年度重訴字第507號）審理期間之 90年8月14日，為免上訴人之追償，乃與吳火生合謀，共同 將系爭土地以夫妻贈與方式移轉登記為被上訴人吳陳嫌所有 ，使吳火生履行系爭契約之債務，全部陷於不能履行，被上 訴人吳陳嫌旋與其女即訴外人吳碧慧於同年9月10日就系爭 土地設定最高限額新臺幣（下同）4千萬元之抵押權，並向 吳碧慧取得1千萬元之借款。被上訴人吳陳嫌以侵害上訴人 債權之不法目的，與吳火生合謀使吳火生陷於不能履行，其
等因而受有利益並致上訴人受損害，為共同侵權行為人，上 訴人得依民法179條前段、第184條第1項後段及第197條第2 項規定，訴請返還不當得利，將系爭土地應有部分六分之五 之移轉登記塗銷，被上訴人吳俊宏為吳火生之繼承人，負有 就前開應有部分辦理繼承登記並將該其移轉登記給上訴人各 六分之一之義務，另被上訴人吳陳嫌取得借款1千萬元，應 併返還上訴人。故訴請被上訴人應塗銷系爭土地應有部分六 分之五、給付上訴人1千萬元及法定遲延利息，被上訴人吳 俊宏應就前開塗銷之應有部分辦理繼承登記及將其移轉登記 給上訴人各六分之一，並陳明願供擔保聲請假執行之宣告等 語。
三、原審為上訴人全部敗訴判決，並駁回其假執行宣告之聲請。 上訴人不服，提起上訴，於本院提出新攻擊防禦方法，主張 前揭「贈與」及「抵押借貸」之行為，均屬通謀虛偽意思表 示而無效，被上訴人吳陳嫌因此取得之利益即屬不當得利， 並致上訴人受有損害，其上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄 ；⑵被上訴人吳陳嫌應將系爭土地應有部分各6分之5，於90 年8月14日以贈與為原因所為所有權移轉登記塗銷；⑶被上 訴人吳宏俊應就上開土地辦理繼承登記；⑷被上訴人吳宏俊 應將上開土地應有部分移轉登記予上訴人各為6分之1；⑸被 上訴人吳陳嫌應給付上訴人1千萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑹第五項 部分，願供擔保請准宣告假執行。
四、被上訴人吳陳嫌以：系爭土地係吳火生所有，並非上訴人及 吳火生之父吳川信託登記為吳火生名義。「吳川家產分產合 約書」已作廢，且已罹消滅時效，上訴人不得引為主張之依 據。吳火生係遭詐欺而與上訴人訂立系爭契約，生前已撤銷 該被詐欺行為，上訴人亦不得引為主張之依據。吳火生生前 確將系爭土地贈與被上訴人吳陳嫌，並非合謀為之，不構成 侵權行為，遑論縱構成侵權行為，亦已罹於消滅時效而消滅 。又系爭契約縱屬有效，吳火生僅對上訴人負契約債務不履 行之損害賠償責任，並未自系爭土地獲有任何不當得利，其 本於吳火生之贈與而取得系爭土地所有權，於贈與未被撤銷 前，當屬有效，無不當得利可言。上訴人於本院追加主張前 開「贈與」及「抵押借貸」之行為，均屬通謀虛偽意思表示 而無效云云，惟此屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447 條規定，不得提出，且其於另案本院97年度重上字第219號 所有權移轉登記等事件，業已拋棄該項主張，再提出顯屬違 背誠信原則，亦不得主張，況本件確係真實贈與亦非通謀虛 偽意思表示。另被上訴人吳陳嫌向吳碧慧借款取得1千萬元
，仍負有返還之債務，自亦無不當得利可言等語，資為抗辯 。其答辯聲明：求為判決駁回上訴及追加之訴，如受不利判 決願供擔保免為假執行。
五、被上訴人吳宏俊未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何 聲明及陳述。其在原審則以：系爭土地非伊所有，被上訴人 吳陳嫌不可能登記給伊等語置辯。
六、以下為兩造不爭執之事項：
（一）上訴人與吳火生係屬兄弟關係，被上訴人吳陳嫌為吳火生 之配偶。
（二）上訴人與吳火生曾於71年12月15日簽訂「吳川家產分產合 約書」、於85年2月6日簽訂「共有家產分配合約書」。（三）依85年2月6日簽訂之「共有家產分配合約書」，係欲分配 系爭1835-4地號土地，吳火生必須依據該合約提供所有權 狀辦理分割及分配過戶登記。
（四）系爭1835-4地號土地於88年11月23日因註銷編定分割新增 1835-6地號土地。
（五）吳火生於90年8月14日以夫妻贈與為原因將系爭1835-4、 1835-6地號土地之所有權移轉登記給被上訴人吳陳嫌。（六）吳火生於97年3 月24日死亡，被上訴人吳俊宏為其唯一繼 承人。
（七）被上訴人吳陳嫌於90年9月10日將系爭1835-4、1835-6地 號土地設定最高限額4千萬元之抵押權予訴外人吳碧慧， 被上訴人吳陳嫌並因而取得借款1千萬元。
（八）上訴人曾於90年間起訴，主張基於民法第244 條規定，請 求法院判決撤銷吳火生與被上訴人吳陳嫌間就系爭1835-4 、1835-6地號土地之所有權移轉行為，及被上訴人吳陳嫌 與訴外人吳碧慧在系爭土地上所設定之抵押權行為，經臺 灣士林地方法院90年度重訴字第507號民事判決駁回其請 求，上訴人於上訴後復撤回上訴。
（九）上訴人在臺灣士林地方法院96年度重訴字第112 號事件， 主張就系爭1835-4、1835-6地號土地對吳火生及被上訴人 吳陳嫌有不當得利返還請求權，經該院以吳火生對上訴人 仍有債務不履行之損害賠償請求權而判決敗訴，上訴人上 訴後就此部分之請求， 遭本院97年度重上字第219號判決 駁回上訴、 最高法院99年度台上字第508號判決駁回上訴 而確定。
（十）系爭贈與若如上訴人之主張該當侵權行為，則其侵權行為 損害賠償請求權業已罹於時效而消滅。
七、以下為兩造之爭點：
（一）系爭1835-4、1835-6地號土地是否係吳川所購買，信託登
記在吳火生名下？
（二）上訴人與吳火生於85年2月6日所簽署之「共有家產分產合 約書」，是否有效？該約定是否因吳火生之撤銷而自始無 效？
（三）上訴人主張吳火生於90年8月14日將系爭土地以贈與為原 因移轉登記給被上訴人吳陳嫌係屬通謀虛偽意思表示而無 效，此項攻擊防禦方法之提出，是否違反民事訴訟法第44 7條規定？有無違反誠信原則？若未違反， 上訴人此部分 之主張是否有理由？若前開行為非通謀虛偽意思表示，且 前開合約書有效，則吳火生之贈與行為是否屬於侵害債權 之侵權行為？
（四）系爭贈與若該當侵權行為，則在經前判決（臺灣士林地方 法院96年度訴字第112號判決、本院97年度重上字第219號 判決、最高法院99年度台上字第508號判決） 確定後，得 否對被上訴人吳陳嫌主張有民法第197條第2項之請求權？（五）上訴人主張吳陳嫌將系爭1835-4、1835-6地號土地設定抵 押權給吳碧慧之行為屬通謀虛偽意思表示而無效，此項攻 擊防禦方法之提出， 是否違反民事訴訟法第447條規定？ 是否違反誠信原則？若未違反，上訴人此部分之主張是否 有理由？上訴人主張被上訴人吳陳嫌應將向吳碧慧所取得 之1千萬元， 應依民法第197條第2項規定返還給上訴人， 是否有理由？
八、茲就前開爭點說明本院之判斷如下：
（一）系爭1835-4、1835-6地號土地是否係吳川所購買，信託登 記在吳火生名下？
上訴人主張系爭1835-4、1835-6地號土地係吳川所購買， 信託登記在吳火生名下，為被上訴人所否認，上訴人雖舉 71年12月15日「吳川家產分產合約書」及85年2月6日「共 有家產分配合約書」為證，惟該「吳川家產分產合約書」 第二條稱系爭1835地號（系爭1835-4、1835-6地號分割自 該地號土地）為「永久性族產」，該「共有家產分配合約 書」稱系爭1835-4、1835-6地號分割自該地號土地為「共 有家產」，均未載明為「信託財產」，而成為族產或家產 發生之原因甚多，贈與、借貸或其他財務安排，均有很可 能，非僅限於信託，尚難據以認定信託契約關係存在。此 外，上訴人復無法提出其他證據以證明信託契約存在，前 開主張，自不足採信。
（二）上訴人與吳火生於85年2月6日所簽署之「共有家產分產合 約書」，是否有效？該約定是否因吳火生之撤銷而自始無 效？
（1）被上訴人吳陳嫌抗辯系爭「共有家產分產合約書」係吳火 生因遭上訴人吳坤龍詐欺而訂立，吳火生生前業已撤銷， 該契約自屬無效云云，上訴人否認有詐欺情事，被上訴人 吳宏俊於另案證稱：伊亦有簽署該合約書，吳火生與上訴 人等六兄弟在祖父家進行，當時口頭談的與書面內容並沒 有落差，在訂立時我爸爸對平分沒意見，但回家後我媽媽 對平分有意見」等語（見臺灣士林地方法院90年度重訴字 第507號卷㈠第138頁，該卷業經本院調取並提示供兩造陳 述意見），按被上訴人吳宏俊係吳火生之子，並無迴護上 訴人之必要，所證應係實情，足見吳火生於前開合約簽署 時，確曾係對系爭1835-4地號土地進行分配，要無詐欺可 言，前開合約自屬有效。
（2）前開合約既係有效，則吳火生所為撤銷受詐欺之意思表示 ，不生撤銷效力，要屬當然。
（三）上訴人主張吳火生於90年8月14日將系爭土地以贈與為原 因移轉登記給被上訴人吳陳嫌係屬通謀虛偽意思表示而無 效，此項攻擊防禦方法之提出，是否違反民事訴訟法第44 7條規定？有無違反誠信原則？若未違反， 上訴人此部分 之主張是否有理由？若前開行為非通謀虛偽意思表示，且 前開合約書有效，則吳火生之贈與行為是否屬於侵害債權 之侵權行為？
（1）按當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事 訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審 業已主張前開移轉登記係屬吳火生與被上訴人吳陳嫌之「 合謀」，且構成侵權行為，但對合謀本身之法律效力為何 ，未為具體陳述或主張，則在本院指稱該合謀係屬通謀虛 偽意思表示，應僅係對在第一審已提出之攻擊或防禦方法 為補充，參照前開說明，自屬合法。
（2）被上訴人吳陳嫌雖辯稱上訴人於另案即本院97年度重上字 第219號請求返還土地事件中 ，明示不主張前開所有權移 轉登記係屬通謀虛偽意思表示，且原審亦未提出，其在本 院提出應違誠信原則等語，然本件與該另案訴訟其訴訟標 的既為不同，則其所得主張之攻擊或防禦方法亦可能不同 ，自難因上訴人在另案曾表示不主張通謀虛偽意思表示， 即謂在本院提出此項攻擊防禦方法違反誠信原則，被上訴 人吳陳嫌此部分所辯，尚不足採。
（3）按吳火生係於90年8月14日將系爭1835-4 、1835-6地號土 地所有權移轉登記給被上訴人吳陳嫌等情，業如前述。上 訴人雖於90年6月26日即向臺灣士林地方法院起訴請求吳
火生辦理系爭土地之所有權移轉登記，然該起訴狀繕本係 於90年8月24日始送達吳火生，已在前開所有權移轉登記 之後等情，有送達證書附於該卷，並經本院調卷核對屬實 ，顯難據而認定吳火生係因上訴人之起訴而為虛偽移轉登 記；再者，上訴人復主張吳火生係因接獲其委任廖忠信律 師發函（見本院卷第65頁）催請辦理分析家產始為虛偽移 轉登記云云，惟該函係86年9月3日所發出，距離前開所有 權移轉登記近四年之久，苟吳火生確因該函而欲脫產，豈 有近四年後始為移轉之理？此外，上訴人復未提出其他事 證可資證明，前開所有權移轉登記係屬通謀虛偽意思表示 ，則上訴人此部分之主張，自無可取。
（4）又吳火生與被上訴人吳陳嫌間之贈與有效，業如前述，雖 上訴人主張前開所有權移轉登記係吳火生與被上訴人吳陳 嫌合謀為使吳火生陷於給付不能而故意加損害於上訴人， 縱贈與有效亦屬侵權行為等語；惟為被上訴人吳陳嫌所否 認，上訴人就此並未舉證以實其說，尚難採信。 （5）末按被上訴人吳陳嫌取得系爭1835-4、1835-6地號土地之 所有權。係因吳火生之贈與而取得，自非無法律上原因， 無構成不當得利可言，應屬當然。
（四）系爭贈與若該當侵權行為，則在經前判決（臺灣士林地方 法院96年度訴字第112號判決、本院97年度重上字第219號 判決、最高法院99年度台上字第508號判決）確定後， 得 否對被上訴人吳陳嫌主張有民法第197條第2項之請求權？ 系爭贈與並不該當侵權行為，業如前述，本爭點之前提假 設並不存在，本院並無就本爭點予以判斷之必要，應甚明 確。
（五）上訴人主張吳陳嫌將系爭1835-4、1835-6地號土地設定抵 押權給吳碧慧之行為屬通謀虛偽意思表示而無效，此項攻 擊防禦方法之提出， 是否違反民事訴訟法第447條規定？ 是否違反誠信原則？若未違反，上訴人此部分之主張是否 有理由？上訴人主張被上訴人吳陳嫌應將向吳碧慧所取得 之1千萬元 ，應依民法第197條第2項規定返還給上訴人， 是否有理由？
（1）本件應容許上訴人提出該攻擊防禦方法，其理由與爭點三 部分所述相同，茲不再贅述。
（2）吳火生與被上訴人吳陳嫌間就系爭1835-4、1835-6地號土 地所為之所有權移轉登記，並不構成對上訴人之侵權行為 ，業如前述，則上訴人吳陳嫌基於所有權人地位就該土地 所為設定抵押權，不論是否係通謀虛偽意思表示，均不會 構成對上訴人之侵權行為，上訴人對被上訴人吳陳嫌亦無
民法第197條第2項之請求權存在，則其主張得請求被上訴 人吳陳嫌給付向吳碧慧所取得之1千萬元部分， 於法自嫌 無據。
九、綜上所述，吳火生與被上訴人吳陳嫌間之贈與有效，其就系 爭1835-4、1835-6地號土地所為所有權移轉登記，並不構成 對上訴人之侵權行為，而被上訴人吳陳嫌與訴外人吳碧慧於 同年9月10日就系爭土地設定最高限額4千萬元之抵押權，並 向吳碧慧取得1千萬元之借款， 自均不該當侵害上訴人之債 權，且被上訴人吳陳嫌取得系爭1835-4、1835-6地號土地之 所有權，亦非不當得利。 從而，上訴人主張依民法第179條 前段、第184條第1項後段及197條第2項規定，請求被上訴人 吳陳嫌塗銷系爭土地應有部分六分之五之登記、給付上訴人 1千萬元及法定遲延利息，及請求被上訴人吳俊宏應就前開 塗銷之應有部分辦繼承登記及將其移轉登記給上訴人各六分 之一云云，於法無據，假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回 。原審為上訴人敗訴判決及駁回其假執行之聲請，經核於法 並無違背。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
十、據上論結， 本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第 385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完
法 官 李國增
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
書記官 李佳樺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。