臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第868號
上 訴 人 張文誠
被 上訴人 康和綜合證券股份有限公司新竹分公司
法定代理人 龔長聖
訴訟代理人 陳國雄律師
複 代理人 邱南嫣律師
陳威憲律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年6月3
0日臺灣臺北地方法院99年度訴字第613號第一審判決提起上訴，
本院於100年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾柒萬伍仟陸佰元。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人徐志豪於本院繫屬中變更為龔長聖， 並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第23頁至第26頁），核無不 合，應予准許，先此敘明。
二、上訴人主張：上訴人於民國97年6月20日向被上訴人申請開 立帳號0000-000000-0號證券交易帳戶（下稱為系爭證券帳 戶），並開設新光商業銀行新竹分行帳號0000-00-000000-0 號證券交割帳戶（下稱為系爭交割帳戶），於同日存入新臺 幣（下同）20萬元，再於同年6月23日存入80萬元。其時被 上訴人所僱用之營業員陳政澤曾遊說全權委託其代為操作股 票買賣，上訴人並未應允。詎陳政澤竟趁開戶混亂之際，讓 上訴人簽下「印鑑共貳式憑壹式有效」之印鑑卡，並盜刻上 訴人之印章，偽造電話下單、當面委託之交易委託書，於系 爭證券帳戶及交割帳戶進行股票買賣，已侵害上訴人之權利 。此情經上訴人於同年8月份查悉並向陳政澤提出質疑後， 陳政澤再次提出由其全權代為操作股票之建議。因上訴人社 會經驗有限，對於股票代操之違法性全無所知，陳政澤並一 再保證為合法且表示被上訴人亦默許此項交易，遂於97年8 月11日與陳政澤追立股票代操契約（下稱為系爭代操契約書 ），約定由陳政澤以100萬元本金之額度為上訴人代操買賣 股票，並以97年12月31日為結算日，屆期系爭交割帳戶之餘 額需達100萬元，未足額現金由陳政澤無條件補足，陳政澤 並簽發同額本票以為擔保。然陳政澤於97年11月間突然離職
，系爭交割帳戶迄結算日僅餘24萬8801元。陳政澤既先於97 年6月20日至97年8月10日之期間內，擅自盜刻上訴人印章於 系爭證券帳戶進行交易，復自97年8月11日起違反證券交易 法第159條及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項 第3款之規定代上訴人操作股票買賣，致上訴人受有75萬119 9元之損害，應依民法第184條之規定負侵權行為損害賠償責 任。被上訴人為陳政澤之僱用人，明知陳政澤利用執行職務 之便，以上開違法方式進行交易卻未制止，並已受行政院金 融監督管理委員會裁罰，顯未盡其選任監督之責任，應依民 法第188條之規定與陳政澤負連帶賠償責任。爰求為判決命 被上訴人給付上訴人75萬1199元。（原審判決上訴人全部敗 訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 75萬1199元。
三、被上訴人則以：上訴人於97年6月20日至被上訴人營業處所 申請開戶，經開戶櫃台人員核對身分證件確認申請開戶者為 本人，並由申請人填寫包括「印鑑共貳式憑壹式有效」之印 鑑卡在內之所有開戶文件資料，並經櫃台經辦人員審核並無 缺漏後，始循公司內部層級呈轉主管用印後完成開戶，並無 營業員盜刻印章及偽填交易委託書進行證券買賣之情事。又 上訴人有豐厚買賣股票經歷，明知股票代操係屬違法，仍授 權陳政澤全權代為操作股票交易，並由陳政澤依約為之，自 無涉侵權行為。況陳政澤雖受僱於被上訴人，然其代操股票 行為，並非執行職務之行為，且被上訴人於遴選營業員時， 除審核營業員個人之證券商業務人員資料檢測合格證明書以 判斷其擔任證券業之學識、經歷外，於僱傭關係成立時，各 營業員亦須聲明遵從自律公約，被上訴人並針對受託買賣之 流程事項是否符合法令規範進行內部稽核，就防止員工與客 戶進行代操股票交易行為，確已盡相當之注意義務，自無須 依民法第188條之規定，就上訴人所受75萬1199元之虧損， 負連帶賠償責任。再退步言，縱認被上訴人仍須負責賠償， 惟上訴人就其損害之發生顯與有重大過失，自應依民法第21 7條第1項之規定減輕或免除被上訴人之賠償責任等語，資為 抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、經查上訴人係於97年6月20日向被上訴人申請開設系爭證券 帳戶，同時於新光商業銀行新竹分行開設系爭交割帳戶，於 97年10月20日向被上訴人申請開設期貨交易帳戶（帳號0000 000號；下稱為系爭期貨帳戶），並於97年6月20日及同年月 23日分別匯款20萬元及80萬元至系爭交割帳戶。又自97年6 月25日起，上開各帳戶已進行多次買賣交割；上訴人與被上 訴人所僱用之營業員陳政澤則係於97年8月11日簽署系爭代
操契約書，約定由陳政澤於100萬元額度內為上訴人代為操 作買賣，系爭交割帳戶於97年12月31日結算日之現金結餘需 達100萬元，未足額應由陳政澤無條件補足，其超逾部分由 陳政澤抽取代操傭金20％。迄97年12月31日止，上訴人系爭 交割帳戶內餘額為24萬8801元，計虧損75萬1199元等情，已 為兩造所不爭執（見本院卷第304頁背面、第305頁），並有 系爭交割帳戶存摺明細、開戶基本資料卡、證券信用交易帳 戶申請書、系爭代操契約書、印鑑卡、聲明書、委託買賣證 券受託契約、系爭證券帳戶交易明細表、期貨開戶文件、期 貨交易買賣報告書等件（均影本）附卷可稽（見本院卷第16 1頁至第169頁、新竹地院98年度審訴字第73號卷第22頁至第 26頁、原審99年度審訴字第426號卷第28頁、第32頁、第33 頁、第40頁、第41頁、第45頁至第50頁，本院卷第49頁、第 50頁、第64頁、第65頁、第178頁至第187頁、第188頁至第 196頁），應與事實相符。
五、又上訴人主張：陳政澤係趁上訴人申請開設系爭證券帳戶及 交割帳戶混亂之際，由上訴人簽下「印鑑共貳式憑壹式有效 」之印鑑卡，且未經上訴人同意，盜刻上訴人之印章蓋用於 交易委託書，於系爭證券帳戶進行股票買賣，經上訴人於97 年8月間發現後，因受陳政澤遊說，始於97年8月11日與陳政 澤簽訂系爭代操契約書，然陳政澤於97年6月25日至97年8月 10日之期間擅自於系爭證券帳戶進行股票交易，侵害上訴人 之權利，應由被上訴人依民法第188 條之規定負損害賠償責 任云云，非惟被上訴人否認；且查上訴人係於97年6月20日 親自辦理系爭證券及交割帳戶之開戶手續，該紙「印鑑共貳 式憑壹式有效」之印鑑卡亦經上訴人親自簽名乙節，已為上 訴人自承屬實，並有該印鑑卡影本乙紙可稽（見原審審訴卷 第41頁）。證人即處理系爭證券帳戶開戶事宜之承辦人員吳 智愛亦證稱：伊請張文誠提示身分證及第二證件，核對身分 證正本與本人相符後，提供證券開戶文件包括空白印鑑卡、 開戶申請書、客戶基本資料、上市上櫃興櫃認購權證、買賣 契約等予張文誠填寫，填寫完畢由伊審核資料有無遺漏，當 時有看到第一張印鑑卡已經蓋好兩個印鑑章，伊並向張文誠 表示要辦理公司文件變更，例如申請對帳單、變更通訊電話 等，就以印鑑卡上面的印章樣式其中一顆為主，張文誠並詢 問何者為銀行交割使用之印鑑，待詢問完畢後，伊即將印鑑 卡基本資料存入電腦，將證券存摺交予張文誠本人，完成全 部開戶程序等語（見本院卷第277頁）。證人陳政澤更證述 ：伊於97年5、6月間主動找上訴人辦理開戶，並口頭約定由 上訴人拿100萬元由伊代操買賣股票，開戶時由上訴人親自
辦理，伊有跟上訴人表示印鑑章是二式憑一式，因為是代操 買賣，必須以親自委託的方式辦理，97年6月開始代操買賣 ，同年8月虧損至80萬元以下，伊就寫下借據、系爭代操契 約書，並開立面額100萬元本票給上訴人，表示願意保本， 期貨帳戶是後來開設，期貨買賣亦在與上訴人約定代為操作 買賣之範圍內等語（見本院卷第299頁背面、第300頁）。再 參酌上訴人對陳政澤另行提出刑事詐欺告訴時，不僅於告訴 狀中陳述：「被告陳政澤..在97年6月間得知告訴人因股票 及連動債損失大筆金錢，便向告訴人遊說股票代為操作一事 ，保證一定能夠獲利，彌補損失，態度誠懇以取得告訴人之 信賴，..，邀告訴人到新光銀行設立現金帳戶，存入新台幣 壹佰萬元整，再到康和證券分公司開戶，6月先開證券戶，8 月再開期貨戶..」等語，更於98年5月19日偵查庭中自承： 「我當時6月委託他（指陳政澤）代操股票，我拿給他一百 萬元，在8月8日時戶頭已經減剩到70幾萬元」、「（問：開 戶時授權被告另外刻印章？）有，開戶時他口頭說他需要另 外一顆印章，我有同意」等語明確，業經調取臺灣新竹地方 法院98年度他字第727號偵查卷證核閱無誤（見該偵查卷第1 頁、第41頁）。足徵上訴人與陳政澤間系爭代操契約書雖係 於97年8月11日始行簽署，然上訴人早於97年6月間開設系爭 證券及交割帳戶並存入100萬元時，即已同意委託陳政澤全 權代操買賣股票，並授權陳政澤代刻另枚印章，及填具「印 鑑共貳式憑壹式有效」之印鑑卡，俾利陳政澤辦理證券操作 買賣事宜，而期貨交易亦包括在代操買賣之範圍內各節，洵 無疑義。至於上訴人主張：伊從未以電話或當面委託陳政澤 進行證券交易，陳政澤竟於交易委託書之「委託方式」乙欄 勾選「當面委託」或「電話」，均與事實不符云云，固有委 託書影本存卷為憑（見本院卷第67頁至第139頁）。然系爭 證券及期貨帳戶之交易均由上訴人授權陳政澤全權代為操作 買賣乙節，既經認定於前，則陳政澤於各次交易委託書之委 託方式勾選為「當面委託」或「電話」，當係基於上訴人授 權下之便宜行事，自未能遽以認定陳政澤有何偽刻印章擅自 進行股票交易之侵權行為。從而，上訴人主張：被上訴人應 依民法第188條之規定就其受僱人陳政澤於97年6月25日至97 年8月10日擅自以系爭證券交易帳戶進行股票買賣之侵權行 為負連帶損害賠償云云，洵屬無據。
六、次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 民法第184條第2項定有明文。又按證券經紀商不得接受對有 價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入、賣出之全權 委託；證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外
，不得受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進 或賣出之全權委託，證券交易法第159條、證券商負責人與 業務人員管理規則第18條第2項第3款亦有明文。上開規定之 立法目的，乃在避免證券經紀商之業務可能實質上轉化為證 券投資信託之性質，將逾越證券經紀商之法定業務範圍，並 防止證券經紀商及其負責人及營業員為追求業績，憑藉此種 全權委託，不顧盈虧、任意買賣，致侵害投資人之權益，核 應屬維持證券交易秩序保護投資人之法律。經查本件被上訴 人所僱用之營業員陳政澤自97年6月起至97年12月止獲上訴 人之授權全權代操買賣股票及期貨，並約定結算時系爭交割 帳戶之餘額需達100萬元，未足額現金由陳政澤無條件補足 之情，既經認定於前，顯然已違反上開保護他人之法律，並 致上訴人誤判證券及期貨交易之風險，因而投入資金致虧損 計75萬1199元。則陳政澤所為與上訴人所受投資金額之損害 間之相當因果關係，亦堪予認定。從而，上訴人主張：被上 訴人之受僱人陳政澤應依侵權行為之法律關係負損害賠償責 任等語，洵屬有據。
七、再按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務 之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生 損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文 。上開規定所稱「執行職務」，一以行為之外觀斷之，凡受 僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認 定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務 行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切 關係之行為，亦應涵攝在內（最高法院91年度台上字第1025 號判決意旨參照）。經查陳政澤既受僱為被上訴人公司之營 業員，並從事接受客戶委託買賣有價證券之職務，則其依上 訴人委託全權代為操作股票、期貨買賣，顯係利用職務上之 機會及時間，其行為之外觀具有執行職務之形式，於客觀上 亦足以認定其為執行職務無訛。是上訴人主張：被上訴人應 依上開規定就其受僱人陳政澤因執行職務違法代操買賣致侵 害上訴人權利之行為，負連帶損害賠償責任等語，於法並無 不合。被上訴人雖另抗辯：被上訴人於任聘營業員時，已檢 核營業員個人之證券商業務人員資料檢測合格證明書，並由 各營業員聲明遵從自律公約，就受託買賣之流程事項是否符 乎法令規範亦進行內部稽核，確已盡選任、監督之注意義務 ，依民法第188條第1項但書之規定，自不負損害賠償責任云 云，並提出內部稽核查核報告、受託買賣交易查核明細表、 查核缺失統計表、聲明書、營業員自律公約、證券商業務人
員資格測驗合格證明書等件（均影本）為證（見本院卷第21 0頁至第262頁）。然審酌被上訴人登記營業項目為證券商， 所經營證券交易業務，分為證券承銷商、證券自營商及證券 經紀商之情，有公司登記資料查詢及經部公司行號營業項目 代碼表檢索資料可稽。則其依前揭證券交易法第159條及證 券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款之規定， 自不得接受對有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買 入、賣出之全權委託；對其所僱用業務人員不得受理客戶對 買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託 ，更應盡其監察、督導之責。然就其所屬營業員陳政澤受託 為上訴人代操買賣證券、期貨之長達半年期間內所進行百餘 筆交易均係於委託書上虛偽勾選「委託方式」為「電話」或 「當面委託」乙節（見本院卷第67頁至第109頁），竟從未 稽核相關電話錄音記錄查證為不實，亦未曾透過客戶訪查、 聯繫或其他方式追查發現陳政澤之違法並予有效糾正、處分 ，已有可議。被上訴人於98年5月間並經行政院金融監督管 理委員會以其「接連發生業務人員受理客戶對買賣有價證券 之全權委託情事，且該公司最近三年受本會糾正處分多次， 顯見該公司內部控制之執行顯有重大疏失，未予有效落實執 行」等語為由，依法裁處警告處分之情，亦有該裁處文件影 本在卷為憑（見新竹地院審訴卷第10頁、第11頁、原審訴卷 第52頁及本院卷第42頁）。再參以證人陳政澤陳稱：伊並不 清楚公司稽核人員如何可以查出股票代操情形，亦未感受到 有什麼樣的機制等語（見本院卷第303頁）。可知被上訴人 所謂公司內部稽核制度僅流於形式，並未確實辦理，其對受 僱人執行職務顯未盡其監督之責，至為灼然，自無從依民法 第188條第1項但書之規定主張免責。
八、惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之，民法第217條第1項規定至明。所謂被害 人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，其過失行為並 有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問該賠償義務人 應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最 高法院86年度台上字第1178號及第1395號判決意旨參照）。 本件上訴人因陳政澤違法代為操作股票及期貨買賣，固受有 75萬1199元之投資虧損。然查上訴人於申請開設系爭證券帳 戶時，已親自簽署委託買賣證券受託契約，並聲明：「本人 聲明願遵守證券法令之規定，並不將原留印鑑、款項、存摺 或有價證券交由貴公司員工保管或與其有借貸金錢或證券情 事及媒介，暨不將對買賣有價證券之種類、數量、價格及買 進或賣出全權委託與貴公司員工或從事證券買賣時，不與其
約定共同承擔交易損益，..」等語，有該契約影本乙份在卷 足稽（見原審審訴卷第47頁）。並參酌上訴人於辦理系爭證 券帳戶開戶時已自承曾於其他證券商開戶，有5年以上之投 資經驗，單日買賣最高額度為350萬元，另經徵信其最近一 年累計交易筆數為10筆以上，金額達422萬7510元各節，有 客戶自填徵信資料表、徵信與額度審核表、交易所客戶徵信 資料等件（均影本）可據（見原審審訴卷第29頁至第33頁） ，乃就證券交易實務嫻熟且富有經驗之人。則其對授權被上 訴人公司營業員代操買賣股票非法所許乙節，實難諉為不知 ，竟不顧上揭規定貿然基於個人投資意願委託陳政澤全權代 為操作買賣股票及期貨，就本件損害之發生與擴大顯然與有 過失。從而，被上訴人抗辯：本件應依民法第217條之規定 減輕或免除被上訴人之損害賠償責任等語，洵屬有據。且審 酌陳政澤身為證券經紀從業人員，竟恣意違反上述法規接受 上訴人買賣有價證券之全權委託，以及上訴人明知不法仍自 甘冒險率性委託營業員代操證券買賣之情節，堪認二者就損 害發生之原因力應屬相當，其比例應各以1/2為適當。則被 上訴人依民法第188條之規定應與陳政澤連帶負擔之賠償金 額自應依上開規定按此比例減輕為37萬5600元（元以下四捨 五入），以符衡平。
九、綜上所述，上訴人本於民法第184條第2項、第188條之規定 請求被上訴人給付上訴人37萬5600元部分，為有理由，應予 准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，核無不合，自應由本院予以 廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部 分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意 旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附 此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 李昆曄
法 官 李瑜娟
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
書記官 黃瑞芬
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