臺灣高等法院民事判決 99年度上字第881號
上 訴 人 邱坤亮
訴訟代理人 唐琪瑤律師
被 上訴 人 邱坤道
邱坤郎
共 同
訴訟代理人 吳尚昆律師
李怡卿律師
洪榮彬律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國99年6月28日臺灣新竹地方法院99年度訴字第113號第一審判決
提起上訴，經本院於100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第三項關於假執行部分應予更正刪除。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠兩造與證人邱坤為係兄弟（下稱兄弟四人），兄弟四人於民 國（下同）51年、52年間就宗族共有土地辦理分割，兄弟四 人共同取得當時新竹縣香山鄉○○段（下稱南隘段）417-1 、414-5、414-20、414-27、414-30、414-32、415、416、4 17-5、417-10、417-14、432、434、417-3、513、680-10、 722-3、738-28、738-32、738-34等地號土地（其中南隘段 680-10地號林地於52年11月出售，所得價金於53年6月買入 南隘段738-49地號土地，以下合稱南隘段417- 1地號等20筆 土地）。嗣上開土地經分割、重測，兄弟四人於59年間，在 證人邱福鐘、及訴外人邱福興、邱福添（已歿）之見證下， 就南隘段417-1地號等20筆土地達成分配協議，協議條件如 下（下稱系爭協議）：
⒈田地部分：
⑴伊等共同取得新竹市○○段（下稱中隘段）969、970（ 均分割自重測前之南隘段417-3地號）、971（重測前為 南隘段417-10地號）、972（重測前為南隘段417-5地號 ）、1001（重測前為南隘段414-5地號）及1003（重測 前為南隘段417-1地號）地號土地（以下稱合稱系爭土 地）。
⑵邱坤為單獨取得中隘段 993（原南隘段414-20地號）、 994（原南隘段415地號）、770（原南隘段722-3地號） 、771（原南隘段434地號）、772（原南隘段414-32地
號）及408（原南隘段513地號）地號土地。 ⑶上訴人單獨取得中隘段1018（原南隘段414-30地號）、 789（原南隘段414-27地號）、735（原南隘段738-34地 號）及733（原南隘段432地號）地號土地。 ⒉建地部分：兄弟四人共同取得中隘段1004（原南隘段 416 地號）、1005（原南隘段417-14地號）地號土地。 ⒊林地部分：兄弟四人分得面積均等，且上訴人及邱坤為先 共同分得中隘段734（原南隘段738-28地號）地號土地。 ㈡兄弟四人達成系爭協議後，於68年起陸續依系爭協議進行移 轉登記，至97年間仍在繼續進行，且除附表系爭土地（下稱 系爭土地）外，其餘均依系爭協議為之，系爭土地因其地目 屬於「田」，兄弟四人間在59年為系爭協議時，因上訴人與 邱坤為從事務農且具備自耕農身分，即將伊等依系爭協議所 分配之系爭土地，暫登記於上訴人及邱坤為名下，但約定系 爭土地之使用、管理及處分仍由伊等為之，且伊等分別於84 年3月1日起將中隘段969、970、972地號土地出租予訴外人 成廷企業有限公司、94年3月1日出租予訴外人銘冠工業有限 公司使用，96年6月1日將中隘段969、970、971、972地號土 地出租予訴外人蔡明燦農用，並由伊等收取租金，上訴人亦 無任何異議。
㈢系爭土地因其地目屬於「田」，依當時法令即62年公布之農 業發展條例第22條前段及64年修正之土地法第30條、內政部 74年3月22日臺內地字第303177號函示規定，並無因依法不 得取得系爭土地始藉上訴人名義取得，或其他為逃避強制執 行而以上訴人名義登記，借名登記其目的並無違反強制、禁 止規定或悖於公序良俗，其原因亦不能認為不正當，並無脫 法行為存在，不生無效之情形，依契約自由之原則，自屬有 效。故本案純粹係借名登記，依訂約當時具體之情形觀之， 並無有經濟上之目的及為受益人之利益之信託法律關係存在 ，故並非信託契約，無所謂消極信託之形式合法但實質不法 的行為。其契約著重在當事人間之信任關係，並無不法，理 由正當，應屬合法有效之契約，性質與委任契約類同，應類 推適用委任關係終止、消滅之規定。
㈣伊等於96年間類推適用民法第549條第1項規定，終止系爭土 地借名登記契約之無名契約，並請上訴人及邱坤為將系爭土 地移轉登記予伊等，邱坤為於96年12月14日將系爭土地中之 中隘段969、970、971及972地號土地之應有部分移轉登記予 伊等各8分之1（系爭土地中之中隘段1001及1003地號土地之 應有部分，伊等已於83年間出售予邱坤為，並於96年辦理移 轉登記）。惟上訴人明知應依系爭協議、分配約定及借名登
記契約履行，且經伊等多次請求上訴人依約履約，上訴人均 置之不理，並經調解不成，嗣後更否認系爭協議之存在，嚴 重違反誠信原則。又上訴人雖否認兩造間有系爭協議存在， 然兄弟四人數十年來均依系爭協議管理、使用土地，且大多 已依系爭協議辦理移轉登記。惟因上訴人對系爭協議不滿， 希望重新分配，更於95年5月14日提出一紙其自己書寫的「 祖產（田）重新分配契約書」，自該契約書第3點土地權利 現狀觀之，即可清楚知悉兩造間有系爭協議存在。又上訴人 以98年5月13日兩造簽有協議書（草案），就系爭土地另有 分配協議，伊等受該協議書拘束，惟該協議書只是草案，伊 等雖有簽名，然並非最後定案，該條件尚未成就不生效力。 爰依兩造間所訂立無名契約終止後之法律關係，請求上訴人 將原續行借用登記於其名下之系爭土地所有權之應有部分， 移轉登記予被上訴人，（撤回在原審所為假執行之聲請）等 語。原審判命上訴人應將系爭土地所有權之應有部分，移轉 登記予上訴人各2分之1。上訴人提起上訴。答辯聲明：上訴 駁回。
二、上訴人則以：
㈠兩造於51、52年間因宗親等協議分割土地，兄弟四人共同取 得南隘段417-1地號等20筆，惟就被上訴人起訴請求之系爭 土地，亦於斯時即登記為兄弟四人所共有，權利範圍各4之 分1，該登記簿謄本迄至96年12月間均為相同之記載，並無 任何變動，是兩造間根本無成立借名契約並約定將系爭土地 暫時登記於伊名義之情況。又被上訴人雖主張於96年間向新 竹市香山區調解委員會申請調解，要求上訴人將系爭土地移 轉登記與被上訴人所有，並於96年8月9日已為借名契約之終 止云云。惟被上訴人於調解過程中從未主張系爭土地係借名 登記於伊名下，遑論為借名契約之終止。況按一般情形，倘 兩造間果真存有借名契約，則被上訴人多次向伊請求移轉土 地所有權，被上訴人自不可能完全未提及此借名契約，或發 函向伊為終止借名登記之意思表示，然觀被上訴人所提出之 訴訟資料中根本未有任何有關借名契約之內容，甚而被上訴 人前於97年5月間曾就系爭土地起訴請求伊移轉所有權，經 臺灣新竹地方法院以97年度重訴字第72號受理在案，該案審 理期間，因被上訴人主張依58、59年間之分割協議請求移轉 所有權，經伊抗辯被上訴人所主張之請求權時效已因15年不 行使而消滅，並經多次協調未達成協議，被上訴人遂於98年 5 月間撤回該件訴訟，前開訴訟審理中亦未有任何有關借名 契約之主張或陳述。
㈡系爭土地於51、52年間即已登記為兄弟四人所共有，權利範
圍各4分之1，則依內政部74年3月22日74台內地字第303177 號及63年12月23日台63內地字第612976號函示，被上訴人主 張協議分割之時，並不受土地法第30條之限制，是被上訴人 仍得主張依系爭協議於分割之時受讓登記為系爭土地所有人 ，殊無成立借名契約之必要。被上訴人誤以未提出自耕能力 證明而無法辦理所有權移轉，此等事由顯非可歸責於伊。 ㈢又兩造於59間所成立者僅為分管協議，並非分家協議，縱如 被上訴人所述為分家協議，所發生者亦僅是所有權移轉之請 求權，並無任何借名契約存在，且從調解不成立證明書中亦 可看出被上訴人只是請求伊將土地所有權移轉予被上訴人， 這是依據分家協議請求，並無借名登記之文字記載。是兩造 間並無借名契約存在，被上訴人亦未曾向伊為任何終止借名 契約之意思表示，此觀證人邱坤為、邱福鐘之證述中，並無 任何有關兩造間存有借名登記之陳述，亦無任何有關終止借 名契約之表示，足證兩造間並無存在任何借名登記之約定。 ㈣又證人邱坤為固於原審證稱：「我跟被告即上訴人分得比較 好，原告即被上訴人二人因是公務員，所以分得比較差，以 稻米收成之好壞來分好與差，分到的面積不一樣，拿到好的 土地比較好，分到的面積比較小，土地比較差，分到的面積 就比較大，但並未辦理所有權變更登記，只協議分管位置， 還是維持共有，直到68年的時候，因有賣一點土地，才有錢 辦理過戶，68年辦理過戶的時候就是按照長輩所說的協議分 管位置來辦理過戶；另證人即兩造之叔叔邱福鐘亦證稱「這 是我跟他們分的，他們叫我叔叔，請我幫他們分，…比較好 的土地分給邱坤為和邱坤亮（即上訴人），溪邊比較不好的 土地給原告即被上訴人…因為沒有錢，所以分的時候沒有辦 理登記…。」云云。然系爭土地地目均為田，等則為8等， 而上訴人於68年間移轉於伊之土地中，其中中隘段1010、78 9地號之地目為田，等則為8等、中隘段733地號土地之地目 為田，等則為10等、中隘段735地號土地之地目為田，等則 為19，是被上訴人於68年間移轉於伊之土地地目等則並無優 於系爭土地。又被上訴人邱坤道於58年間擔任教職，而被上 訴人邱坤郎於該時則留學日本，邱坤為擔任里長並兼任農會 理監事，僅伊實際務農，是倘兄弟四人間確存有分割土地之 協議，則依當時被上訴人等之經濟狀況，焉有可能因無法負 擔過戶登記之費用而不為過戶登記，可見證人邱坤為、邱福 鐘之證詞，自有可議之處，而不足採。
㈤又兩造於98年5月13日就系爭土地及伊所有同段1018地號等4 筆土地分配達成協議，並製作草案，經兩造審閱簽名，該協 議書當然合法成立。退步言之，縱認協議書為預約之性質，
亦屬兩造之約定，雖尚未締結本約，惟此僅兩造不得逕以該 協議書請求移轉，而須先請求締結本約而已，故不得以該協 議書為預約性質，即謂兩造無受該協議書拘束之效力。是兩 造就系爭土地與伊所有之部分土地既已另有協議，則被上訴 人主張依分家協議請求伊將系爭土地移轉所有權予被上訴人 ，即屬無據。
㈥退步言之，縱兩造間確有於斯時確實存有借名契約，然因被 上訴人於當時確無自耕能力，故依當時土地法第30條第 1項 之規定，被上訴人自不得取得系爭土地，該借名契約顯然違 反強制規定，屬脫法行為而無效等語，資為抗辯。並上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
被上訴人主張兩造於於51、52年間兩造因宗親等協議分割土 地，兄弟四人共同取得當時地號為南隘段417- 1地號等20筆 土地，權利範圍各4分之1。又系爭土地，兩造係因繼承而共 有，且於51、52年間即登記為兄弟四人所共有，應有部分各 4分之1。又系爭土地中之中隘段969、970地號土地係自重測 前南隘段417- 3地號土地分割增加，中隘段971、972、1001 、1003地號土地於重測前之地號為南隘段417-10、417-5、4 14-5、417-1地號。上開事實，業據其提出土地共有物分割 協議書、土地登記第二類謄本為證（見原審卷12至14頁、32 至37頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。四、茲就兩造之爭點審酌如下：
㈠系爭土地是否經由兩造協議由被上訴人取得所有權？ ㈡兩造間就系爭土地是否成立借名登記契約？該契約是否無效 ？被上訴人有無向上訴人為終止借名契約之意思表示？ ㈢兩造98年5月13日所簽訂之協議書（草案）是否有效？是否 已改變59年之分割協議及68年之借名登記？ 茲就本院得心證理由分論如下：
㈠關於系爭土地是否經由兩造協議分割分配與被上訴人取得所 有？
⒈按主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實 ，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時， 自不容契約當事人無端否認。（最高法院21年上字第3046 號判例意旨參照。）查被上訴人主張兩造等四兄弟於民國 59年間，就共同繼承之上開南隘段417-1地號等20筆土地 ，欲分家分割而由家族長輩協調達成協議分割，系爭土地 即分歸被上訴人取得所有。上訴人雖辯稱59年間之協議僅 是分管而非分割。然查被上訴人主張之事實，業據參與協
商之證人即長兄邱坤為及叔叔邱福鐘在一、二審分別證明 無訛。（見一審卷第136頁以下，本院卷第113頁以下證言 筆錄）。
⒉被上訴人主張之前開協議內容，除系爭土地上訴人尚未將 應有部分移轉登記與被上訴人外，其餘內容均自68年間起 迄97年間履行完畢，其中中隘段770、1018、789、735、 733、1004、1005、734、734-2、1051地號土地，兩造等 四兄弟已陸續相互將應有部分移轉登記為邱坤為及上訴人 單獨所有，其等已另為處分等情，為上訴人所不爭執，並 有土地登記簿謄本，異動索引附一審卷可參。如無協議， 被上訴人何以願將自己之應有部分無端移轉與上訴人及長 兄邱坤為所有？
⒊證人即長兄邱坤為於96年12月14日將系爭土地中之中隘段 969、970、971及972地號土地之應有部分移轉登記與被上 訴人各8分之1（其中中隘段1001及1003地號土地之應有部 分，被上訴人已於83年間出售與邱坤為，並於96年間辦理 移轉登記），為邱坤為所是認，並有土地登記簿謄本附一 審卷足憑。
⒋被上訴人分別於84年3月1日起將中隘段969、970、972地 號土地出租與訴外人成廷企業有限公司、94年3月1日出租 與訴外人銘冠工業有限公司使用、96年6月1日將中隘段 969、970、971、972地號土地出租與訴外人蔡明燦農用， 並由被上訴人收取租金，上訴人亦不曾異議。
⒌兩造之親叔叔邱福鐘證稱，分的時候是以收穫量來分，田 埂沒計入，只分實地，當時沒有拿出地籍圖，只是用嘴巴 講的，土地分在那裡，大家都知道位置。當時家族兩三百 人，處理方式都這樣處理，所以當時沒有寫書面協議書。 有該證言筆錄可考（見本院卷第115頁背面、第116頁背面 ）。按分割協議為諾成不要式契約雖未書立書面，亦生效 力。
⒍揆諸上引判例意旨，由兩造等履行之事實，已足推定分割 協議關係之存在，上訴人所辯僅是分管協議云云，自不足 採。上訴人又指摘證人邱坤為及邱福鐘之證言與事實不符 且偏袒被上訴人云云。然邱福鐘為兩造之親叔叔立場超然 ，所為之證言自屬可採，證人邱坤為為兩造之長兄，縱曾 與上訴人涉訟，但所為證言與事實相符，亦堪採信。二證 人為陳年往事作證，若干細節有出入，亦屬記憶力減退所 常見現象，既與重要情節無悖，自難據為有利上訴人之認 定。綜此，被上訴人主張兩造等曾協議分割將系爭土地分 歸被上訴人取得，為屬可採。
㈡關於系爭土地借名登記契約是否成立、無效、與終止： ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又所謂借名登 記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記， 而仍由自己管理、使用、收益處分，他方允就該財產為出 名登記之契約。又本件係原物分配非土地交換，當事人本 無須提出自耕能力證明書，民國68年當時地政機關地政實 務誤解土地法第30條認須提出自耕能力證明書，以致被上 訴人受阻而未能同時辦理應有部分之移轉，迄民國74年始 獲內政部函示澄清（詳後述）。
⒉次查兩造四兄弟於民國59年成立南隘段417-1等20筆土地 分割協議，迄民國68年開始履行分割登記時，上訴人及長 兄邱坤為因具自耕能力順利取得應有部分之移轉登記，但 被上訴人則未能取得系爭土地應有部分之所有權登記，證 人即兩造長兄邱坤為在原審證稱：…68年要過戶的時候， 被上訴人沒有辦法請出自耕能力證明時，我和上訴人均有 同意待被上訴人之後可以辦理過戶的時候，就要過給他等 語（見一審卷第137頁背面證言筆錄）。另一證人即兩造 之叔叔邱福鐘在原審也證稱：因為被上訴人一個是做老師 、一個在國防部上班，土地無法登記，被上訴人要登記給 上訴人及邱坤為時，我還有阻止，…被上訴人說上訴人和 邱坤為將來不會刁難他們，所以才會先行登記，…上訴人 當時說要過戶給他們，但還沒有過戶等語（見一審卷第 138頁背面證言筆錄）。參互以觀，足見雙方曾為補充約 定，暫時續行借用上訴人及邱坤為名義登記，維持現狀， 將來再行辦理。雙方約定消極不變更現狀，續行使用原有 名義，亦不妨碍借名契約之成立。當事人不具法律專業智 識，既有借名契約之實，雖未明言「借名登記」，亦應認 雙方有成立借名契約。上訴人所辯，自不足採。 ⒊上訴人另辯稱，按「數人共有多筆土地，經協議分筆取得 其應有部分，不受土地法第30條規定之限制。查數人共有 多筆土地，經共有人協議分割，由共有人各取得其中一筆 或數筆土地者，屬民法第824條第2項第1款規定以原物分 配於各共有人，而非土地之交換，前經本部63年12月23日 台內地字第612976號函釋有案。是該項土地辦理共有物分 割登記時，應不受土地法第30條及耕地375減租條例第15 條規定之限制。」此有內政部74年3月22日74台內地字第 303177號函示可供參卓（下稱內政部74年函）。又「多筆 共有土地分割為個人，屬原物分配無須合併再行分割。 查數人共有一筆或多筆土地，經共有人協議分割或法院判
決分割確定各取得其中一筆或數筆土地，均屬民法第824 條第2項第1款所謂以原物分配於各共有人，並非土地之交 換，前經司法行政部58年5月19日台58函民字第3929號函 釋並經本部58年6月18日台內地字第320209號函轉復台灣 省政府。本件應請依照上開解釋及全體共有人所立之分 割契約書依法辦理分割登記，並無先將共有土地合併然後 再行分割之必要。」內政部63年12月23日台63內地字第61 2976號函可憑（下稱內政部63年函）。51、52年間即已登 記為兩造及證人邱坤為所共有，權利範圍各四分之一，迄 至96年12月間無何變動，則依前揭函示，被上訴人於渠等 主張協議分割之時，並不受土地法第30條之限制，仍得主 張依系爭協議於分割之時受讓登記為系爭土地所有人，殊 無成立借名契約之必要。被上訴人誤以未提出自耕能力證 明而無法辦理所有權移轉，此等事由顯非可歸責於上訴人 云云。然查上開內政部63年函僅在說明數人共有多筆土地 如何辦理分割登記，並未觸及自耕能力問題，上開內政部 74年函始釋示此種情形辦理分割登記時，承受人無須受土 地法第30條之限制。而本件兩造等四兄弟於民國68年開始 辦理分割登記時，尚無內政部74年函可資遵循，當時地政 機關仍誤解地政法令，仍要求承受人須提出自耕能力證明 書，否則不准辦理移轉登記，此不但經證人邱坤為、邱福 鐘分別證述在卷，並為眾所週知之事實。足證上訴人所辯 當時被上訴人已可辦理移轉登記，勿須繼續借名登記，為 無可採。
⒋依兩造等民國59年之分割協議內容，係屬數人共有多筆土 地，協議分筆取得其應有部分，依上開內政部74年函釋， 屬於原物分配於各共有人，非土地交換，不受土地法第30 條規定之限制。故兩造等四兄弟民國59年之分割協議及68 年補充借名登記之約定，實質上均無違反土地法第30條規 定之情事。從而上訴人辯稱縱有借名登記，亦屬脫法行為 ，違反法律強制禁止規定，應屬無效云云。核屬誤解而無 足採。
⒌關於借名契約之終止：
⑴按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第54 9條第1項定有明文。而終止權之行使，依民法第263條 準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示 為之。又借名登記契約為無名契約，其成立側重於借名 者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視 ，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應 賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相
關規定，最高法院98年台上字第76號、98年台上字第99 0號判決要旨可供參照。次按調解、起訴，均有催告通 知終止契約之效力，故調解聲請書或起訴書有催告或終 止契約之意思表示者，於調解聲請書或起訴書之繕本送 達對方時，即有催告或止約之效力，此亦有最高法院56 年台上字第2009號判例可資參照。
⑵經查，證人邱坤為已於被上訴人要求過戶時，將其應有 部分移轉登記與被上訴人，業據證人邱坤為在原審證述 明確，並有中隘段969、970、971及972地號土地登記騰 本附一審卷可稽。另被上訴人於96年間向新竹市香山區 調解委員會申請調解，於調解聲請書中就事件概要敘明 「…其中老大、老三所得已於民國68年過戶登記，老二 、老四當時因未具農人身分，無法同時辦理過戶登記， 分家後兄弟各自經營分配所得至今。…應儘速辦理過戶 事宜，之後聲請人提出要求配合辦理…。」而上訴人於 接獲新竹市香山區調解委員會通知後於96年8月9日到場 ，並就該調解事項提出書面說明等情，業經原審依職權 向新竹市香山區公所調閱該調解事件全卷（即96年民調 字第035號調解卷）查閱無訛，並有調解聲請書影本可 考（見本院卷第56頁）。再佐以證人邱坤為在原審證稱 ：「（問：96年是否有去調解？）時間我不記得，但是 有去調解，邱福鐘、兩造都有在場。」、「（問：原告 即被上訴人說可以辦理過戶，要求你過給原告即被上訴 人時，被告即上訴人是否在場？）有，我還說應該要過 給人家。」等語，是被上訴人既已表明68年無法同時辦 理移轉登記之原委而須借用上訴人農民之身分，現又請 求上訴人移轉登記，自是就因無法提出自耕能力證明而 將系爭土地繼續以上訴人及證人邱坤為名義登記之借名 契約予以終止之意，否則何以要求上訴人過戶。至上訴 人辯稱不論被上訴人或是證人邱坤為均未有終止借名契 約之敘述，惟當事人均非專精法律之人，如何要求渠等 準確的使用「終止」二字，上訴人就此借名契約之經過 知之甚詳，現被上訴人要求過戶，自是停止再借用上訴 人之名義，則依上說明，被上訴人主張兩造間就系爭土 地成立之借名契約於被上訴人聲請調解時即有終止之意 思表示，尚非無據。則此終止借名契約之意思表示既已 合法到達上訴人，已生合法終止之效力。上訴人所辯亦 無可採。
㈢關於系爭土地雙方是否另行協議重分配：
⒈上訴人另辯稱，被上訴人曾於97年5月間，就系爭六筆土
地請求上訴人移轉所有權，提出民事訴訟，經台灣新竹地 方法院以97年度重訴字第72號受理在案，經承審法官勸諭 ，兩造曾就土地分配達成協議，並製作草案，經兩造審閱 簽名（見本院卷第142頁上證十一），是就系爭土地與上 訴人所有之部分土地，兩造已另有協議，被上訴人以兩造 存有分家協議，為本件請求，殊嫌無據云云。
⒉被上訴人雖承認在上開協議書草案簽名，惟主張，依該草 案第八條約定「本草約有關土地分割移轉及金錢找補等細 節部分，待15日內協商後正式簽約，並至法院為訴訟和解 筆錄。」雙方並未於15日內就有關土地分割移轉及金錢找 補完成協商，條件不成就，未正式簽約並至法院成立訴訟 和解筆錄，不生重新分配之協議。上訴人對草案內有關土 地分割移轉及金錢找補，雙方未完成協商，亦不爭執，另 辯稱，該草案第八條有關土地分配移轉是指協議書的第1 條第1項及第2條部分，而不是系爭的六筆土地，兩造協商 到最後只剩下金錢找補，土地分配部分雙方達成共識並沒 有意見而簽訂的，土地分配是有依據。該草案就必要之點 已意思一致，協議已合法成立，有關土地分割移轉、金錢 找補屬非必要之點，偶素未協商不影響協議書草案之成立 。縱認該草案僅為預約性質，亦屬兩造之約定，雖尚未締 結「本約」，惟此僅不得逕以該協議書草案請求移轉，而 須先行請求締結本約而已，兩造仍應受預約約束，被上訴 人之請求，即屬無據云云。
⒊查契約內容可分要素，常素及偶素，要約及承諾應就表示 之要素，常素及偶素在客觀上趨於一致。要素即構成契約 內容必要之要件。常素，即在通常情形雖構成的內容，惟 若除去該內容，契約之性質亦不受影響，則關於該內容之 事項為常素。偶素，即通常雖非構成契約內容之法律事實 ，因當事人特以意思表示將其附加於契約內容者為偶素， 例如契約附有條件或期限，條件或期限即為偶素。民法第 153條第1項規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為 明示或默示，契約即為成立，惟意思表示通常不能將契約 的內容表達無遺，故民法第153條第2項規定，當事人對於 必要之點，意思一致而對於非必要之點未經表示意思者， 推定其契約為成立。關於該非必要之點，當事人意思不一 致時，法院應依其事件之性質定之。茲所謂「必要之點」 ，通常因指契約之要素而言，故當事人如證明已就契約之 要素表示意思一致者，契約即推定其成立。他方若主張契 約以常素或偶數為契約之成立要件，亦即當事人將常素或 偶素視為契約的必要之點，並已經表示其意思而不一致，
即應就此事實負舉證之責。如能提出證據，以證明契約不 成立，即可推翻法律推定之事實。上開協議草案第八條既 針對第二條重分配之土地，就其有關分割移轉及金錢找補 ，待15日內協商後正式簽約，並至法院為訴訟和解為特別 約定。嗣雙方既未於15日內協商成立，正式簽約並為訴訟 和解，此為上訴人所不爭執，偶素既視為必要之點，雙方 既未意思表示一致，揆諸上開說明，契約應認未成立生效 。
⒋上訴人另辯稱：被上訴人所主張有關土地分割移轉，金錢 找補等，均係就分配土地後之移轉登記及徵收補償之違約 金等，此二點非屬必要之點，該協議書草案，自不因細節 等偶素未再協商而未成立，縱認上開草案為預約性質，亦 屬兩造之約定，雖尚未締結本約，此僅兩造不得逕以該協 議書草案請求移轉，而須先請求締結本約而已，尚不得因 該協議書草案為預約之性質，即謂兩造無受該協議書約束 之效力云云。被上訴人則主張協議書草案，因為有第八條 15天土地未分割移轉及補償未確定，第二條第四款方案也 沒有說清楚，當時陳詩文律師針對第二條第四款內容有加 以補充，擬了一份分割協商方案，提供選擇，但對造又不 同意。所以協議書草案是不成立的等語。按預約係約定將 來訂立一定契約（本約）之契約，預約權利人僅得請求對 方履行訂立本約之義務，系爭協議書草案第八條既明文有 關土地分割移轉及金錢找補，待15日內協商後正式簽約。 此所附條件既未成就，上開草案縱名為預約，其預約亦未 生效。上訴人此部分所辯，亦無足採。至於被上證一「祖 產（田）重新分配契約」（見本院卷第124頁），因乙方 邱坤道未簽署而未成立，兩造均不援用，附此敘明。五、綜上所述，被上訴人本於分割協議，終止借名登記契約，請 求上訴人將附表所示系爭土地所有權應有部分移轉登記與被 上訴人各二分之一，核屬正當，應予准許，原判決為上訴人 敗訴判決理由雖不盡相同，但結果並無不合，仍應予以維持 。上訴意旨，仍執陳詞求予廢棄改判，仍為無理由，應駁回 上訴。被上訴人已撤回假執行之聲請，併予更正刪除。 本件事證已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生 影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 19 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 19 日
書記官 周月琴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表
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│土 地 坐 落 地 號 │地目│面 積│被告即上訴人權利範圍│
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│新竹市○○段969地號 │ 田 │330.41平方公尺 │5045分之1260 │
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│新竹市○○段970地號 │ 田 │1588.99平方公尺 │4分之1 │
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│新竹市○○段971地號 │ 田 │26.49平方公尺 │4分之1 │
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│新竹市○○段972地號 │ 田 │2737.08平方公尺 │4分之1 │
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│新竹市○○段1001地號│ 田 │101.26平方公尺 │4分之1 │
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│新竹市○○段1003地號│ 田 │71.04平方公尺 │4分之1 │
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