返還價金等
臺灣高等法院(民事),上字,99年度,556號
TPHV,99,上,556,20110419,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第556號
上 訴 人　　孫華生
被上訴人　　宋兆文
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國99年4
月13日臺灣板橋地方法院97年度訴字第2321號第一審判決提起上
訴，並就備位請求部分為追加，本院於100年4月12日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
一、查，上訴人於原審關於備位請求瑕疵修補費用部分，於本院 擴張請求被上訴人應再給付新台幣（下同）18萬6731元及法 定遲延利息（見本院卷㈠第285頁反面、第287頁），此部分 核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項 但書、第255條第1項第3款規定，應予准許，合先陳明。二、上訴人主張：被上訴人明知其原所有門牌台北縣中和市○○ 路86號7樓之3房屋（現門牌變更為新北市○○區○○路86號 7樓之3，含坐落基地應有部分119/10000，下稱系爭房屋） 頂樓不得加蓋，且有漏水及排水不良等瑕疵，卻故意隱瞞不 告知伊該屋有前開瑕疵，致伊陷於錯誤，而於民國（下同） 95年8月7日以總價515萬元向被上訴人購買系爭房屋；嗣伊 於付清價金後，始知悉受騙，乃以本件起訴狀繕本送達被上 訴人之日、97年12月22日存證信函撤銷系爭房屋買賣契約之 意思表示；又該屋有前開漏水等瑕疵之不完全給付之情形， 伊自得本件起訴狀繕本送達被上訴人、97年12月22日存證信 函作為解除契約之意思表示通知，請求被上訴人返還房屋價 金515萬元等情。爰㈠先位依民法第92條、第227條、第254 條規定，求為命被上訴人應給付伊515萬元，及加計自起訴 狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決；㈡另伊因系爭 房屋有前開漏水之瑕疵，致需支出瑕疵修補費用29萬9149元 元；且因被上訴人拖延修繕，致伊生病就醫而支出醫療費用 5960元；且精神上受有重大之痛苦，被上訴人應賠償伊非財 產上之損害100萬元；是以，備位則依民法第360條、第227 條之1、準用民法第193條、第195條規定，求為命被上訴人 應給付伊130萬5109元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算 之法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 全部聲明不服，提起上訴；另於本院備位追加請求被上訴人 應再給付瑕疵修補費用18萬6731元本息，合計為149萬1840 元）。並於本院先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給



付上訴人515萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。另以備位（ 含追加）聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付 上訴人149萬1840元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：上訴人前以系爭房屋有漏水之瑕疵，主張解 除系爭房屋買賣契約，並於96年9月6日向原法院提起返還買 賣價金訴訟（即原法院96年度訴字第1918號返還買賣價金事 件，下稱前案訴訟），業已判決上訴人敗訴確定，故上訴人 先位主張解除契約請求返還價金部分，自為前案訴訟之既判 力效力所及；另系爭房屋固曾有漏水之情形，但經伊委託訴 外人國春企業有限公司（下稱國春公司）於96年2月6日修繕 完畢；另上訴人係於96年1月間對伊為瑕疵之通知，卻遲至 以本件起訴狀繕本送達作為撤銷系爭房屋買賣契約之意思表 示通知，業已罹於民法第93條撤銷權行使之1年除斥期間； 況上訴人並未舉證證明其因該屋所受之損害為若干等語，資 為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠如主文所示。㈡如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查，㈠被上訴人於出售系爭房屋前，曾委託國春公司就系爭 房屋頂樓施作隔熱防水工程；㈡上訴人於95年8月7日以總價 515萬元向被上訴人購買系爭房屋，並簽訂買賣契約，並於 95年8月22日交屋；㈢上訴人於96年1月間，通知被上訴人系 爭房屋之臥室、浴廁等處之天花板仍有漏水之情形，經被上 訴人委託國春公司就系爭房屋之屋頂施作防水工程。上訴人 於96年8月10日再次通知被上訴人系爭房屋有漏水之現象； ㈣上訴人以本件起訴狀繕本送達被上訴人、97年12月22日通 知被上訴人撤銷系爭房屋買賣契約之意思表示；另以本件起 訴狀繕本送達被上訴人、97年12月22日通知被上訴人解除系 爭房屋買賣契約之意思表示等情，有卷附不動產買賣契約書 、付款記錄、防水工程免費施工優惠通知書、存證信函及回 執可憑（見原審卷㈠第17至25頁、原審卷㈢第185頁、原審 卷㈠第156頁、本院卷㈠第127頁），並為兩造所不爭執（見 原審卷㈠第169至170頁、本院卷㈠第161頁、本院卷㈡第204 頁反面至第205頁、第207頁反面至第208頁），堪信為真。五、本院應審究者為㈠系爭房屋經上訴人96年1月間通知被上訴 人修繕後，其漏水之瑕疵有無修補完成？㈡上訴人可否主張 受詐欺而撤銷系爭房屋之買賣契約之意思表示？㈢上訴人先 位依民法第227條、第254條規定，主張解除系爭房屋之買賣 契約，請求返還房屋價金515萬元，是否有據？㈣若否，則 上訴人備位主張被上訴人應給付系爭房屋之瑕疵修補費用，



是否有據？若有，則修補費用以若干為當？㈤上訴人依民法 第227條之1之規定，請求被上訴人賠償其損害，是否有據？ 若有，則請求賠償金額以若干為當？
㈠、系爭房屋經上訴人96年1月間通知被上訴人修繕後，其漏水 之瑕疵有無修補完成？
⒈經查：
⑴、被上訴人於95年8月7日出售系爭房屋予上訴人，並於同 年8月22日將該屋交付予上訴人；上訴人於96年1月間通 知被上訴人系爭房屋之臥室、浴室等處之天花板有漏水 之現象；被上訴人旋即通知國春公司修繕，於96年2月6 日修繕完成，並開立96年2月6日至98年2月6日止之保固 書等情，有卷附保證書可稽（見原審卷㈠第180頁）， 且為兩造所不爭執（見原審卷㈠第169頁、本院卷㈡第 205頁）；堪認系爭房屋曾有房屋漏水之情形，但被上 訴人業已委託國春公司於96年2月6日修繕系爭房屋之漏 水現象完畢。
⑵、又參酌原審囑託台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定結 果分析意見：「（壹）鑑定分析：申請人（指上訴人 ）指引漏水地點計有三處，分別為主臥室天花板與樑交 接處長度約1.5M左右之水漬及油漆塗料剝落；另外為浴 廁與次臥室間之共同壁於踢腳板交接處之壁癌和次臥房 天花板與燈具之水漬。上述原因分別研判分析說明如下 ：⑴主臥室天花裝修為暗架式天花板，初勘及正式會勘 時未發現有滲漏水及潮濕情形，據現居住人（申請人前 妻）於正式會勘時說：該漏水處經廠商處理後即未再漏 水。⑵該標的物天花板當初之漏水，經研判因相鄰住戶 屋頂大部分加建，以致排水集中於本鑑定標的物之屋頂 且附近僅兩處落水頭，加上洩水坡度施做不良致使積水 消退緩慢及積水，造成鋼筋混凝土樓板含水量過多而滲 透至室內。⑶次臥房與浴廁相鄰之牆壁會勘時發現有部 分壁癌現象，經研判該處於施作地坪防水工程時，可能 未將防水材料施作至四周牆高1.5M處以加強防水效果， 致浴廁間滲水情形，至於該次臥室之天花板當時目視僅 有點狀水漬痕跡並未發現有潮濕情形，據研判是因屋頂 天花板內外溫差較大，以致室內水氣造成結露現象而產 生之水漬。⑷96年2月2日第一次修漏至96年8月間，經 查證中央氣象局網站颱風資料同年8月6日至8月8日帕布 輕颱、8月8日至8月9日梧提輕颱、8月16日至8月19日聖 帕強颱等3次颱風過境，據申請人說明期間室內漏水位 置均未修繕過。．．．（貳）鑑定結果：自98年5月



10日正式會勘以來，其間逢梅雨季曾經有多次大雨考驗 ，申請人未告知有任何漏水情形，7月10日下午申請人 孫先生檢具聲稱6月15日又有漏水之照片二張，經初步 檢視比對照片與會勘時狀況大致相同並無擴大或潮濕現 象。」（見原審卷㈡第120至121頁鑑定報告書鑑定結 論）以觀，上訴人所主張系爭房屋有漏水之處（即分別 為主臥室天花板與樑交接處長度約1.5M左右之水漬及油 漆塗料剝落；另外為浴廁與次臥室間之共同壁於踢腳板 交接處之壁癌和次臥房天花板與燈具之水漬），自96年 2月6日被上訴人委託國春公司修繕該屋之漏水工程後， 至原審囑託前開鑑定單位前往會勘時止（即98年4月7日 初勘、98年5月10日正式會勘），既未發現有滲漏水之 現象，益證被上訴人委託國春公司修繕該屋之漏水情形 ，業已於96年2月6日即已修繕補正該屋之漏水瑕疵完畢 甚明。
⑶、是以，系爭房屋漏水瑕疵於96年2月間，既已經被上訴 人委託國春公司修繕補正完成，業如前述，則上訴人主 張系爭房屋於96年2月修繕後，仍有前開之漏水瑕疵云 云，並未舉證以實其說，自無可取。
㈡、上訴人可否主張受詐欺而撤銷系爭房屋房屋之買賣契約之意 思表示？
⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思 表示，民法第92條前段定有明文；又，被詐欺而為意思表示 者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表 示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證 之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。 ⒉經查：
⑴、兩造於95年8月7日就系爭房屋成立買賣契約，被上訴人 於95年8月22日將系爭房屋交付予上訴人乙情，業如前 述，而該屋係於96年1月間上訴人發現有漏水之現象通 知被上訴人修繕，距離兩造買賣契約成立已近半年，自 難僅憑系爭房屋於交屋後發現有漏水之情事，即可謂被 上訴人以詐欺為手段，致上訴人陷於錯誤而購買該屋。 ⑵、況按表意人撤銷其因被詐欺而為之意思表示，應於發見 詐欺後一年內為之，民法第93條前段定有明文。該項期 間係法定除斥期間，其時間經過，撤銷權即告消滅（最 高法院88年度台上字第1236號判決意旨參照）。依上訴 人主張係於96年1月間即已發現系爭房屋有漏水之瑕疵 情形存在，卻遲至97年10月21日（見原審卷㈠第3頁原 審法院收狀戳章）提起本件訴訟時，始於起訴狀中主張



以本起訴狀繕本送達被上訴人作為撤銷系爭房屋買賣契 約意思表示之通知（見原審卷㈠第7頁），業已罹於1年 撤銷意思表示之除斥期間至明。
⒊是以，上訴人既無法證明被上訴人故意隱瞞系爭房屋漏水之 瑕疵，致上訴人陷於錯誤而為買受系爭房屋之意思表示；況 縱上訴人主張之前開詐欺而為之意思表示要件成立，但上訴 人業已罹於1年除斥期間，該撤銷權歸於消滅，亦不得再行 主張。故上訴人執此主張依民法第92條規定撤銷買賣之意思 表示乙節，並無可取。
㈢、上訴人先位依民法第227條、第254條規定，主張解除系爭房 屋之買賣契約，請求返還房屋價金515萬元，是否有據？ ⒈按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法 律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除 契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可 歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第359條規定解除 契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且 買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給 付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得 依民法第254條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催 告而解除契約；前者應受民法第365條除斥期間之限制，後 者則無民法第365條規定之適用（最高法院94年度台上字第 2352號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人前曾以系爭房屋存有前開漏水瑕疵為由，依民法 第359條規定解除契約，並請求被上訴人應返還系爭房 屋買賣價金515萬元，經法院以上訴人業已罹於民法第 365條除斥期間為由，判決上訴人敗訴確定（即前案訴 訟）等情，有卷附原法院96年度訴字第1918號民事確定 判決可參（見原審卷㈠第43至49頁），並經本院依職權 調閱該案訴訟卷宗核閱屬實（見本院卷㈠第157頁）； 足證前案訴訟之訴訟標的係物之瑕疵擔保請求權，核與 本件上訴人係以系爭房屋有前開漏水瑕疵，依民法第22 7條不完全給付之債務責任，準用同法第254條給付遲延 責任之規定，主張解除系爭房屋買賣契約，二者請求權 迥異，本件訴訟顯非前案訴訟確定判決效力所及，是被 上訴人抗辯上訴人依民法第227條、第254條規定，主張 解除契約，核屬前案訴訟確定判決效力所及云云，容有 誤會，本院仍應就上訴人主張依民法第227條、第254條 規定解除系爭房屋買賣契約乙情予以審究，先予陳明。 ⑵、又債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必



定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解 除契約，此觀民法第254條之規定自明（最高法院31年 上字第2840號判例意旨參照）。查，系爭房屋固經被上 訴人於96年2月委請國春公司予以曾修繕房屋之漏水情 形，該屋之漏水現象業已修補完畢，已如前述，上訴人 雖曾於96年8月13日再次通知被上訴人該屋漏水之情形 ，經被上訴人會同國春公司擬於同年8月16日下午前往 修繕上訴人所指之漏水現象時，卻遭上訴人拒絕修繕乙 節，亦有卷附存證信函可稽（見原審卷㈠第39至42頁、 第185至188頁），足認被上訴人並未有給付遲延不予修 繕之情事至明。
⑶、雖上訴人主張：伊並未有拒絕修國春公司修繕房屋漏水 之情形，係被上訴人拒絕修繕云云，固舉被上訴人96年 8月20日寄發之存證信函為證（見原審卷㈠第39至42頁 ）。但查，國春公司於96年2月6日出具漏水保固書2年 予被上訴人，而上訴人於96年8月13日以手機再次通知 被上訴人修繕房屋漏水情形，既係未逾保固期間，則被 上訴人衡情自無拒絕通知國春公司前往系爭房屋修復漏 水之現象之可能。況被上訴人於96年8月20日以前開存 證信函回覆上訴人，其意旨是告知上訴人依民法第365 條規定，被上訴人就系爭房屋所負物之瑕疵擔保責任6 個月已滿，有關系爭房屋漏水於2年內之保固問題，請 上訴人逕洽國春公司前往修繕（見原審卷㈠第39至42頁 存證信函即明），並非被上訴人有拒絕修繕系爭房屋漏 水之情形至明。是上訴人主張其並未拒絕被上訴人修繕 系爭房屋漏水之情形，是被上訴人拒絕修繕云云，與事 實不符，並無可採。
⑷、上訴人另主張：伊於本件訴訟審理中之97年10月23日， 曾以存證信函通知被上訴人修繕系爭房屋之漏水情形， 並定期於97年10月27日前修繕完畢，否則即解除契約云 云，固據提出存證信函及回執為證（見原審卷㈠第91頁 、本院卷㈠第125頁）。然查，系爭房屋之漏水瑕疵， 於96年2月6日既已經被上訴人委請國春公司修補完畢， 且上訴人自陳自96年2月6日後並未再修繕系爭房屋之漏 水瑕疵（見原審卷㈡第121頁鑑定報告（壹）⑷所示 ），至98年5月10日原審囑託鑑定單位正式會勘時止， 並未發現有漏水之現象，是該屋既已無漏水之瑕疵存在 ，被上訴人即無可歸責之不完全給付事由存在，則不論 被上訴人有無依上訴人前開存證信函之通知前往修繕， 上訴人亦不得據此主張解除契約。故上訴人執此主張被



上訴人可歸責於己之遲延修繕事由，依民法第227條、 第254條規定主張解除兩造間之系爭房屋買賣契約，核 屬無據。
⑸、依上說明，系爭房屋之漏水瑕疵，既已於96年2月6日經 被上訴人委請國春公司修補完畢，至98年5月10日原審 囑託鑑定單位正式會勘時止，並未發現有漏水之現象， 且上訴人亦未舉證該屋於96年2月6日修補後仍有漏水之 情事，則上訴人主張依民法第227條、第254條規定，解 除系爭買賣契約云云，於法無據。
⒊上訴人又主張：系爭買賣標的即房屋之樓頂不得加蓋以增加 使用面積，被上訴人之給付尚有此一不完全給付存在云云。 惟查，據上訴人所提出之廣告傳單內容固有「樓頂另有10坪 空間可用」等字樣，且據證人鄭月卿於前案訴訟中證述，被 上訴人於當場告知上訴人稱「可以打通樓梯上去，頂樓可以 加蓋」等語（見見原審卷㈡第32頁以下），然房屋樓頂加蓋 工作物，如屬於原建築設計以外之增建者，除另行向建築管 理機關申請執照許可增建者外，其餘均屬於違章建築，而一 般建築物尤其是集合式住宅於興建時均已將土地依法令規定 可以建築之比率（如建蔽率或容積率等）使用完畢，不若一 般俗稱透天房屋因業主使用計畫或資金調度等情形而預留增 建空間以外，少有預留樓頂增建空間者，如在樓頂增建工作 物通常屬於不能申領建造執照及使用執照之違章建築等情， 乃屬一般社會經驗通知之事實，上訴人於買受系爭買賣標的 房屋之時，亦當明瞭被上訴人所稱可以使用樓頂等言詞僅是 實際上可以使用該樓頂甚至增建工作物而言，並不包含可在 樓頂增建經建築管理機關核准增建之合法建物之意涵在內。 故上訴人執此主張被上訴人於出賣系爭買賣標的房屋之前， 對伊所為之說明，係屬保證可以在樓頂增建合法建物，亦屬 有可歸責之不完全給付之情事存在云云，仍無可取。㈣、上訴人備位主張被上訴人應給付系爭房屋之瑕疵修補費用， 是否有據？若有，則修補費用以若干為當？
⒈按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除 契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；民法第36 0條定有明文。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保 責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責 於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外 ，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院87年度 台上字第575號判決意旨參照）。且，物之瑕疵擔保責任與 不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規 範功能各不相同。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債



務不履行責任，而請求其賠償損害時，無民法第356條規定 之適用（最高法院92年度台上字第882號判決意旨參照）。 ⒉經查：
⑴、上訴人於前案訴訟中，雖以系爭房屋有前開漏水之瑕疵 情形，主張解除兩造系爭房屋之買賣契約，經法院以上 訴人解除契約請求權已逾6個月之除斥期間，不得依民 法第365條規定主張解除契約而判決上訴人敗訴確定（ 見原審卷㈠第43至49頁），業如前陳，但上訴人於本件 訴訟另以系爭房屋有前開漏水瑕疵為由，備位主張被上 訴人應依民法第360條規定，對其負損害賠償責任，核 與前案訴訟之訴訟標的不同（前者為解除契約請求權。 本件為損害賠償請求權），且依民法第365條規定，6個 月之除斥期間僅係針對買受人行使解除契約或請求價金 之請求權而設，與本件上訴人依民法第360條規定，請 求損害賠償迥異，故本件訴訟自非屬前案訴訟之確定判 決效力所及。是被上訴人抗辯：上訴人依民法第360條 請求因買賣契約而生之損害賠償，自屬前案訴訟判決效 力云云，要無可取。
⑵、但查，系爭房屋固曾於交屋後之96年1月間，上訴人通 知被上訴人該屋有漏水之情形，經被上訴人委請國春公 司修繕，並於96年2月6日修繕完畢；且上訴人所指系爭 房屋漏水之處，自96年2月6日起至原審囑託鑑定單位前 往會勘前，均未修繕過（見原審卷㈡第121頁）；惟至 98年5月10日原審囑託鑑定單位正式會勘時止，並未發 現有漏水之現象，是該屋於96年2月6日經被上訴人委請 國春公司修繕漏水情事後，既未再有發生漏水之情事， 則上訴人主張系爭房屋於96年2月6日後，仍有漏水之瑕 疵存在，被上訴人應賠償其該屋漏水之瑕疵修補費用計 48萬5880元云云，核屬無據，應予駁回。㈤、上訴人依民法第227條之1之規定，請求被上訴人賠償其醫療 費用、非財產上損害，是否有據？若有，則請求賠償金額以 若干為當？
⒈按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用 民法第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任 ，固為同法第227條之1所明定。惟其此所謂之因債務不履行 而使債權人之人格權受到侵害者，其債務不履行之行為應與 債權人之人格權受侵害間，有相當因果關係存在，方屬之， 倘其間無相當因果關係存在，並無該條之適用。且，所謂之 相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一 切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有



此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發 生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反 之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查， 不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之 事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院 96年度台上字第2032號判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張：因系爭房屋有漏水之瑕疵存在，而有不完全給 付之債務不履行之情形，造成伊精神上之壓力，並使現居住 於系爭房屋之前妻因不堪漏水瑕疵，使其精神及身體狀況均 已受嚴重影響，甚且致使共同居住於系爭房屋內伊之子學業 亦遭影響，經醫師診斷伊患有「重鬱症」，因此支出醫療費 用5960元，精神上受有重大之痛苦，並請求被上訴人應賠償 伊非財產上損害100萬元云云，固據提出診斷證明書、醫療 費用收據為證（見原審卷㈠第92頁、第94至98頁、原審卷㈡ 第68至70頁）。惟查，系爭房屋既係由上訴人之前妻與子所 居住乙節，為上訴人所自陳，則系爭房屋於交屋後之96年1 月間固曾有漏水之瑕疵，顯與未居住於該屋之上訴人罹患「 重鬱症」間，並無因果關係。況觀諸該診斷證明書僅記載上 訴人罹患重鬱症（見原審卷㈠第92頁），並未載明上訴人病 因形成為何，亦難僅憑診斷證明書記載上訴人罹患「重鬱症 」，即可謂係被上訴人交付系爭房屋有前開漏水原因之不完 成給付情形所致。此外，上訴人亦未舉證被上訴人有何債務 不履行之情事，致其人格權因而受有損害乙事，是上訴人依 民法第227條之1規定，請求被上訴人應賠償其醫療費用5960 元、非財產上損害100萬元云云，核屬無據，應予駁回。六、從而，上訴人㈠先位依民法第92條、第227條、第254條規定 ，請求被上訴人應給付其515萬元，及加計自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止之法定遲延利息；㈡備位依民法第360 條、第227條之1、準用民法第193條、第195條規定，請求被 上訴人應給付其130萬5109元，及加計自起訴狀繕本送達翌 日至清償日止之法定遲延利息；均為無理由，不應准許。其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴 之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執 前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。上訴人前開備位請求部分，另於本院追加瑕疵修補費用18 萬6731元，亦屬無據，應併予駁回。
七、另上訴人於本院聲請傳訊證人宮玉梅、鄭月卿、王辰玖、陳 霞仙、戚王淑雯、陳彥樺、孫昌政等人，以資證明系爭房屋 有漏水之瑕疵云云，如前所陳，系爭房屋之漏水瑕疵，經上 訴人於96年1月間通知被上訴人修繕，而被上訴人已於96年2



月6日委請國春公司修繕完畢，至原審囑託鑑定單位於98年5 月10日正式會勘時止，均未發現有漏水之現象，則上訴人聲 請傳訊前開證人證明該屋曾發現有漏水之瑕疵云云，因事證 已臻明確，本院核無傳訊前開證人之必要；至於兩造其餘之 攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲 不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 19 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 賴劍毅
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 19 日
書記官 王秀雲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。