臺灣高等法院民事判決 99年度上更㈠字第141號
上 訴 人 宋瑞芬
訴訟代理人 謝清福律師
被 上訴人 張家慶
訴訟代理人 楊揚律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國99
年2月9日臺灣板橋地方法院98年度訴字第1542號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年3月30日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：緣坐落新北市○○區○○段446地號土地所 有權權利範圍10000分之93，及其上11355建號即門牌號碼新 北市○○區○○街268號2樓建物（下稱系爭不動產）為被上 訴人所有。因被上訴人擬開設餐廳創業，乃透過訴外人林彩 羨向上訴人借款，並先於民國96年3月29日由林彩羨協同上 訴人申辦以被上訴人為債務人、擔保債權金額新台幣（下同 ）200萬元之抵押權（下稱為系爭抵押權），於翌日完成設 定登記。然因被上訴人創業計畫作罷，實際並未向上訴人借 得任何款項，兩造間亦無其他債權債務存在，依抵押權從屬 性原則，系爭抵押權即無所附麗。爰依民法第767條之規定 ，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。（本院前審廢 棄第一審所為命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決，改判駁 回被上訴人在第一審之訴；經最高法院廢棄發回本院。）答 辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：訴外人林彩羨為上訴人之同事兼好友，並以生 意周轉困難及被上訴人積欠卡債為由，陸續向上訴人借款， 尚積欠250萬8800元未為清償（下稱為系爭借款債務）。嗣 因上訴人查知林彩羨將上開借款用於購買系爭不動產並借被 上訴人名義辦理登記，被上訴人乃同意承擔系爭借款債務中 之200萬元，並同意提供系爭不動產為上訴人設定系爭抵押 權，供作債務之擔保。上開債務既尚未清償，則被上訴人訴 請塗銷系爭抵押權，並無理由等語，資為抗辯。上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、本件被上訴人所有系爭不動產係由被上訴人之母林彩羨代理 出面與上訴人協同辦理系爭普通抵押權設定，約定抵押權人 為上訴人，債務人及設定義務人為被上訴人，擔保債權總金 額為200萬元，清償日期為99年3月29日，並於96年3月30日
辦竣登記之情，已為兩造所不爭執（見本院更㈠卷第11頁） ，且有系爭不動產登記謄本、抵押權設定契約書等件影本附 卷可稽（見原審板院卷第11頁至第14頁、第25頁至第31頁） ，應與事實相符。
四、又被上訴人主張其擬向上訴人借款而辦理系爭抵押權設定登 記後，實際未與上訴人成立消費借貸關係，兩造間亦無其他 債權債務存在之上情，雖為上訴人否認，並辯稱：被上訴人 已同意承擔林彩羨積欠上訴人系爭借款債務中之200萬元， 因而設定屬一般普通抵押權之系爭抵押權以為擔保，已足證 抵押債權於設定時確實存在云云。然本件係由被上訴人以無 抵押權所擔保之債權發生為由，起訴請求塗銷系爭抵押權登 記；上訴人對兩造間原無直接債權存在亦無爭執，僅主張系 爭抵押債權係因被上訴人同意債務承擔而存在。則依民事訴 訟法第277條之規定，仍應由上訴人就所主張被上訴人承擔 第三人債務之積極且利己之事實負舉證責任，洵無疑義。五、次按債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債 務為標的之契約，依法須第三人與債權人訂立契約，承擔債 務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認而始克生效（ 最高法院20年上字第2017號判例意旨參照）。經查被上訴人 之母林彩羨確曾陸續向上訴人借款，且尚積欠上訴人系爭借 款債務計250萬8800元乙節，雖為兩造所不爭執（見本院更 ㈠卷第11頁）。然上訴人主張被上訴人已同意承擔系爭借款 債務中之200萬元云云，非惟被上訴人否認，證人林彩羨亦 到庭證稱：系爭抵押權設定與系爭借款債務無關等語（見原 審板院卷第94頁背面、本院更㈠卷第57頁背面）。且經核上 訴人提出其與被上訴人及訴外人黎美雲間談話錄音譯文，亦 未有被上訴人已承擔系爭借款債務之內容，有該譯文影本乙 份可稽（見原審板院卷第71頁至第77頁）。再審酌上訴人於 96年3月30日系爭抵押權設定登記後，曾就林彩羨所積欠系 爭借款債務陸續提起民事及刑事訴訟。其中上訴人於97年3 月間刑事告訴林彩羨與被上訴人涉犯詐欺等罪嫌之案件偵查 中僅陳稱：林彩羨為協助被上訴人購屋資金調度及處理銀行 債務，向上訴人週轉借款200萬元，並協議將被上訴人名下 系爭不動產辦理抵押權設定於上訴人名下，用供償還林彩羨 上開借款，借款過程中兩造並未接觸，不知道被上訴人是否 知道借錢的事等語（見臺灣士林地方法院檢察署97年度他字 第877號卷第2頁、第30頁、第31頁、第33頁、第123頁）， 全未提及兩造間有何由被上訴人承擔林彩羨系爭借款債務之 合意；另上訴人於97年7月間以林彩羨及被上訴人為共同被 告訴請連帶清償部分系爭借款債務即臺灣板橋地方法院板橋
簡易庭97年度板小字第1115號事件中，亦未據債務承擔之法 律關係向被上訴人主張權利，僅指述：「債務人等向聲請人 周轉借款新台幣貳佰萬圓整」、「借款人林彩羨，但是錢是 張家慶使用」、「..林彩羨有打電話給張家慶，讓我與張家 慶通話，確認張家慶同意辦理設定抵押..」等語（見該事件 促字卷第3頁、板小字卷第13頁、第21頁），且其請求被上 訴人連帶清償借款部分，亦經判決駁回，有判決書影本乙份 足稽（見原審板院卷第42頁、第43頁）；嗣上訴人於99年4 月間更僅以林彩羨一人為被告以臺灣板橋地方法院板橋簡易 庭99年度板簡字第730號事件訴請清償系爭借款債務各節， 均經本院依職權調卷查核明確。顯然上訴人自始並未主張兩 造間及林彩羨與被上訴人間另有債務承擔之合意，僅主觀認 知被上訴人既同意提供系爭不動產設定系爭抵押權以擔保上 訴人與林彩羨間系爭借款債務，自應同負清償借款之責任而 已。則其迄本件被上訴人訴請塗銷系爭抵押權設定時，始主 張被上訴人已承擔林彩羨系爭借款債務中之200萬元云云， 實無足採取。
六、按抵押權為不動產物權，依民法第758條規定，非經登記， 不生效力。抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵 押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72 年台上字第2432號判例參照）。如前所述，本件系爭抵押權 設定契約書及系爭不動產登記謄本既登記被上訴人為義務人 兼債務人；可知系爭抵押權所擔保之債權，應以被上訴人為 債務人者為限。又上訴人既未能舉證證明被上訴人已同意承 擔系爭借款債務或兩造間尚有其他債權債務關係存在，則縱 認其主張林彩羨借款係為購買系爭不動產並借被上訴人名義 辦理房地登記、被上訴人提供系爭不動產設定系爭抵押權主 觀上係為擔保林彩羨所負系爭借款債務云云為真；然系爭借 款債務既成立於林彩羨與上訴人之間，且未經被上訴人同意 承擔為債務人，核自非系爭抵押權所擔保以被上訴人為債務 人之債權，應非抵押權擔保效力所及，至為明確。又系爭抵 押權登記之清償日期99年3月29日既已屆至，所擔保之債權 亦無從再為發生。從而，被上訴人主張：系爭抵押權所擔保 之債權已不存在等語，自堪予採取。
七、再按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保 ，民法第870條定有明文。且抵押權係從屬於所擔保之債權 而存在（最高法院86年度台上字第2329號判決意旨參照）。 本件系爭抵押權所擔保之債權並不存在，抵押權即失所附麗 ；則其設定登記與系爭不動產實際權利狀態確有不符，對於 被上訴人所有權已有所妨害，自應許其依民法第767條之規
定訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人塗銷 系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴 判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據， 經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 李昆曄
法 官 李瑜娟
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
書記官 黃瑞芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。