臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1104號
上 訴 人 張順來
訴訟代理人 葉銘功律師
鍾凱勳律師
陳君慧律師
被上訴人 鄭啟城
吳碧芳
吳玲嫦
共 同
訴訟代理人 郭方桂律師
上列當事人間請求分配合夥盈餘事件，上訴人對於中華民國98年
9月23日臺灣臺北地方法院98年度訴字第818號第一審判決提起上
訴，本院於100年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊與鄭啟城於民國（下同）82年1月間簽訂 協議書（下稱82年1月協議書），約定合作經營私立美堅中 英文短期補習班（下稱美堅補習班），並約定盈餘分配比率 為伊40％、鄭啟城40％，員工10％、公積金10％；因法規限 制該補習班不得移轉，故約定仍以原負責人蘇正育（下稱蘇 正育）之名義繼續經營；㈡嗣伊於82年6月9日與被上訴人吳 碧芳（下稱吳碧芳）、蘇正育另又簽訂協議書（下稱82年6 月協議書），約定將美堅補習班之經營權移轉予伊指定之人 即吳碧芳，故伊與吳碧芳間自屬有委任契約關係存在；㈢另 伊於83年5月6日，與鄭啟城、訴外人劉樹春（下稱劉樹春） 簽訂投資經營協議書（下稱83年協議書），約定出資比率為 伊40％、鄭啟城40％，劉樹春20％；嗣於97年3月14日劉樹 春將其前開20％之出資讓與伊；㈣因鄭啟城、吳碧芳為美堅 補習班之實際經營者，而該補習班於82、83年至少有盈餘各 為新台幣（下同）627萬1823元、992萬4576元，惟鄭啟城、 吳碧芳並未分配予員工及提撥公積金，鄭啟城並將前開盈餘 中之800萬元存入吳碧芳、被上訴人吳玲嫦(下稱吳玲嫦，與 鄭啟城、吳碧芳則合稱為被上訴人）之銀行帳戶內，而伊依 前開82年1月、83年協議書之約定，可受分配之盈餘比例各 為50％、60％，合計可受分配之盈餘為545萬4394元（計算 式：000000060％50％＋000000060％60％＝000000 0）；爰依82年1月協議書第2條第1項、83年協議書第4條、 讓渡聲明書、民法第541條、第680條準用或類推適用第539
條等規定，求為命被上訴人應給付伊545萬4394元，及加計 自起訴狀繕本送達翌日即97年12月23日起算法定遲延利息之 判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，提 起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 應給付上訴人545萬4394元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：美堅補習班82年度之合夥事務執行人雖為鄭 啟城，惟83年起已變更由劉樹春執行；又上訴人、鄭啟城、 劉樹春於83年間已核對帳目，確認美堅補習班82年度之虧損 ，此觀83年協議書第4條約定，83年度之收入優先於83年7月 5日前撥還虧欠鄭啟城總額之半數，另於83年9月15日前再還 其餘半數，而上訴人迄未清償鄭啟城為美堅補習班墊款1714 萬3481元（即租金835萬6187元、廣告費62萬7426元、82年 度薪資、教師鐘點費、雜項開銷等墊付款815萬9868元，合 計1714萬3481元），故上訴人請求鄭啟城分配合夥盈餘為無 理由；另吳碧芳、吳玲嫦係受上訴人、鄭啟城、劉樹春共同 借名開戶，鄭啟城與吳碧芳、吳玲嫦間並無委任或借名關係 等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠如主文所示。㈡如 受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、查，㈠上訴人與鄭啟城簽訂82年1月協議書，約定合作經營 美堅補習班，並約定由鄭啟城全權經營，盈餘分配比率為： 上訴人40％、鄭啟城40％，員工10％、公積金10％；虧損比 率分擔為上訴人55％、鄭啟城45％；㈡系爭82年6月協議書 之三方當事人，依協議書記載各為美堅國際股份有限公司（ 下稱美堅公司）、吳碧芳與蘇正育三人，該協議書約定將美 堅補習班經營權移轉予上訴人指定之人即吳碧芳；㈢上訴人 與鄭啟城、劉樹春簽訂83年協議書，約定出資比率為上訴人 40％、鄭啟城40％，劉樹春20％（嗣於97年3月14日劉樹春 將其投資股份讓與上訴人）；並約定83年度之收入優先於83 年7月5日前撥還虧欠鄭啟城總額之半數，另於83年9月15日 前再還其餘半數，及美堅補習班收入專款專用，帳號：美堅 補習班土銀石門分行乙存戶及吳碧芳土銀甲存戶；㈣美堅補 習班82間之執行合夥事務合夥人為鄭啟城等情，有卷附82年 1月協議書、82年6月協議書、83年協議書、讓渡聲明書可憑 （見原法院97年度北調字第801號卷〈下稱北調卷〉第12至1 5頁、第33頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第65頁反面 至第66頁、本院卷第133至134頁），堪信為真。四、本件應審究者為㈠美堅補習班於82年、83年間有無盈餘？㈡ 若有，則上訴人依82年1月、83年協議書請求被上訴人給付 盈餘是否有據？㈢若有，則上訴人請求給付盈餘金額以若干
為當？茲分別論述如下：
㈠、美堅補習班於82年、83年間有無盈餘？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又，請求履行債務之訴 ，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原 告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後 ，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分 擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。 準此，上訴人既主張美堅補習班於82年、83年各有至少盈餘 627萬1823元、992萬4576元，依82年1月協議書、83年協議 書之約定，其可受分配之盈餘比例各為50％、60％，合計可 受分配之盈餘為545萬4394元，被上訴人自應對其負給付之 責云云，則上訴人自應就美堅補習班於82年、83年各有前開 盈餘之事實，負舉證之責。
⒉上訴人雖主張：美堅補習班於82年、83年各有盈餘至少627 萬1823元、992萬4576元云云，固據提出台北高等行政法院 （90年度訴字第6387號判決、94年度訴字第01084號判決為 證（見北調卷第16至30頁）。惟查：
⑴、觀諸上訴人、鄭啟城、劉樹春以手寫方式，於83年度協 議書第4條後段加註：「…八十三年度之收入優先於八 十三年七月五日前撥還虧欠乙方（指鄭啟城）總額之半 數，另於八十三年九月十五日前再還其餘半數。」（見 北調卷第13頁）；核與鄭啟城抗辯為美堅補習班支付82 年墊款1714萬3481元（租金835萬6187元、廣告費62萬 7426元、82年度員工薪資、教師鐘點費、雜項開銷等墊 付款815萬9868元；見原審卷第21至41頁支付場地租金 明細表、支票、收據）乙節相符；設若美堅補習班於82 年度有盈餘，則上訴人於核對鄭啟城所提出之82年度損 益表明確記載流動負債合計為819萬1075元（見北調卷 第31頁）豈會未異議？並於83年5月6日與鄭啟城、劉樹 春簽訂該83年協議書時，另於該協議書之第4條後段以 手寫方式加註：「…八十三年度之收入優先於八十三年 七月五日前撥還虧欠乙方（指鄭啟城）總額之半數，另 於八十三年九月十五日前再還其餘半數。」等字樣，且 簽名確認？足證美堅補習班於82年度確實已無盈餘，並 由鄭啟城代墊款項，上訴人才會於83年協議書第4條後 段同意加註，以83年度之收入優先於83年7月5日前撥還 虧欠鄭啟城前開墊款總額之半數，另於83年9月15日前 再還其餘半數之協議約定。
⑵、又蘇正育於82年、83年並非美堅補習班之實際經營人，
僅為該補習班之登記負責人乙節，固為兩造所不爭執， 但因蘇正育於82年、83年仍登記為該補習班之負責人， 遭財政部台北市國稅局（下稱台北市國稅局）核定其82 年度綜合所得稅，源自美堅補習班所得額為1604萬2287 元，蘇正育應補繳所得稅額611萬6595元，並更正罰鍰 為107萬9000元；83年度綜合所得稅經核定源自於美堅 補習班之所得為1886萬0643元，蘇正育應補繳所得稅額 732萬1687元；經蘇正育分別以台北國稅局將源自於美 堅補習班之租金支出、伙食費、水電費、燃料費、修繕 費、廣告費及退費部分，均列入其個人綜合所得並課以 綜合所得稅，聲明不服為由，各自提起行政訴訟，分別 經台北高等行政法院以蘇正育無法舉證證明，台北市國 稅局就其提出書證剔除後，以核定稅額有無不法為由， 各判決駁回其訴確定等情，固有卷附台北高等行政法院 90年度訴字第6387號判決、同院94年度訴字第01084號 判決可參（見北調卷第21至28頁）；然觀諸前開判決意 旨，台北市國稅局僅係依美堅補習班提出之書據予以形 式上審查，應否納入稅額之課徵範疇，以核定蘇正育應 繳納綜合所得稅額之多寡，並未涉及美堅補習班實際經 營而生之盈虧事項判斷，自難僅憑前開判決分別以台北 市國稅局於82年度核定蘇正育源自於美堅補習班所得為 1604萬2287元，扣除其他所得977萬0464元；83年度核 定蘇正育源自於美堅補習班所得為1886萬0643元，扣除 其他所得893萬6067元後作為課徵蘇正育82年、83年之 稅額基準，並無不當為由，即可謂美堅補習班82年度、 83年度之各別盈餘至少為627萬1823元（計算式：000 0000000000000＝0000000）、992萬4576元（計算式： 0000000000000000＝0000000）。 ⑶、況如前所述，美堅補習班於82年度確實已無盈餘，否則 上訴人豈會於另行簽訂之83年協議書第4條加註，以83 年度收入優先於83年7月5日前撥還虧欠鄭啟城總額之半 數，並於同年8月15日前再還其餘半數之可能？是以， 上訴人僅因台灣高等行政法院90年度訴字第6387號判決 以台北市國稅局於82年度核定蘇正育源自於美堅補習班 所得為1604萬2287元，扣除其他所得977萬0464元後， 作為課徵蘇正育綜合所得稅之稅額基準，並無不當為由 ，即謂美堅補習班82年度盈餘至少為627萬1823元云云 ，並無可採。
⑷、另依83年度協議書第1條約定，美堅補習班由劉樹春負 責經營並定期每季將資產負債表知會上訴人、鄭啟城（
見北調卷第13頁）；且依協議書第9條約定，本約定追 溯自83年1月1日起以觀，益證美堅補習班82年度因無盈 餘且發生虧損（此由鄭啟城代墊前開款項達1714萬3481 元即明），上訴人、鄭啟城、劉樹春乃再簽訂83年協議 書，將美堅補習班負責經營人由鄭啟城（見北調卷第12 頁82年1月協議書第1條約定），變更為劉樹春，足見美 堅補習班自83年協議書簽訂之日起，該補習班即已變更 負責經營者為劉樹春。雖劉樹春於原審證述其於83年5 月間至美堅補習班任職，僅負責教學行政工作，實際經 營者仍為鄭啟城云云（見原審卷第87頁反面至第88頁） ，核與83年協議書第1條約定該補習班由劉樹春負責經 營已有不符，且上訴人、劉樹春依該協議書第2條約定 既各有40％、20％之出資額（見北調卷第13頁），豈會 於美堅補習班經營已屬虧損之情形下，任由鄭啟城未依 約移轉經營權並繼續負責經營？況若上訴人仍同意由鄭 啟城繼續經營，則上訴人又何需於83年5月6日邀集鄭啟 城、劉樹春另簽訂83年協議書？並約定經營者變更為劉 樹春？由此可證，美堅補習班自83年協議書簽訂後，其 實際經營負責之人應為劉樹春，並非鄭啟城、或吳碧芳 已明。故上訴人主張鄭啟城、吳碧芳於83年間係美堅補 習班之實際負責人云云，並無足採。
⑸、是以，美堅補習班自83年協議書簽訂之後，即已變更實 際經營者為劉樹春，則該補習班有無盈餘自應由劉樹春 向上訴人、鄭啟城報告，而上訴人捨此未向劉樹春主張 ，卻轉而指摘美堅補習班於83年由鄭啟城負責經營，並 將盈餘款項存入吳碧芳、吳玲嫦之帳戶云云，要與事實 不符，並無可取。雖上訴人提出卷附美堅補習班83年12 月31日損益表內有鄭啟城簽章，並載明「依據會計室資 料提供」等字樣（見北調卷第32頁），然如前所陳，美 堅補習班既已自83年協議書簽訂之後，即變更實際經營 負責者為劉樹春，縱鄭啟城於前開83年12月31日損益表 簽章，仍不足以證明美堅補習班自83年協議書簽訂後仍 由鄭啟城繼續負責實際經營之情事。況依該83年12月3 日損益表記載，美堅補習班於83年度之流動負債1117萬 1269元，扣除相關收入，負債達623萬0781元，本期虧 損為258萬5166元乙節，而上訴人亦不爭執該損益表為 真正（見原審卷第87頁反面），堪認美堅補習班於83年 度顯未有盈餘至明。
⑹、依上說明，上訴人以台北高等行政法院90年度訴字第63 87號判決、94年度訴字第01084號判決為證，主張上訴
人主張美堅補習班於82年度、83年度有盈餘云云，並無 可取。
⒊上訴人又主張：鄭啟城將美堅補習班82年、83年度之收入金 額存入吳碧芳、吳玲嫦之帳戶內，足見美堅補習班82年、83 年度有盈餘云云，固據提出美堅補習班82年12月31日、83年 12月31日資產負債表為證（見北調卷第31至32頁）。惟查： ⑴、依82年1月協議書第1條：「由乙方（指鄭啟城）全權經 營並定期每月損益表及每季資產負債表會知甲方（指上 訴人）」、第3條：「每年年底作為財務結算基準日， 第一次結算日為82年12月31日。」（見北調卷第12頁） 約定以觀，可知依該協議書之約定，美堅補習班由鄭啟 城全權經營，並定期每月損益表及每季資產負債表會知 上訴人；另於每年年底作為財務結算基準日，第一次結 算日則為82年12月31日。準此，上訴人對於鄭啟城所交 付之美堅補習班82年12月31日損益表（見北調卷第31頁 ）中，資產部分所列之存入吳碧芳、吳玲嫦帳戶內之金 額，暨負債淨值部分所列之支出金額，應屬同意，否則 上訴人豈會對於鄭啟城將美堅補習班資產存入予該補習 班並無淵源之吳玲嫦帳戶內，而未向鄭啟城表示異議？ 又若鄭啟城欲掩飾經營美堅補習班尚有盈餘乙事，而將 收入款項匯入吳碧芳、吳玲嫦之帳戶內，怎會自行將前 開匯入吳碧芳、吳玲嫦帳戶內之款項，明確記載於82年 12月31日損益表內，以供上訴人核對？足證鄭啟城將前 開美堅補習班資產收入款項匯入吳碧芳、吳玲嫦帳戶內 ，自屬經上訴人同意。況若上訴人對於前開82年度損益 表中列載事項未表同意，則上訴人豈會於83年5月6日與 鄭啟城、劉樹春，就美堅補習班之投資經營事項，另再 簽訂83年度協議書？並於該協議書第5條約定：「款項 收入專款專用，印鑑共管之。帳號：私立美堅中英文短 期補習班（指美堅補習班）、土銀石門分行乙存戶及吳 碧芳土銀甲存戶。」（見北調卷第13頁）？準此，益證 鄭啟城將前開美堅補習班資產收入款項匯入吳碧芳、吳 玲嫦帳戶內，業經上訴人同意，且上訴人對於前開82年 度損益表記載之資產、負債淨值等事項，均無異議且同 意甚明。
⑵、又依83年協議書第5條約定：「款項收入專款專用，印 鑑共管之。帳號：私立美堅中英文短期補習班（指美堅 補習班）、土銀石門分行乙存戶及吳碧芳土銀甲存戶。 」（見北調卷第13頁）以觀，可見吳碧芳土銀甲存戶係 上訴人、鄭啟城、劉樹春三人合意，經吳碧芳同意，借
用吳碧芳名義開立帳戶，作為美堅補習班收入及往來款 項之用之專屬帳戶。準此，美堅補習班83年12月31日損 益表（見北調卷第32頁）中，列載資產收入款項存入吳 碧芳帳戶內，顯係依83年度協議書第5條約定而來；另 83年12月31日損益表資產收入記載「存款吳玲嫦000000 0」元部分，核與82年12月31日損益表記載存款金額相 同（見北調卷第31至32頁），足認吳玲嫦存款部分於83 年度並未有變動，與82年度存入款項為同一筆款項；承 前所述，上訴人既同意鄭啟將美堅補習班資產收入款項 吳玲嫦部分，並對於鄭啟城交付之82年度損益表並未異 議，則83年度損益表就此同一筆款項自無再行異議之理 。
⑶、依上說明，上訴人既對於鄭啟城交付之82年及83年損益 表均無異議且同意，則依前開損益表所示，美堅補習班 虧損各為235萬5322元、258萬5166元（見北調卷第31至 32頁），堪認上訴人對於美堅補習班82年、83年僅有虧 損並無盈餘乙事，顯無異議至明。故上訴人以鄭啟城將 美堅補習班82年、83年度之收入金額存入吳碧芳、吳玲 嫦之帳戶內為由，主張美堅補習班82年、83年度有盈餘 云云，仍無可採。
⒋綜上，上訴人既無法證明美堅補習班於82年、83年度有盈餘 乙事，則上訴人主張美堅補習班於82年、83年度各有盈餘至 少627萬1823元、992萬4576元云云，委無可取。㈡、上訴人依82年1月、83年協議書請求被上訴人給付盈餘是否 有據？
如前所陳，上訴人既無法舉證證明美堅補習班82年度、83年 度有盈餘乙事，則上訴人依82年度1月、83年協議書主張被 上訴人應給付其82年度、83年度美堅補習班之盈餘545萬439 4元云云，核屬無據。
㈢、上訴人請求給付盈餘金額以若干為當？
承前所言，上訴人既無法證明美堅補習班於82年、83年度有 盈餘乙事，則上訴人依82年1月協議書、83年協議書、讓渡 聲明書、合夥契約、委任契約等法律關係，請求被上訴人應 給付其美堅補習班82年、83年度之盈餘計545萬4394元，核 屬無據，應予駁回。
五、從而，上訴人依82年1月協議書第2條第1項、83年協議書第4 條、讓渡聲明書、民法第541條、第680條準用或類推適用第 539條等規定，求為命被上訴人應給付其545萬4394元，及加 計自起訴狀繕本送達翌日即97年12月23日起算至清償日止之 法定遲延利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦
失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回 其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 賴劍毅
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
書記官 王秀雲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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