臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1207號
上 訴 人 聶治平
李盛義
共 同
訴訟代理人 林維堯律師
被上訴人 翔譽國際建設股份有限公司
法定代理人 林嘉蕾
訴訟代理人 游孟輝律師
複代理人 米承文律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年7月24日
臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1361號第一審判決提起上訴，
本院於100年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上廢棄部分，被上訴人應分別給付上訴人聶治平新臺幣陸仟貳佰伍拾伍元、上訴人李盛義新臺幣陸仟參佰柒拾玖元，及均自民國九十四年十一月十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人成德建設股份有限公司已於民國（下同）99年 7月31日與翔譽國際建設股份有限公司合併，以翔譽國際建 設股份有限公司為存續公司，成德建設股份有限公司為消滅 公司（見本院卷第281-282頁），並經翔譽國際建設股份有 限公司於99年11月9日聲明承受訴訟（見本院卷第280頁，已 另出具委任，見卷第292頁），核無不合，先予敘明。又原 審共同原告何淑暖、何淑款、葉素貞及被上訴人提起上訴後 ，已於99年9月24日和解（見本院卷第198頁），故原審共同 原告何淑暖、何淑款、葉素貞與成德建設股份有限公司之訴 訟繫屬即告消滅，併予敘明。
二、本件上訴人聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人聶治平新臺幣（下同 ）88萬8,800元，上訴人李盛義90萬6,400元，及均自94年 11月15日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、上訴人起訴主張：被上訴人於91年間在坐落臺北市北投區溫 泉段1小段216-1、217、228、229-1、233、234地號土地上 興建「極上の湯」地上14層、地下4層大樓（下稱系爭建物 ）銷售，其所製作之廣告及說明文件上，表明系爭建物設施 內容如附表二所示，同時提供設有夾層之樣品屋予消費者參 觀。上訴人聶治平、李盛義契約權利讓與人陳惠君之前手江 美齡、原審共同原告何淑暖、何淑款、葉素貞、廖嘉琳、李 雅慧、徐必華、廖敏秀契約權利讓與人戴麗萍、陳麗華、劉 維欣、柳鍾光、吳玲華、張淑美契約權利讓與人張樺琦、林 煜凱、朱淑芬、蔡宜靜、蔡宜蓉、李友玲，乃以如附表一所 示之買賣總價向被上訴人購買系爭建物如附表一所示樓層、 面積之房屋，並簽訂房地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契 約書）。然系爭建物竣工交屋後，伊發現所購房屋，其建築 執照核准之用途為自由職業事務所，不能作為住宅使用。被 上訴人銷售時提供之樣品屋，均設有夾層，事後交付之房屋 無夾層，與廣告內容不符。被上訴人廣告所謂賓士級迎賓大 道僅係汽車出入口，小源流茶道花藝坊、本因坊棋弈書畫間 僅為容納4、5人之小房間，貴賓諮詢服務中心、商務秘書中 心僅為一櫃臺，芳療按摩區、黃金冷泉則付之闕如。至月光 鋼琴大廳、京都頂級圍爐休憩廳、小野麗莎音樂咖啡座、東 京芭比樂園、小丸子童書園、灌籃高手練習區、戰鬥陀螺擂 臺、和風洋食早餐吧、紅酒雪茄會館、六木本カラオケ居酒 屋原為機車停車位，雅子の湯、德仁の湯原為花圃，均屬二 次施工之違章建築，且被上訴人申請之建築執照並未包括游 泳池，工務局核准之設施原為屋頂景觀水池，嗣變更為花圃 ，與廣告所稱影音游泳池、池畔休憩區不符，並構成違建而 遭拆除。又系爭買賣契約約定，本大樓特別規劃一處自助洗 衣房，設洗衣機、烘乾機、燙摺衣物工作檯等貼心設備等語 ，惟被上訴人將之設置於機車停車位，並因屬違規使用而遭 拆除。又被上訴人設置之溫泉水供應設備，於住戶10戶同時 使用即告停水或水量不足，與所謂「愛怎麼泡，就怎麼泡」 之給付義務不符。被上訴人在廣告海報與契約所記載如附表 二所示之設施內容，或為二次施工或為違規使用或為溫泉水 不足，均屬於未依債之本旨履行及物之瑕疵。而伊嗣後所簽 署之交屋認可書係屬於定型化契約，未給予合法審閱期間， 依消費者保護法第12條及民法第247條之1規定，應認為無效 。況該交屋認可書並非和解契約，伊係出於被詐欺、脅迫及
意思表示有顯然錯誤，依民法第738條第3款及92條第1項規 定，亦主張撤銷該意思表示。被上訴人既未依債之本旨履行 而給付不完全及應負物之瑕疵擔保責任，伊認受有每坪價差 至少8萬元。為此依民法第227條第1項、第359條規定，求為 命被上訴人給付如附表一所示金額本息之判決（原審為上訴 人、廖嘉琳、李雅慧、徐必華、廖敏秀、陳麗華、劉維欣、 柳鍾光、吳玲華、張淑美、林煜凱、朱淑芬、蔡宜靜、蔡宜 蓉、李友玲敗訴判決，何淑暖、何淑款、葉素貞為一部勝訴 判決，上訴人及何淑暖、何淑款、葉素貞不服提起上訴，被 上訴人就敗訴部分亦提起上訴，其餘原告則未聲明不服，嗣 被上訴人與何淑暖、何淑款、葉素貞在本院達成和解如前述 ）。
被上訴人則以：伊與上訴人或其前手所簽訂系爭買賣契約第 18條，已明確告知買受人，系爭建物地下2樓、地下3樓全部 機車停車空間、1樓編號J戶之空間屬約定共用部分，14樓之 機房、露臺、屋頂平臺、屋頂突出物1樓、2樓同意由伊於使 用執照領取後，統一規劃公共設施供系爭大樓全體住戶使用 。又交屋認可書已載明全部二次工程裝潢及設備皆起造人無 償贈送，且不符建築相關法令等語，伊已依系爭買賣契約約 定，統一規劃如銷售廣告內容所示之公共設施供全體住戶使 用，且就有關公共設施之建築執照及使用執照情形，已個別 詳細告知全體住戶，並無不完全給付情事，亦未違反消費者 保護法第12條、第22條規定。系爭建物廣告雖有「每戶名宅 內，都有私家專屬湯屋，愛怎麼泡，就怎麼泡！私密又潔淨 ，促進新陳代謝、排汗、排毒，何必去健身房，手腳酸痛、 氣喘如牛！」等語。然其真意為每戶配有私人專屬溫泉湯屋 ，屬私密潔淨之空間，無須至健身房排隊，可由住戶任何時 間使用，伊從未保證溫泉水量可任由住戶隨意浪費消耗而不 虞匱乏。伊興建系爭建物已評估住房率及一般住戶之使用習 慣而規劃溫泉管線，住戶使用溫泉應無水量不足之問題。系 爭建物管理委員會，亦不定期派保全員至儲水槽紀錄水位， 並紀錄溫泉水管進水狀況，其水位大都處於滿水位，最少水 位時亦未低於儲水槽1/2，並無溫泉水不敷使用之狀況。另 依系爭買賣契約書第9條第4款約定，買受人簽訂契約時，已 知悉系爭建物不另行施作夾層，伊亦從未承諾贈送裝潢及夾 層，而有無夾層之房屋一視即知，屬於依通常程序檢查即能 發見之瑕疵，上訴人既於交屋認可書上簽名，依民法第356 條第1項、第2項規定，上訴人已承認受領系爭建物，自不得 於再主張系爭建物有任何瑕疵。又依上訴人簽立交屋認可書 第2項記載，足見兩造就二次施工不符合建築法令部分已達
成和解，上訴人、管理委員會均不得就全部二次工程要求伊 重作或提出任何主張，上訴人嗣後就交屋認可書為無效主張 或撤銷其意思表示，均屬無據，渠等自不得請求減少價金或 損害賠償等語，資為辯解。
四、本件被上訴人於91年興建工案名稱為「極上の湯」之系爭建 物銷售，上訴人李盛義之契約權利讓與人、聶治平分別以買 賣總價318萬、305萬買受系爭建物A12-7樓、All-7樓，面積 分別為11.33坪、11.11坪之房屋，被上訴人在系爭建物之銷 售海報及廣告宣稱系爭建物有如附表二所示之設施內容，被 上訴人已完成系爭建物之興建，並辦妥交屋手續，上訴人聶 治平、李盛義已簽立交屋認可書等情，有廣告海報、買賣契 約書、更名同意書、交屋認可書等件（見原審卷㈠31頁、卷 ㈡165頁、卷㈠83-88頁、140-147頁、卷㈣179-180頁）在卷 可按，復經兩造協議後，列為不爭執事項（見本院卷第294 頁反面-295頁不爭執事項一、二、三），自堪信為真實。五、上訴人主張伊與被上訴人簽訂有系爭買賣契約，而依契約約 定及廣告內容，被上訴人所提出給付有不完全情形，並應負 出賣人物之瑕疵擔保責任，而伊所簽署之交屋認可書縱非無 效亦已撤銷，伊依民法第227條第1項、第359條規定，得請 求被上訴人損害賠償、減少價金等語，則為上訴人所否認， 並以前詞置辯。本件參酌上開兩造攻防意旨，並經兩造協議 簡化爭點後，所應究者，厥為：㈠被上訴人所提供之溫泉水 管每日供應之溫泉水，是否有供應不足情形？㈡被上訴人施 作如附表二所示之設施，是否符合債之本旨，被上訴人是否 應負債務不履行及瑕疵擔保責任？㈢交屋認可書是否定型化 契約？有無給上訴人合法審閱期限？是否有違反消費者保護 法第12條、民法第247條之1規定？㈣交屋認可書是否為和解 契約？若認交屋認可書為和解契約，則上訴人以99年4月19 日書狀（見本院卷94頁反面）所示依民法第738條第3款後段 規定撤銷交屋認可書之意思表示，是否有據？又上訴人於99 年11月19日準備期日再主張其意思表示遭詐欺、脅迫而撤銷 該交屋認可書之意思表示是否有據？㈤如被上訴人應負債務 不履行之損害賠償責任或物之瑕疵擔保責任而減少價金，其 金額若干？（見本院卷第295頁反面）。經查： ㈠1.按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負 之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有 明文。被上訴人在系爭建物之銷售廣告海報宣稱系爭建 物為「橢圓聯誼會館」、「六星級飯店名宅」、「戶戶 豪華湯屋」、「愛怎麼泡就怎麼泡」等情，為兩造所不 爭（見本院卷第294頁反面不爭執事項二），有如前述
，並有廣告海報附卷足參（原審卷㈠第31頁、卷㈡165 頁），復經本院調閱原法院96年度重訴字第106號卷宗 查明無訛（該卷宗第22-22之1頁，上卷宗下稱北院96重 訴106號卷），有新聞廣告報紙附卷可按。依前揭法文 規定，上開廣告內容，為被上訴人對上訴人所負最低義 務，應為系爭買賣契約之一部。
2.上訴人主張該建物之溫泉水設備於住戶10戶同時使用即 告停水或水量不足與上開廣告所謂愛怎麼泡就怎麼泡不 符，有給付不完全情事（見本院卷第307-312頁）。被 上訴人則辯稱，該廣告係著重泡溫泉之便利性與私密， 強調每戶皆有私人之溫泉設備，被上訴人僅得以興建儲 水槽之方式儘量滿足住戶需求等語（見本院卷第331-33 2頁）。查前揭廣告有關「愛怎麼泡就怎麼泡」，其全 文廣告乃為：「Easy Step2.每戶名宅內，都有私家專 屬湯屋，愛怎麼泡，就怎麼泡！私密又潔淨，促進新陳 代謝、排汗、排毒，何必去健身房，手腳酸痛、氣喘如 牛？！」，此觀該全文廣告自明（北院96重訴106號卷 第22之1頁左半版）。是兩造對該等文字之文義有所爭 執。惟究係以何種客觀標準，可謂溫泉水供應屬於「充 足」或「不足」，依上開廣告及系爭契約內容（契約書 見原審卷㈠第83頁以下、140以下），均無從特定。上 訴人既主張，被上訴人有不完全給付及物之瑕疵等情事 ，自應就上開情事負舉證之責。
3.查系爭建物被上訴人裝設有一支每日供應10噸溫泉水之 白磺管，另一支白磺溫泉水管則是由訴外人陳美佐轉讓 權利，其每日供應亦約10噸，為兩造所不爭（見本院卷 第295頁不爭執事項五），並有臺北自來水事業處陽明 營業分處95年1月23日北市水陽營溫字第00000000000號 函文可查（原審卷㈠第250頁），是被上訴人確有提供 溫泉水給系爭建物住戶使用。又系爭建物分別設有溫泉 上水箱及下水箱，下水箱置於系爭建物地下室至4樓處 其容量約350噸，上水箱則置於頂樓容量約30噸等情， 有被上訴人所提出剖面圖在卷足佐（原審卷㈣第150頁 ）。至負責檢查系爭建物溫泉水槽水位之保全警衛即證 人彭蔡寶則證稱：「因為水位大約5層樓深，大約到4層 半或4層又3/4，接近滿水位，我們就會寫『滿』。因為 進水量不足，受到住戶的責難，我就自行調整，星期一 到星期五，一天開放兩次，下午兩點到三點左右，會開 馬達5分鐘到8分鐘，將溫泉大水櫃的溫泉水抽到頂樓水 塔，平均大約兩小時就會將抽上去的水用完，晚上固定
於七點左右，抽大約5分鐘到8分鐘的溫泉到頂樓水塔， 用到完為止，星期六、日，我們會開放三個時段，早上 大約九、十點左右，我們會加抽一次溫泉水到頂樓水塔 。溫泉水位到二層樓時，我們就不再將溫泉水抽到頂樓 水塔，因為據財委說，如果溫泉水櫃的水用完，要等17 天以上才有溫泉水可以用。」等語（原審卷㈢第28頁反 面-29頁），並有彭蔡寶所製作溫泉水位檢查紀錄表（ 原審卷㈡第217-218頁）附卷足佐。參之證人彭蔡寶前 揭證述及上開剖面圖，可見前揭溫泉水管係先將溫泉流 入下水箱後，再以馬達抽送至上水箱，復由上水箱分送 至系爭建物住戶內，而前揭檢查紀錄表所紀載對象為溫 泉下水箱之水位。系爭建物溫泉下水箱容量約350噸， 被上訴人設有一支每日供應10噸溫泉水之白磺管，另一 支白磺溫泉水管由訴外人陳美佐轉讓權利每日供應亦約 10噸，合計每日供應20噸等情，均如前述。可見以每日 供應溫泉20噸速度，將系爭建物溫泉下水箱容量約350 噸注滿，應耗費17日以上，此核與證人彭蔡寶前揭證述 ，如果溫泉水櫃的水用完，要等17天以上才有溫泉水可 以用等語相符，是證人彭蔡寶上開證詞，與事實相符， 堪可採信。
4.依證人彭蔡寶上開證述，伊於非例假日有二次下午2時 、晚上7時將溫泉水抽送至上水箱，但每次抽送完後， 僅二小時即會將該次抽送至上水箱的溫泉用畢。換言之 ，在平常日，系爭建物住戶每日僅能在下午二至三時、 晚上七時之後二小時內有溫泉可用，其餘時間，則無溫 泉可用。再依一般數學簡易計算，被上訴人每日所提供 溫泉僅20噸，惟每戶使用一次溫泉之水量為0.7噸，為 兩造所不爭（見本院卷第295頁不爭執事項五）。是被 上訴人每日所提供溫泉僅能供29戶（計算式：20噸/0.7 噸＝29，小數點以下四捨五入）使用一次之用水量而已 。又系爭建物共有313戶，亦為兩造所不爭（見本院卷 第295頁不爭執事項五），依此被上訴人每日所提供溫 泉占系爭建物總戶數顯然不足1/10，易言之，系爭建物 每戶大約僅能10天才能使用一次溫泉，此核與被上訴人 廣告文中所述：「戶戶豪華湯屋」、「Easy Step2.每 戶名宅內，都有私家專屬湯屋，愛怎麼泡，就怎麼泡！ 私密又潔淨，促進新陳代謝、排汗、排毒，何必去健身 房，手腳酸痛、氣喘如牛？！」等文字所示文義，顯然 有相當差距，而明顯有不足之情形。行政院公平交易委 員會亦同此認定，並以被上訴人溫泉水量不足涉有不實
廣告，經該會於96年2月12日以公處字第096030號處分 書命被上訴人停止違法行為並處罰鍰300萬元，被上訴 人提起訴願及行政訴訟均遭駁回確定等情，有處分書附 卷足參（原審卷㈡第206-209頁），亦為兩造所不爭（ 見本院卷第295頁不爭執事項六），故上訴人主張被上 訴人所提供之溫泉水管每日供應之溫泉水有不足情形， 應可採信。至證人彭蔡寶所證述水位及所製作溫泉水位 檢查紀錄表，乃係針對系爭建物「下水箱」而言，此觀 其上開證述及系爭建物剖面圖自明。故若彭蔡寶不將下 水箱之溫泉抽送至上水箱，當然下水箱恆處於滿水位， 甚至會溢流，其理甚明。另系爭建物建築師黃宏輝在本 院96年度上字第958號事件所為證述，乃系就其所設計 之水箱空間儲量是否得足夠供應住戶使用而言，根本未 言及被上訴人每日僅供能應20噸溫泉水是否足以供住戶 使用，此觀其在本院96年度上字第958號事件所為證述 自明（見本院96年度上字第958號卷㈡第73-75頁），故 被上訴人辯稱前揭廣告內容，非謂溫泉水住戶可任意消 耗不虞匱，證人彭蔡寶證稱溫泉水足敷使用，前揭溫泉 水位檢查紀錄表儲水槽從未低於1/2，系爭建物建築師 黃宏輝於另案證述所設計之溫泉儲水槽空間絕對是夠使 用云云（見本院卷第331-334頁），殊不足取。 ㈡次查被上訴人廣告宣稱如附表二所示20項設施及兩造所簽 訂之契約載明在地下層設置自助洗衣房，提供洗衣機、烘 乾機、燙摺衣服工作檯等設備（有關洗衣房部分見原審卷 ㈢第48頁），被上訴人均已依約完成施作等情，業據原法 院到場勘驗無誤，製有勘驗筆錄（原審卷㈡第115-118頁 ）附卷可稽，並有完工實景照片為證（原審卷㈠第198-21 5頁）。然前揭設施為被上訴人請領使用執照後重新施作 ，係屬違章建築，業經臺北市政府工務局予以限期改善、 處以罰鍰、拆除，有臺北市政府工務局通知、公告、拆除 照片在卷可查（原審卷㈠159、183、268頁、卷㈡第11、1 3-15、33、95-96、124-125、210、166-168頁、卷㈣165- 166頁）。依前揭有關消費者保護法第22條所述，被上訴 人前揭廣告內容所載設施應為為契約之一部，是被上訴人 交付之建物自應包括該等公共設施，且該等設施應無遭拆 除之虞，始符合債之本旨。惟上開設施係屬違章建築已遭 拆除，有如前述，難謂其已依債之本旨履行，被上訴人就 上開設施部分，應負物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不 履行責任。
㈢1.按所謂定型化契約，指以企業經營者提出之「定型化契
約條款」作為契約內容之全部或一部而訂定之契約，消 費者保護法第2條第9款定有明文。而所謂定型化契約條 款，係指企業經營者為與「不特定多數消費者」訂立同 類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，同條第7款 亦定有明文。本件上訴人分別與被上訴人曾簽訂交屋認 可書（原審卷㈣第179、180頁）。然依前揭交屋認可書 內容記載，足見該認可書僅係被上訴人以系爭建物住戶 為對象，所欲簽訂之文書，惟系爭建物住戶，並非「不 特定多數」乃屬於「特定多數」，是依前揭說明，該交 屋認可書，並非定型化契約，上訴人就此主張，並不足 採。
2.前揭交屋認可書既非定型化契約，有如前述，則自無消 費者保護法第11條之1所規定審閱期間及同法第12條所 規定定型化契約無效之問題，上訴人主張依前開法文規 定，該交屋認可書應為無效，亦不足取。
3.次按88年4月21日民法債編增訂第247條之1，係鑑於我 國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條 款，「他方每無磋商變更之餘地」，為使社會大眾普遍 知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合 契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易 之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其 情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效（最高法院 96 年度臺上字第168號裁判意旨參照）。惟被上訴人所 提出前揭交屋認可書係上訴人於交屋時所簽立，如上訴 人不認同其上所載交屋資料點交明細、約定條款內容時 ，自得對之為部分保留或修改，此觀已在本院成立和解 之原審共同原告何淑暖、何淑款所簽署之交屋認可書， 曾將被上訴人就二次施工補貼100萬元部分之文字予以 刪除自明（原審卷㈣第174-176頁），顯見上訴人就交 屋認可書所載條款，非無磋商變更之餘地，上訴人未必 全依交屋認可書所有條件，始得辦理交屋，是依上開說 明，自難認系爭交屋認可書有民法第247條之1規定所列 情形而無效，上訴人據此主張該交屋認可書，應屬無效 ，亦無足取。
㈣1.第按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執 或防止爭執發生之契約，民法第736條定有明文。而前 揭交屋認可書第2項載明：「…全部二次工程裝潢及設 備皆為起造人無償贈送，且有不符合建築相關法令，起 造人於銷售及交屋時已明確告知，日後如有主管機關命 其回復之情形，起造人同意以社區回饋金之方式補貼新
臺幣壹佰萬元整予本大樓全體區分所有權人，本人及管 理委員會同意日後不再就本大樓全部二次工程要求起造 人重作或提出任何主張。」等語，足認上訴人於簽署上 開交屋認可書時，已同意就前揭設施設置上之不完全或 瑕疵，以上開方式解決，不得再行提出主張。是依其性 質應屬和解契約。
2.復按當事人之一方，對於重要之爭點有錯誤，而為和解 者，得撤銷和解，固為民法第738條第3款後段所明定。 惟此種撤銷權之行使，既係以錯誤為原因，則民法第90 條關於以錯誤為原因，行使撤銷權除斥期間之規定，於 此當有其適用（最高法院83年臺上字第2383號判例參照 ）。至民法第90條規定，前二條之撤銷權，自意思表示 後，經過一年而消滅。本件上訴人係分別於94年7月2日 、94年6月14日簽訂前揭交屋認可書（原審卷㈣第179-1 80頁），則上訴人依99年4月19日所具書狀（見本院卷 92-99頁）表示撤銷和解，已逾除斥期間，依上說明， 上訴人依前揭法文撤銷該交屋認可書之意思表示，為無 可取。
3.另按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷 其意思表示，惟該撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後， 一年內為之，民法第92條第1項前段、第93條分別定有 明文。本件上訴人於99年11月19日準備程序期日（見本 院卷第294頁）復行主張其意思表示遭詐欺、脅迫而撤 銷該交屋認可書之意思表示，然上訴人於94年11月7日 即提起本件訴訟，此觀上訴人所具起訴狀原法院收文日 期章戳自明。乃上訴人遲至99年11月19日準備程序期日 ，始為前揭主張而向被上訴人為撤銷交屋認可書之意思 表示，亦已逾民法第93條規定之除斥期間，是上訴人此 部分主張，要無可取。至上訴人雖又主張其於94年11月 7日提起本件訴訟時，其真意即有撤銷前揭意思表示云 云（見本院卷第320頁反面倒數第9行以下），惟上訴人 此部分主張，已逾兩造於準備程序期日所為爭點之協議 範圍，有違民事訴訟法第270條之1第3項應受拘束之規 定。況撤銷權為形成權，應向他方為之，而綜觀上訴人 所具起訴狀內容，根本沒有以其意思表示被詐欺或被脅 迫為由，而向被上訴人表示撤銷交屋認可同意書之意思 表示，是上訴人此部分主張，亦無可採。
㈤1.末按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債 權人得依關於給付不能之規定行使其權利；因可歸責於 債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害
；物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規 定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦 無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣 因物有瑕疵，而出賣人依民法第前5條之規定，應負擔 保之責者，買受人得請求減少其價金，民法第227條第 1項、第226條第1項、第354條第1項、第359條分別定有 明文。本件被上訴人就所提供之溫泉水管每日供應之溫 泉水有所不足，已違反作為契約一部分之前揭廣告內容 所應負最低義務。而被上訴人前揭契約之違反，已屬減 少契約預定效用之瑕疵，上訴人依民法359條規定，請 求減少價金，已屬有據。又被上訴人所提供之溫泉水不 足，係因未妥為依所能申請溫泉水管之每日流量，適當 計算得充足供應住戶戶數，並據此營造建物而依廣告內 容為銷售所致，是被上訴人自有可歸責性。被上訴人雖 已將上訴人所購買之房屋交付給上訴人，惟仍有前揭給 付不完全之情形，而臺北自來水事業處自88年迄今已未 再開放溫泉接水申請等情，有該事業處陽明營業分處函 文附卷足佐（見原審卷㈠第250頁），是被上訴人前揭 給付不完全屬無法補正，上訴人自得依給付不能規定請 求損害賠償。
2.被上訴人除有關溫泉水供應不足，上訴人得依民法第22 7條之1第1項、第359條規定，請求被上訴人損害賠償、 減少價金，有如上述外，被上訴人其餘施作如附表二所 示之設施，雖未符合債之本旨提出，被上訴人應負債務 不履行及瑕疵擔保責任，惟上訴人既已簽訂前揭交屋認 可書，依民法第737條和解有使當事人所拋棄之權利消 滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力之規定， 上訴人即不能據此請求被上訴人應負債務不履行之損害 賠償責任或物之瑕疵擔保責任而減少價金之責任。 3.至有關被上訴人供應溫泉水不足之情形，本院96年度上 字第958號事件，曾囑託中華徵信不動產估價師聯合事 務所鑑定若系爭建物無充足之溫泉所造成價值減損為若 干（未再加裝儲水設備），經該事務所比價溫泉住宅及 非溫泉住宅每坪之價差，再參酌被上訴人係供應溫泉水 不足而非不供應溫泉等相關因素後，鑑定結果為每坪價 差563元等情，業經本院調閱該卷宗查明無訛（囑託函 見上開卷㈡112頁、估價報告書影本附在本院卷131-161 頁），經核其內容，亦無顯然違誤。本院再參酌該事務 所就系爭建物夾層未施作之每坪價差鑑定為7,616元、 無公共設施之每坪價差鑑定為1萬3,720元（見本院卷外
附之該事務所估價報告書），合計為2萬1,899元（56 3 ＋7,616＋13,720＝21,899元），核與原法院囑託臺北 建築師公會鑑定，經該公會就上訴人主張如附表二所示 設施與溫泉不足等20餘項為鑑定後，認每坪價差為2萬3 ,100元（見外附鑑定報告第14頁，該公會未採逐項鑑定 分析價差），相距不遠，是中華徵信不動產估價師聯合 事務所上開估價鑑定，應堪可採。
4.系爭建物因供應溫泉水不足之價差既為每坪563元，而 上訴人聶治平、李盛義買受系爭建物All-7樓、A12-7樓 ，面積分別為11.11坪、11.33坪，均有如前述。則渠等 得向被上訴人請求損害賠償或價金減少之金額，上訴人 聶治平為6,255元（563×11.11＝6,255元，元以下四捨 五入），上訴人李盛義為6,379元（563×11.33＝6,379 元，元以下四捨五入）。故上訴人於前揭範圍內請求， 核屬有據，逾此請求，尚不足採。
六、綜上所述，上訴人本於民法第227條第1項損害賠償請求權、 第359條減少價金請求權之法律關係，請求被上訴人分別給 付上訴人聶治平6,255元、李盛義6,379元，及均自94年11月 15日起（即起訴狀繕本送達被上訴人翌日，見原審卷㈠第18 0頁），至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由 ，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就 上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意 旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文 第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不 合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃莉雲
法 官 王漢章
正本係照原本作成。
上訴人2人均不服本判決者，始得上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後
20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
書記官 林淑貞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌───┬──────┬────┬─────┬─────┬──────┐
│姓名 │ 購買樓層 │買賣總價│ 面積 │請求金額 │訴訟費用負擔│
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│何淑暖│ A10 9樓 │300萬元 │ 11.33坪 │906,400 │5% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│何淑款│ A11 9樓 │295萬元 │ 11.11坪 │888,800 │4% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│葉素貞│ B1 10樓 │ │ 15.43坪 │1,832,000 │9% │
│ │ B2 10樓 │205萬元 │ 7.47坪 │ │ │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│廖嘉琳│ B10 9樓 │203萬元 │ 7.30坪 │584,000 │3% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│李雅慧│ B13 9樓 │200萬元 │ 7.53坪 │602,400 │4% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│聶治平│ A11 7樓 │305萬元 │ 11.11坪 │888,800 │5% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│徐必華│ B1 9樓 │518萬元 │ 15.43坪 │1,234,400 │7% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│廖敏秀│ A6 9樓 │303萬元 │ 11.33坪 │906,400 │5% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│陳麗華│ A5 9樓 │316萬元 │ 11.33坪 │906,400 │5% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│劉維欣│ A7 6樓 │378萬元 │ 11.33坪 │906,400 │5% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│柳鍾光│ A1 9樓 │380萬元 │ 11.33坪 │906,400 │5% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│吳玲華│ A10 4樓 │300萬元 │ 11.33坪 │906,400 │5% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│張淑美│ A9 4樓 │300萬元 │ 11.70坪 │936,000 │5% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│林煜凱│ B3 4樓 │310萬元 │ 7.29坪 │583,200 │3% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│李盛義│ A12 7樓 │318萬元 │ 11.33坪 │906,400 │5% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│朱淑芬│ A2 8樓 │310萬元 │ 11.33坪 │906,400 │5% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│蔡宜靜│ B5 6樓 │198萬元 │ 7.30坪 │584,000 │3% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│蔡宜蓉│ B4 6樓 │198萬元 │ 7.30坪 │584,000 │3% │
├───┼──────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│李友玲│ B10 6樓 │210萬元 │ 7.30坪 │1,181,600 │7% │
│ │ B2 8樓 │ │ 7.47坪 │ │ │
└───┴──────┴────┴─────┴─────┴──────┘
附表二：
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