臺灣高等法院民事判決 98年度醫上字第6號
上 訴 人 林庭譓
上 訴 人 葉俊男
訴訟代理人 劉師婷律師
上 訴 人 長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院
（原名財團法人長庚紀念醫院林口分院）
法定代理人 王正儀
訴訟代理人 巫震輝
王自強
黃奕時
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國97年11
月25日臺灣板橋地方法院95年度醫字第11號第一審判決各自提起
上訴，本院於100年3月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、本件上訴人長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（原名財團 法人長庚紀念醫院林口分院，以下稱林口長庚醫院）之法定 代理人原為陳敏夫，於民國98年 2月21日起變更為王正儀， 有長庚醫院法人登記證書及醫療機構開業執照在卷可憑（見 本院卷第104至105頁），經其以書狀聲明承受訴訟（見本院 卷第103頁），核無不合，先予敘明。
二、上訴人林庭譓（以下稱林庭譓）主張：伊於90年 8月24日因 於訴外人財團法人恩主公醫院（以下稱恩主公醫院）醫師之 乳房細胞抽吸檢驗報告顯示伊左側乳房外有腫瘤硬塊，而持 恩主公醫院上開檢驗報告至對造上訴人林口長庚醫院就診， 經對造上訴人葉俊男（以下稱葉俊男）以問診、觸診及超音 波檢查後，發現伊左側乳房有硬塊，然其於未對伊為組織切 片檢驗以進一步確認伊罹患乳管癌之情形下，貿然於90年8 月29日為伊進行左側乳房及淋巴切除手術，嗣伊遭切除之乳 房組織經化驗結果，證實伊並無罹患乳癌，葉俊男前開對伊 所為之醫療行為，顯有過失，致伊無端受有左側乳房及淋巴 遭切除之損害，造成身體及心理極大的痛苦，並產生日常生 活諸多不便，甚而影響家庭夫妻生活，葉俊男自應就伊所受 另須支出乳房重建手術費用之損害負賠償責任，並應賠償伊 精神慰撫金，林口長庚醫院為葉俊男之僱用人，依法亦應與 葉俊男負連帶賠償之責任等情。爰依民法第184條、第188條 、第195 條等規定，求為命上訴人葉俊男及長庚醫院連帶給 付伊新臺幣（下同）1,345萬元（含乳房重建手術費用45萬
元與精神慰撫金1,300萬元）及自起訴狀繕本送達之翌日起 算之法定遲延利息之判決。原審判命葉俊男與長庚醫院應連 帶給付林庭譓100萬元（即乳房重建手術費用20萬元與精神 慰撫金80萬元）本息之判決，林庭譓不服，提起上訴。聲明 ：㈠原判決關於駁回林庭譓後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡葉 俊男及林口長庚醫院應再連帶給付林庭譓乳房重建手術費用 4萬元、精神慰撫金296萬元，合計300萬元，及自92年10月 10日起至清償日止按年息5%計算之利息（原審駁回林庭譓請 求乳房重建手術費用21萬元及精神慰撫金924萬元部分，未 據其聲明不服，已告確定）。另對於葉俊男及林口長庚醫院 之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、葉俊男及林口長庚醫院則以：林庭譓於門診時所提之恩主公 醫院病理檢驗報告，為恩主公醫院一般外科臨床醫師王偉疏 未於病理檢驗申請單上載明林庭譓當時為甫生產後之情形， 因此導致訴外人即恩主公醫院病理科醫師蔡建誠進行判讀時 ，疏未將林庭譓上開足以影響診斷之生理狀況列入考量，因 而誤判林庭譓罹患乳管癌，並記載於其病理檢驗報告中，葉 俊男基於醫療專業分科合作，本得合理信賴林庭譓於恩主公 醫院所做之空針抽吸細胞病理檢查報告，從而依一般病理檢 驗行為之正常慣例及流程，善意信賴恩主公醫院出具之專業 檢驗報告之結果，並無過失可言。葉俊男除依據恩主公醫院 之檢驗報告外，尚經由問診得知林庭譓時年39歲，家族中有 親戚（姑姑）曾罹患乳癌，由其年齡及家族病史可知，其癌 症指數較一般人為高，且葉俊男執行觸診之結果發現林庭譓 左側乳房近乳頭區域有一硬化腫塊具有粗糙顆粒之邊緣，再 進行乳房超音波合併都卜勒檢查結果，發現其左乳頭附近有 1.8公分乘以1.4公分之硬塊，形狀及邊緣均不規則，內部強 度呈微弱反應，分布亦不一致，具有不可壓性及不規則之超 音波，並在附近發現有一條增生血管，疑似惡性腫瘤，依「 三重確定法」之檢驗方法，診斷林庭譓罹患乳癌，該「三重 確定法」之準確度高達99.2% 至100%，為醫學上認可接受之 乳癌診斷方式，足可作為診斷乳癌之決定性判斷依據，從而 葉俊男雖未再為林庭譓進行冷凍切片組織檢驗，對其進行切 除左側乳房及淋巴之手術，亦已盡依專業能力及醫療職務所 應盡之注意義務。縱認葉俊男對於林庭譓之醫療行為有過失 ，林庭譓乳房外觀可透過義乳重建手術改善，且其於原審已 就乳房重建手術費用20萬元表示不為爭執，自不得再於本院 爭執之。另一般人進行乳房切除手術後，日常生活工作皆不 受影響，粗重工作僅需避免受傷仍可從事，夫妻性生活亦能 正常進行，另腰痛及憂鬱症之發生有諸多成因，縱林庭譓有
上開症狀，亦未必與施行手術有關，其請求精神慰撫金之數 額顯然過鉅。葉俊男自88年1月5日起即為合格之專科外科醫 師，並無疏失意外紀錄，林口長庚醫院於人員選任及職務監 督之執行，亦已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免 發生損害，自毋庸負連帶賠償責任等語，資為抗辯。並對原 判決不利部分提起上訴。聲明：㈠原判決判命葉俊男及林口 長庚醫院給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林庭譓在第一審 之訴駁回。另對於林庭譓之上訴，答辯聲明：上訴駁回。四、查林庭譓前於90年 8月24日因疑似乳癌，持訴外人恩主公醫 院醫師之乳房細胞抽吸檢驗報告，至林口長庚醫院就診，經 該院醫師葉俊男以問診、觸診及超音波檢查後，發現林庭譓 左側乳房有硬塊，佐以林庭譓所提出恩主公醫院空針抽吸細 胞病理檢驗之「病理非婦科檢驗報告」內容，乃認上開 3項 檢驗結果均一致指向為惡性腫瘤，依三重確定法（triple asses sment test，即理學檢查之觸診、乳房超音波及空針 抽吸細胞學檢查等3項診斷併行採用，如一致指向惡性，即 可診斷為乳癌）診斷林庭譓罹患乳癌，惟並未進行組織切片 檢驗，於90年 8月29日為林庭譓進行左側乳房及淋巴切除手 術。嗣前開細胞病理檢查報告於90年9月3日由恩主公醫院病 理科林書馨醫師修正為細胞變化，疑似泌乳管腺瘤。葉俊男 因涉業務過失致重傷罪，經臺灣板橋地方法院（以下稱板橋 地院）92年度易字第2350號、本院95年度醫上易字第 2號刑 事判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，得易科罰金確 定等事實，為兩造所不爭，復經本院調閱前開刑事案卷核閱 無誤，堪信為真實。
五、林庭譓主張葉俊男僅憑問診、觸診、超音波檢查及恩主公醫 院之乳房細胞抽吸檢驗報告，未進一步進行組織切片檢驗以 茲確認，即為伊進行左側乳房及淋巴切除手術，屬不法侵害 伊之身體權且顯有過失，應與僱用人林口長庚醫院負連帶侵 權行為損害賠償責任等情，為葉俊男及林口長庚醫院所否認 ，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠目前醫療臨床診斷乳癌之檢驗方式包括乳房外科檢驗（即乳 房觸診）、放射科檢驗（含乳房攝影、乳房超音波、乳房電 腦斷層攝影、乳房磁振造影攝影、乳房正子造影攝影）、病 理科檢驗（乳房組織之病理檢查，包括由乳房外科醫師執行 空針抽吸取得之乳房組織細胞檢體，或由乳房外科醫師執行 粗針抽吸或切片檢查取得之乳房組織）及分子生物檢驗（抽 血檢測乳癌相關基因）；以上臨床用以診斷乳癌之檢驗方式 均存有偽陽性及偽陰性，其結論主要取決於相關執行醫師群 之經驗、彼此間協調溝通與使用儀器本身之準確性，始能獲
得正確之診斷。又乳房「三重確定法」（即觸診、乳房超音 波或乳房攝影及空針抽吸細胞病理檢查）檢驗，雖為目前醫 學界認可之乳房診斷工具，其準確度遠高於各單項檢查，可 以降低病患接受組織切片手術之比例（即只有單項檢查有懷 疑，但其他兩項檢查認為不像惡性，病患可先觀察待日後追 蹤，再決定是否需接受組織切片手術），然而「三重確定法 」也存有其限制，其觸診之臨床評斷標準缺乏完整界定，且 其病理檢查所依據的只是細胞（cell）而非組織（tissue） ，增加偽陽性及偽陰性的機會，若僅使用三重確定法檢驗， 未進行切片檢驗，不適宜確認病患罹患乳癌；而甫生產婦女 因乳房體積增大、乳房腺體組織與血管增生等原因，於執行 空針抽吸細胞病理檢查時準確率較一般非生產後之婦女為低 ，此有行政院衛生署93年 8月27日衛署醫字第0930215078號 函覆之醫事鑑定委員會第0000000 號鑑定書鑑定意見附卷可 稽（見本院卷第283頁背面-284頁）。
㈡林口長庚醫院針對本案召開病理組織委員會審議後作成之教 育性建議，亦指明對甫生產後之婦女採空針抽吸細胞病理檢 驗判讀乳癌正確性不高（參林口長庚醫院93年11月 8日長 庚法字第1076號函附該院臺北院區90年度第 2次病理組織委 員會會議紀錄）。另依恩主公醫院醫師王偉、林書馨於前開 刑事案件偵查中提出之醫學文獻，亦敘明由於懷孕時荷爾蒙 之影響，細胞會產生形態變化，因此空針抽吸細胞檢查容易 造成偽陽性之結果，不適於懷孕婦女乳癌之確定診斷（見91 年度發查卷第265號卷第297至306頁、第332至354頁）。此 等特殊狀況，執行判讀作業之病理醫師實無從得知，端賴與 病患有實際接觸之臨床醫師提供是項資訊，故臨床醫師就此 等可能對檢驗結果正確性會發生影響之資訊提供，於送交檢 驗時，當負有告知病理醫師之義務。是本件葉俊男依觸診、 乳房超音波檢查及空針抽吸細胞病理檢驗報告等三重檢驗法 檢查結果，固可合理懷疑林庭譓有罹患乳癌之可能性，惟其 於84年 3月23日領得醫師證書，自88年7月1日起任職林口長 庚醫院一般外科主治醫師職務，領有外科專科醫師證書，有 行政院衛生署91年 3月12日衛署醫字第0910017690號函附之 人事資料可稽（見原審醫字卷第39頁），以其醫學方面之學 經歷觀之，其對上述懷孕婦女因生理變化導致空針抽吸細胞 檢查容易有偽陽性之結果乙節，當無不知之理，且其就此認 知於前開刑事案件審理中亦明確承認（見板橋地院92年度易 字第2350號卷㈡第116頁）。則其對當時甫生產後未滿1個月 之林庭譓，採用空針抽吸細胞檢查作為重要單項檢驗項目之 一之三重確定法為乳癌診斷時，應就空針抽吸細胞檢查是否
因上述原因而產生偽陽性結果之可能性特為注意，並採取必 要之作為以避免錯誤結果之發生。而本件於本院刑事庭審理 時，再送醫審會鑑定，鑑定報告指出國內外醫師欲確認病人 是否罹患乳癌，依照醫療常規均會由病人之病灶處執行組織 切片手術或粗針穿刺後取得組織檢體再由病理科醫師進行病 理切片檢驗（含「冷凍切片」或「福馬林固定、蠟塊包埋組 織切片」），並非只有冷凍切片一項檢驗，足以證明執行「 冷凍切片檢查」以確認病人罹患乳癌，係全世界臨床醫師之 共識。若病理醫師已將病人足以影響診斷之生理狀況納入考 量，「空針抽吸細胞病理檢驗」可以做為對甫生產後之婦女 檢驗乳房腫瘤之診斷方式，但是不足以確認該婦女罹患乳癌 。而於90年 8月13日由病理科蔡建誠醫師提出之病理非婦科 檢驗報告：「乳管癌，足夠詮釋（ductal carcinoma,adequ ate for interpretation）」，表示細胞檢體足夠，當時檢 驗報告並無其他懷疑或保留之記載，臨床醫師依據該報告記 載，會認為該（病理）醫師係在符合醫療常規之情形下作成 該檢驗報告。依現行醫師執業常規， B醫院臨床醫師無義務 和A醫院臨床醫師、病理醫師或A醫院聯繫，以確認檢驗過程 或檢驗結果之可信度。依現行醫師執業常規， B醫院臨床醫 師無義務向A醫院調取檢體玻片再供判讀，無義務重新執行A 醫院已執行之檢驗，大部分B醫院除自身之診斷外，會兼採A 醫院之檢驗報告作為判斷病情之依據，有衛生署99年 7月29 日衛署醫字第0990209730號函所附醫審會第0000000 號鑑定 書可按（參醫審會鑑定書第6至8頁，見本院卷第154 背面至 第155頁背面）。是就醫事專業分工及執業常規，B醫院之臨 床醫師雖無義務和A醫院臨床醫師、病理醫師或A醫院聯繫， 以確認檢驗過程或檢驗結果之可信度，或另向 A醫院調取檢 體玻片再供判讀或重新執行 A醫院己執行檢驗。然就本件而 言，葉俊男已知林庭譓係甫生產未滿 1個月之婦女（見板橋 地院92年度易字第2350號卷㈡第116 頁），甚有可能因該檢 體之特殊體質影響空針抽吸細胞檢查之正確性，且依前所述 ，以其醫學方面之學經歷，亦應有所認知，自應與一般檢驗 報告之病患並非甫生產後之單純婦女應有不同之處置方式； 再者，就「以『三重確定法』診斷乳癌時，如以其中空針抽 吸細胞病理檢查並非由據以判斷罹患乳癌並執行切除手術之 醫院所為，而係由其他醫院執行，再由病患持該檢驗報告前 來求診，該院逕以此項目非自為之檢驗結果資為『三重確定 法』判斷項目之一，而據以判斷為乳癌，是否適當？」之問 題經醫審會鑑定意見覆以：「⒈不適當：『三重確定法』之 3 項診斷均一致指向惡性之情形時（既使空針抽吸細胞病理
檢驗報告是其他醫院執行），可高度懷疑病人有乳癌的機會 ，但臨床醫師接著應建議病人接受組織切片手術檢查（或於 安排乳房切除手術之同時，先進行局部病灶切除），取得病 灶組織後交由病理科醫師進行「冷凍切片檢驗」，等待判斷 為惡性組織後，才可進行乳房切除手術與腋下淋巴擴清術。 」（見本院卷第281 頁），是葉俊男已知林庭譓係甫生產後 之婦女，為特殊情況，有可能因其甫生產後之特殊體質，影 響空針抽吸細胞檢查之正確性，卻未再行確認該空針抽吸細 胞檢驗之正確性，或進行病理切片檢驗，即判斷林庭譓罹患 乳癌，自難認其無過失。而此為其於本件個案上應盡之注意 義務，與一般通案上就乳癌診斷於獲得「三重確定法」之肯 定結果後，是否應進行冷凍切片檢查並不相同，葉俊男及長 庚醫院抗辯，三重確定法之準確度高達99% 至100%，為醫學 上認可接受之乳癌診斷方式，足可作為診斷乳癌之決定性判 斷依據，不須再進行冷凍切片組織檢驗云云，於本件尚不可 採。
㈢葉俊男雖抗辯，本件嗣將切除之組織送長庚醫院病理科檢驗 ，經檢驗該切除組織僅係泌乳管腺瘤，並無惡性腫瘤。又恩 主公醫院病理科主任林書馨，再次檢視核空針抽吸細胞組織 玻片後，修正訴外人蔡建誠原判讀結果，認定林庭譓並未罹 患乳癌，而鑑定書亦不排除癌細胞因於執行空針抽吸時被抽 出，致使切除組織中無惡性細胞發現之可能性云云，惟其對 本件確係因癌細胞於空針抽吸時被抽出，致使切除組織中無 惡性細胞發現一節，舉證以實其說，自難以鑑定書稱不排除 此項可能性而認林庭譓確實罹患乳癌。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。再按，不法侵害他人之 身體者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金 額，民法第195條第1項前段亦有明文。本件林庭譓因葉俊男 之過失，而受有左側乳房切除及腋下淋巴擴清之損害，已如 前述，則其得依前開規定請求葉俊男賠償所受損害。茲就其 請求之金額，分述如下：
㈠乳房重建手術費用部分：林庭譓主張其葉俊男之過失致切除 左側乳房，現需接受乳房重建手術，為葉俊男及長庚醫院所 不爭，又兩造於原審均表示，對此項手術費用為20萬元不爭 執（見原審醫字卷第146 頁），林庭譓此部分之請求應予准 許。又林庭譓未證明其前開自認與事實不符，其於本院審理 中再行爭執此項費用為24萬元，尚無可採。
㈡慰撫金部分：林庭譓因葉俊男之過失，無端遭切除左側乳房 及淋巴遭切除，致身體外觀上與一般女性有異，且乳房又係
女性之重要性徵，影響女性外貌及自信甚鉅。是林庭譓因此 項身體傷害，精神上自受有相當之痛苦，其請求非財產上賠 償，自屬有據。按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位 、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額，其金 額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙 方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。原審審酌林庭譓 係52年 8月出生，於本件侵權行為發生時年約38歲，學歷為 高職畢業，曾從事保險業務，目前無業，96年仍有保險公司 給付之薪資所得及銀行獎金給予等情；葉俊男則為57年 5月 出生，大學醫學系畢業，為長庚醫院醫師，名下有薪資所得 等財產約計800餘萬元等情，並兼衡葉俊男之過失情節及林 庭譓所受痛苦之程度等一切情狀，認林庭譓請求非財產上損 害賠償為80萬元，尚屬適當。
㈢綜上，林庭譓得請求葉俊男賠償之金額，共計為100萬元。七、再按，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段亦 有明文。本件長庚醫院係葉俊男之僱用人，葉俊男為上開醫 療行為係執行其於長庚醫院之職務之行為，為長庚醫院所不 爭執，是依前開規定，長庚醫院應與葉俊男連帶負上開賠償 責任。長庚醫院雖抗辯，其選任葉俊男及監督其職務之執行 ，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害云 云，並未舉證以實其說，僅以葉俊男自88年1月5日起即為合 格之專科外科醫師，且無疏失意外紀錄為據，自不足採。八、綜上所述，林庭譓依據侵權行為及僱用人責任之法律關係， 請求葉俊男及長庚醫院應連帶給付100萬元，及自訴狀繕本 送達翌日即92年10月10日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，為有理由，應予准許。其餘超過部分之請求，則屬無據 ，應予駁回。原審判命葉俊男及長庚醫院應連帶給付上開金 額及利息，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘 原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。九、兩造其餘主張陳述及未經援用之證據，經審酌後認為與本判 決之論斷不生影響，爰不逐一論駁。
十、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由。依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日 民事第十一庭
審判長法 官 呂太郎
法 官 徐福晉
法 官 詹文馨
正本係照原本作成。
林庭譓如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
葉俊男、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院不得上訴。中 華 民 國 100 年 4 月 11 日 書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。