臺灣高等法院刑事判決 99年度金上訴字第58號
上 訴 人
即 被 告 楊秋樺
選任辯護人 楊思勤律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣士林地方法院99年度金
訴字第3號，中華民國99年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署99年度偵字第4342號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊秋樺共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，扣案如附表一所示帳冊均沒收。
事 實
一、楊秋樺於民國91年間在臺北市○○區○○街結識從事臨時清 潔工作之張翠芳（經原審法院以96年度易字第1944號判處有 期徒刑3年4月，案經提起第二審上訴後，由本院以98年上訴 字3974號判決上訴駁回，現上訴於最高法院，以下簡稱「本 件前案」），其2人共同意圖為自己不法之所有，基於以詐 欺取財為常業之犯意聯絡，實際上並無真正返還本金或給付 相當或高於本金之意思，利用經濟犯罪上所稱「龐氏騙局（ Ponzi scheme）」之詐欺取財模式，即以事實上並不存在之 投資計畫，許諾投資者將在短期內獲得高額利潤回報，而將 新投資者所交付金錢作為快速盈利給付予前期投資者，由於 前期投資者表面上有豐厚獲利，可誘使更多被害人陷於錯誤 加入投資，但除上開新進投資者所交付金錢外，實際上別無 其他真正營業獲利之資金來源，而於同年5月間起至92年9月 間止，在臺北市○○區○○街103巷8號之7不知情之賴國傳 經營之汽車修理廠旁倉庫，以形式上發放與原本顯不相當之 紅利為誘，並由楊秋樺負責記帳及從事所謂紅利款項之發放 ，而共同向吳麗梅、賴繼炮、楊燕、丁徐秀蘭、賴國傳、李 純慧（原名李褰）、張楊秋美及其他親友或輾轉知悉此事之 人詐稱其等從事水果進口生意，以貨櫃自國外載運水果進口 ，販售至國內各大賣場，利潤可期，投資及結算獲利方式以 新臺幣（下同）20萬元為1單位，15日為1期，每期每單位可 領取與投資成本顯不相當之利息即紅利1萬5千元，紅利若不 領取亦可計入投資額，出資及發放紅利則均以現金為之，致 使吳麗梅、賴繼炮、楊燕、丁徐秀蘭、賴國傳、李純慧、張 楊秋美及除其等以外之附表二至四所示人名欄所載被害人誤 信為真，認有厚利可圖，而陷於錯誤，接續分別交付現金（ 如附表二至四所示），並由楊秋樺將收支情形登錄於附表一
所示之黃色、紅色及藍色帳冊（款項收入整理如附表二至四 所示），而詐欺所得款項則交張翠芳支配管理，其等即共同 反覆以詐欺取財為業，並恃以維生。而由於張翠芳、楊秋樺 根本未進行所謂水果進口販賣，本無任何營業收入來源，又 無新資金投入，在無法繼續發放紅利為誘後，張翠芳於92年 9 月間避不見面，吳麗梅等人最後非但未取得所謂紅利，本 金部分亦無從要求返還，向臺灣士林地方法院檢察署檢察官 告發張翠芳，於張翠芳所涉本件前案經臺灣士林地方法院及 本院審理判決後，由臺灣高等法院檢察署檢察官就楊秋樺上 開犯行部分函送臺灣士林地方法院檢察署偵辦，並扣得楊秋 樺所有供犯罪所用如附表一所示黃色、紅色及藍色帳冊各1 本及與本案犯罪無關之咖啡色帳冊1本，乃查出前情。二、案經臺灣高等法院檢察署檢察長函送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意； 刑事訴訟法第159條之1、第159條之5分別定有明文。二、本件檢察官、上訴人即被告楊秋樺及其辯護人，對於本院判 決所引之被告以外之人於審判外之陳述之證據能力，被告於 本院審理中僅爭執證人陳述之真實性，於本院100年1月24日 準備程序、100年4月6日審理期日，就上開證據之證據能力 ，均表示無意見（見本院100年1月24日準備程序筆錄第2頁 、100年4月6日審判程序筆錄第2頁），迄於言詞辯論終結前 ，亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成之環境情況，無外 力施壓干擾，亦無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認 該等證據具有證據能力。
三、又刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依 法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175條規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人 、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以 證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分 為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應
依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結， 其陳述始符合158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非 以證人身分傳喚而以共犯、被告身分傳喚到庭為訊問時，其 身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其 具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言 。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳 述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 如符合傳聞例外之要件，仍非不得為證據，有最高法院97年 度臺上字第1373號判決意旨可憑。本件共犯張翠芳於檢察官 偵訊時係以被告身分而為供述，揆諸前揭說明，不能以刑事 訴訟法第158條之3規定而排除其陳述之證據能力，而被告及 其辯護人對於張翠芳於審判外之陳述之證據能力並未爭執， 已如前所述，從而本件判決所引之張翠芳於檢察官面前所為 陳述，係有證據能力，特予說明。
貳、事實認定所憑證據及得心證之理由
一、訊據被告矢口否認有共同參與本件常業詐欺取財犯行，辯稱 ：我係借錢給張翠芳做生意，我沒有邀人投資張翠芳進口水 果生意之事，我沒有幫忙張翠芳記帳、收錢及發放紅利。張 翠芳已供稱她自己有請3、4位會計人員記帳，卷附帳冊並無 被告簽名之筆跡，亦無收款人等簽名，不足認被告有參與收 受款項之行為。至於本件被害人究竟有無收到其等所謂紅利 ，並不明確，其等所交付投資款項均為張翠芳本人親自收受 。而被告本身亦為被害人，當時誤信張翠芳稱投資水果進口 生意利潤佳乃投資3百萬元，嗣又向親友借款1千萬元再行投 資，被告為保障個人及親友投資權益利潤乃製作個人帳目。 本件相關被害人於92年8月，在張翠芳避不見面後，查知受 張翠芳詐騙，於93年5月尋獲張翠芳後，僅要求張翠芳簽立 債務清償協議書及本票，其等並未對被告提出告訴，足認被 告未參與犯罪，不得以張翠芳之不實供述，以及被告私人記 帳之帳冊而遽認被告有本件常業詐欺犯行云云。二、本院查：
（一）本件共犯張翠芳於本件前案起訴後，在第一審及二審法院 審理中雖對於所詢問事項均不言語，於本案經原審傳喚到 庭作證，仍無正當理由而不為陳述，惟其於95年3月5日、 95年2月22日、95年7月12日本件前案承辦檢察官訊問之時 ，業以被告身分供稱：楊秋樺與我一起做水果生意，當時 楊秋樺是負責出錢，我負責經營，由楊秋樺去找人借錢來 投資，我並未出面邀請被害人等出錢，我於取得資金後會 分紅給楊秋樺，當時錢都是楊秋樺交給我，約定每半個月 結帳一次，有賺的話我會拿營利所得一至二成給楊秋樺，
利息錢都是交給楊秋樺，利息是每20萬半個月就要付1萬5 千元，再由楊秋樺分配予被害人等，是楊秋樺自己去找下 線，當時帳都是楊秋樺記的等語（見臺灣士林地方法院檢 察署96年度調偵字第40號偵查卷第11至14頁、同署95年度 偵緝字第227號偵查卷第17至18、54至58頁）。故張翠芳 業於本件前案之偵查程序明確供稱本件關於募集資金、收 受款項及登錄帳冊之事，均係透過被告為之。徵諸本件前 案案發後，張翠芳與被害人丁徐秀蘭等人曾洽談返還款項 之事，張翠芳於該次對話中對於收受款項乙節並不否認， 且向丁徐秀蘭等人表明要待其與所謂貿易商、行口之人處 理妥當，始能歸還其等所投資款項等語，有該次對話之錄 音光碟之對話譯文可佐（見同上第40號卷偵查卷第48至62 頁）。而被害人楊燕、張楊秋美分別為被告之姑姑、姊姊 ，被害人吳麗梅、賴繼炮、丁徐秀蘭、賴國傳、李純慧則 為被告之友人，其等均因被告之介紹或輾轉知悉張翠芳係 從事所謂進口水果行口之投資生意，利潤很好，每投資20 萬元，15日即可領取紅利1萬5千元，投資及紅利之領取均 以現金為之，而陸續於91年5月間起至92年9月止陸續投入 資金，所謂紅利計算係以20萬元為1單位，15日為1期，每 期每單位可領取與投資成本顯不相當之利息即1萬5千元， 而其等會將所領得之紅利轉為本金再繼續投資，第一次交 付本金、領取紅利部分是由被告去家中拿取、交付；部分 款項及之後，是到臺北市○○區○○街103巷8號之7賴國 傳經營之汽車修理廠旁倉庫內由被告分紅利，本金亦是交 給被告，被告再全數交給到場之張翠芳，被告並負責記帳 等情，分別據吳麗梅、賴繼炮、楊燕、丁徐秀蘭、賴國傳 、李純慧、張楊秋美各於本件前案偵查中及原審審理中， 吳麗梅、賴繼炮、楊燕、賴國傳、李純慧、張楊秋美、張 光國等人於原審證述明確（見同上第40號偵查卷第14頁、 原審法院96年度易字第1944號卷一第167至182、184至187 、196至199、211、224至226、258至261頁、原審法院99 年度金訴字第3號卷第98至117、132至178頁）。被告於本 件前案中亦供稱其曾為張翠芳收取款項、發放紅利等情大 致相符（見同上第227號偵查卷第30、31頁、同上原審法 院第1944號卷二第68頁），並有賴繼炮、吳麗梅、丁徐秀 蘭、賴國傳、李純慧、張楊秋美等人於本件前案所提出其 等領取款項之帳戶交易明細表在卷供參（見同上第227號 偵查卷第94至149頁、同上第40號偵查卷第81頁），張翠 芳、吳麗梅、賴繼炮、楊燕、丁徐秀蘭、賴國傳、李純慧 、張楊秋美、張光國等人之陳述，自非虛妄，而足憑採。
（二）本件如附表一所示之扣案帳冊，經原審依職權調閱並影印 附卷，被告於本件前案原審審理時，已當庭確認並供稱： 其中扣案黃色帳冊（帳目見附表二）係張翠芳交付予我記 帳，其他3本則是我為了記帳而自己購買，張翠芳會從中 扣除購買帳冊之款項給我，帳冊中所記載「丁太太」是指 在臺北市○○區○○街103巷8號之7汽車修理廠旁理髮店 的太太，大概60幾歲，住在木柵，應是丁徐秀蘭；「寶蓮 」是楊燕；「秋美」是張楊秋美；「炮」是賴繼炮夫妻； 「傳」、「賴」是賴國傳；「蔡」是賴國傳修車廠朋友， 蔡的太太大約40幾歲，住在基隆路加油站後面，先前開庭 時曾經幾次在庭外看過蔡的太太，應是李純慧等情（見同 上原審法院第1944號卷二第60至65、69頁）。經彙整扣案 帳冊及各該被害人於本件前案中所陳報之其等各交付投資 款項數額（見同上第40號偵查卷第68至78頁），核對結果 如下：
１、賴繼炮與吳麗梅部分：
91年9月3日領取20萬元（見同上第40號偵查卷第67頁）與附 表二所示帳目（黃色帳冊部分）內（第18頁）記載「9/4吳 麗梅20萬」、91年11月26日領取20萬元（見同上第40號偵查 卷第67頁）與附表二帳目內（第18頁）記載「11/27炮20萬 」、91年12月26日領取20萬元（見同上第40號偵查卷第67頁 ）與附表二所示帳目內（第47頁）記載「12/27炮20萬」、 92年1月30日領取20萬元（見同上第40號偵查卷第70頁）與 附表二所示帳目內（第47頁）記載「1/31炮20萬」、92年2 月13日領取40萬元（見同上第40號偵查卷第70頁）與附表二 所示帳目內（第47頁）記載「2/14炮40萬」、92年2月27日 領取100萬元（見同上第40號偵查卷第70頁）與附表二所示 帳目內（第47頁）記載「2/28炮100萬」；92年3月14日領取 20萬元（見同上第40號偵查卷第70頁）與附表三所示帳目（ 紅色帳冊部分）內（第33頁）記載「3/15炮20萬」、92年3 月28日領取420萬元（見同上第40號偵查卷第70頁）與附表 三所示帳目內（第33頁）記載「3/29炮420萬」、92年3月31 日領取40萬元（見同上第40號偵查卷第70頁）與附表三所示 帳目內（第33頁）記載「4/1炮40萬」、92年4月7日領取140 萬元（見同上第40號偵查卷第70頁）與附表三所示帳目內（ 第33頁）記載「4/8炮140萬」、92年4月25日領取200萬元（ 見同上第40號偵查卷第70頁）與附表三所示帳目內（第34頁 ）記載「4/26炮200萬」、92年5月7日領取100萬元（見同上 第40號偵查卷第70頁）與附表三所示帳目內（第34頁）記載 「5/7、8炮100萬」、92年7月2日領取100萬元（見同上第40
號偵查卷第70頁）與附表三所示帳目內（第34頁）記載「7/ 3炮100萬」、91年9月5日領取120萬元（見同上第40號偵查 卷第67頁）與附表三所示帳目內（第35頁）記載「9/6炮120 萬」、91年12月3日領取40萬元（見同上第40號偵查卷第67 頁）與附表三所示帳目內（第35頁）記載「12/4炮40萬」； 92年7月23日領取100萬元（見同上第40號偵查卷第70頁）與 附表四所示帳目（藍色帳冊部分）內（第16頁）記載「7/24 炮100萬」、92年8月1日交付200萬元（見同上第40號偵查卷 第70頁）與附表四所示帳冊內（第23頁）記載「8/2炮200萬 」、92年8月15日領取200萬元（見同上第40號偵查卷第70頁 ）與附表四所示帳冊（藍色帳冊）內（第30頁）記載「8/16 炮200萬」內容相符。
２、丁徐秀蘭部分：
於92年1月23日交付80萬元（見同上第40號偵查卷第73頁） 與附表二所示帳目內（第42頁）記載「1/23丁太太80萬」、 92年2月25日交付100萬元（見同上第40號偵查卷第73頁）與 附表二所示帳目內（第43頁）記載「2/25丁太太100萬」、 91年12月5日交付100萬元（見同上第40號偵查卷第69頁）與 附表三所示帳目內（第3頁）記載「12/5丁太太100萬」、91 年8月19日領取100萬元（見同上第40號偵查卷第69頁）與附 表三所示帳目內（第3頁）記載「8/20丁太太100萬」、91年 7月29日領取100萬元（見同上第40號偵查卷第69頁）與附表 三所示帳目內（第5頁）記載「7/30丁太太100萬」、91年10 月2日領取100萬元（見同上第40號偵查卷第69頁）與附表三 所示帳目內（第6頁）記載「10/3丁太太100萬」、91年12月 24日交付50萬元（見同上第40號偵查卷第69頁）與附表三所 示帳目內（第6頁）記載「12/24丁太太50萬」、92年7月3日 交付100萬元（見同上第40號偵查卷第73頁）與附表三所示 帳目內（第9頁）記載「7/3丁太太100萬」；92年6月26日交 付100萬元（見同上第40號偵查卷第73頁）與附表四所示帳 目內（第5頁）記載「6/26丁太太100萬」、92年7月12日交 付100萬元（見同上第40號偵查卷第73頁）與附表四所示帳 目內（第11頁）記載「7/12丁太太100萬」、92年8月6日交 付100萬元（見同上第40號偵查卷第73頁）與附表四所示帳 目內（第24頁）記載「8/6丁太太100萬」、92年8月17日交 付100萬元（見同上第40號偵查卷第73頁）與附表四帳目第 31頁記載「8/17丁太太100萬」內容相符。３、賴國傳部分：
於91年6月21日領取20萬元（見同上第40號偵查卷第68頁） 與附表三所示帳目內（第9頁）記載「6/21阿傳20萬」；92
年1月21日交付100萬元（見同上第40號偵查卷第71頁）與附 表三所示帳冊內（第28頁）記載「1/21阿傳100萬」；92年7 月4日交付30萬元（見同上第40號偵查卷第71頁）與附表四 所示帳目內（第8頁）記載「7/4傳30萬」內容相符。４、李純慧部分：
於91年9月20日領取50萬元（見同上第40號偵查卷第68頁） 與附表四所示帳目內（第12頁）記載「9/20蔡50萬」；91年 10月18日領取30萬元（見同上第40號偵查卷第68頁）與附表 三所示帳目內（第12頁）記載「10/18蔡30萬」；91年10月 23日領取30萬元（見同上第40號偵查卷第68頁）與附表三所 示帳目內（第12頁）記載「10/23蔡30萬」；91年10月31日 領取30萬元（見同上第40號偵查卷第68頁）與附表三所示帳 目內（第30頁）記載「10/31蔡30萬」；91年11月9日領取60 萬元（見同上第40號偵查卷第68頁）與附表二所示帳目內（ 第12頁）記載「11/9蔡60萬」；91年11月14日領取50萬元（ 見同上第40號偵查卷第68頁）與附表二所示帳目內（第12頁 ）記載「11/14蔡50萬」；91年11月16日交付20萬元（見同 上第40號偵查卷第68頁）與附表二所示帳目內（第12頁）記 載「11/16蔡20萬」；91年11月19日領取50萬元（見同上第 40號偵查卷第68頁）與附表二所示帳目內（第34頁）記載「 11/19蔡50萬」；91年11月30日領取30萬元（見同上第40號 偵查卷第68頁）與附表二所示帳目內（第34頁）記載「11/3 0蔡30萬」；91年12月3日交付10萬元（見同上第40號偵查卷 第68頁）與附表二所示帳目內（第34頁）記載「12/3蔡10萬 」；91年12月26日交付60萬元（見同上第40號偵查卷第68頁 ）與附表二所示帳目內（第34頁）記載「12/26蔡60萬」； 91年12月31日領取20萬元（見同上第40號偵查卷第68頁）與 附表三所示帳目內（第32頁）記載「12/31蔡20萬」；92年1 月25日領取40萬元與附表二所示帳目（第34頁）記載「1/25 蔡40萬」；92年2月8日交付30萬元與附表二所示帳目內（第 48頁）記載「2/8蔡30萬」；92年2月15日交付20萬元（見同 上第40號偵查卷第70頁）與附表二所示帳目內（第48頁）記 載「2/15蔡20萬」；92年2月23日交付20萬元（見同上第40 號偵查卷第70頁）與附表二所示帳目內（第48頁）記載「2/ 23蔡32萬」；92年3月1日交付20萬元（見同上第40號偵查卷 第70頁）與附表二所示帳目內（第49頁）記載「3/1蔡20萬 」；92年3月10日交付10萬元（見同上第40號偵查卷第70頁 ）與附表三所示帳目內（第28頁）記載「3/10蔡10萬」；92 年3月15日交付20萬元（見同上第40號偵查卷第70頁）與附 表三所示帳目內（第28頁）記載「3/15蔡20萬」；92年3月
21日交付20萬元（見同上第40號偵查卷第70頁）與附表三所 示帳目內（第28頁）記載「3/21蔡20萬」；92年5月21日領 取50萬元（見同上第40號偵查卷第70頁）與附表三所示帳目 內（第29頁）記載「5/21蔡50萬」；92年5月24日領取20萬 元（見同上第40號偵查卷第70頁）與附表三所示帳目內（第 29頁）記載「5/24蔡20萬」；92年6月2日交付40萬元（見同 上第40號偵查卷第70頁）與附表三所示帳目內（第29頁）記 載「6/2蔡40萬」；92年6月7日領取100萬元（見同上第40號 偵查卷第70頁）與附表三所示帳目內（第31頁）記載「6/7 蔡100萬」；92年6月18日領取100萬元（見同上第40號偵查 卷第71頁）與附表二所示帳目內（第9頁）記載「6/18蔡100 萬」；92年6月24日領取100萬元（見同上第40號偵查卷第71 頁）與附表四所示帳目內（第3頁）記載「6/24蔡100萬」； 92年7月4日交付20萬元（見同上第40號偵查卷第71頁）與附 表二所示帳目內（第8頁）記載「7/4蔡20萬」；92年7月16 日領取100萬元（見同上第40號偵查卷第71頁）與附表三所 示帳目內（第31頁）記載「7/16蔡100萬」；92年8月1日領 取300萬元（第40號偵查卷第71頁）與附表四所示帳目內（ 第22頁）記載「8/1蔡300萬」；92年8月13日交付100萬元（ 見同上第40號偵查卷第71頁）與附表四所示帳目內（第27頁 ）記載「8/13蔡100萬」；92年8月23日交付40萬元（見同上 第40號偵查卷第71頁）與附表目所示帳冊內（第33頁）記載 「8/23蔡40萬」；92年8月29日領取100萬元（見同上第40號 偵查卷第71頁）與附表四所示帳目內（第36頁）記載「8/29 蔡100萬」；92年9月1日交付100萬元（第40號偵查卷第71頁 ）與附表四所示帳目內（第36頁）記載「9/1蔡100萬」；92 年9月3日領取30萬元（見同上第40號偵查卷第71頁）與附表 四所示帳目內（第43頁）記載「9/3蔡30萬」，內容均相符 。
５、張楊秋美部分：
於92年9月3日領取100萬元（見同上第40號偵查卷第72頁） 與附表二所示帳目（第16頁）記載「9/3秋美100萬」內容相 符。
６、至楊燕部分，因未能詳述歷次領取或交付款項之確切日期， 尚無從與附表一所示上開帳冊核對。然依賴繼炮、吳麗梅、 丁徐秀蘭、賴國傳、李純慧、張楊秋美、楊燕等人前開證述 ，其等所謂投資方式除以自己之款項交付外，其間亦以應領 取之紅利添加款項後再行投入，是除前開各筆金額外，其餘 款項雖未能有相應之金額、日期記載，然此或因係應領取之 紅利再行投資、或另行添加款項後再行投資，然均不影響其
等證述確有將所謂投資款項金額先交付被告，再由被告轉交 張翠芳等情之可信度。況被告亦於本件前案審理中曾證稱： 張翠芳找我叫投資人籌錢，投資人將錢拿來，清點過後，被 告要我記下來，我是大概記的，被告說她有請3位會計；若 投資人拿到紅利再投資，就另外寫一筆，帳冊所載的錢確實 為投資人有交錢才會記載等語（見同上原審法院第1944號卷 二第68至69頁）。故而，以丁徐秀蘭、賴繼炮、吳麗梅、賴 國傳、李純慧、張楊秋美、楊燕等人之證述，佐以附表二至 四所示帳目記載勾稽結果、參諸前述錄音光碟譯文（見同上 第40號偵查卷第48至62頁），及張翠芳於本件前案偵查時之 供述，堪認被告確有從中經手被害人所交付之所謂投資款項 並予登帳，被告辯稱本件帳冊無被告筆跡，復無被告及被害 人簽名，不足認被告確實收受款項云云，尚非可採。（三）關於本件所謂投資之名目及款項經手處理過程，賴繼炮於 原審證稱：被告跟我收錢投資水果生意，說她與張翠芳2 人合夥一起做水果生意需要資金，被告有介紹張翠芳，說 是她的股東，在修理廠交錢時張翠芳也說與被告是股東， 由張翠芳負責跑外務，去接洽大賣廠，被告是會計兼負責 籌措資金等語（見同上原審金訴字卷第98至103頁）；吳 麗梅於原審證稱：一開始被告說由被告負責找資金，張翠 芳負責幕後進出口水果生意找大賣場，每次都是被告打電 話來說缺少資金，要我投資，被告就來收錢，投資金額都 交給被告，現場有用點鈔機點清後，有看到被告在記帳， 被告會把數字記上去，每次叫我再增加投資時及該次紅利 可以發放多少、需要再湊多少錢等事情，都是被告來說的 等語（見同上原審金訴字卷第133至140頁）；賴國傳於原 審證稱：每次投資款項都是交給被告，錢被告收好後都交 由張翠芳收走等語（見同上原審金訴字卷第142至143頁） ；李純慧於原審證稱：被告說自己跟張翠芳在做投資水果 生意，被告在信安街那邊算錢，算好後錢由張翠芳拿走， 紅利都是張翠芳拿來由被告發放給我們，投資方式及發放 紅利方式一開始都是聽被告說的，被告負責發錢、收錢、 記帳，記帳是記關於誰給被告多少錢、被告發給誰多少錢 ，我剛開始不認識張翠芳，是被告跟張翠芳他們說她們做 生意，由張翠芳去招攬生意，錢的部分由被告管，被告負 責收錢記帳後交給張翠芳等語（見同上原審金訴字卷第15 2至158頁）；張楊秋美於原審證稱：我將投資的錢交給被 告，被告就把錢交給張翠芳，紅利是由被告發的，被告有 紀錄我們投資多少錢等語（見同上原審金訴字卷第164至1 68頁）；張楊秋美之配偶張光國於原審證稱：我太太將錢
拿去賴國傳修車廠旁邊倉庫，交給被告，被告再將錢交給 張翠芳等語（見同上原審金訴字卷第173頁），楊燕於原 審審理時證稱：被告在信安街倉庫那邊負責算錢幫忙張翠 芳，張翠芳在那邊等，我錢交給被告清點後，被告將錢交 給張翠芳拿走等語（見同上原審金訴字卷第110至114頁參 照）。可知被告對於張翠芳以約定給付高額紅利誘使被害 人交付所謂投資資金情事，非僅知之甚詳，被告甚至主動 以發放紅利基準告知其親友等人以招攬其等加入投資，且 被告就吸收資金行為，亦負責收受款項、紀錄帳本、催促 投資人繼續出資，而與張翠芳有上開分工執掌之共同參與 詐欺行為態樣，被告辯稱其僅單純為被害人，並非與張翠 芳共同以發放與原本顯不相當之高額紅利為誘而詐取資金 云云，不足採信。
（四）另就本件所謂投資之款項流向及投資人最終有無所謂紅利 所得，賴繼炮於原審證稱：一個月發好幾次紅利，都是被 告發放的，我有登記並計算拿到的紅利，有時紅利拿到隔 天被告又說需要資金，我就再將前面拿到的紅利投資下去 等語（見同上原審金訴字卷第103至105頁）；吳麗梅於原 審證稱：從91年9月開始約每半月可以領到1萬5千元紅利 ，到92年9月前紅利發放都正常，紅利都是被告發放的， 投資日給付紅利的時間一到，被告就會拿現金紅利給我們 ，一開始的時候被告把紅利送到我家，都有按時送來，隔 天被告有需要資金時，我就把紅利還有自己的錢湊成一筆 ，再投資等語（見同上原審金訴字卷第133至139頁）；賴 國傳於原審證稱：有拿到紅利，是由張翠芳拿給被告，被 告再拿給我，但因為他們有欠多少錢，所以我們又把錢再 投資進去等語（見同上原審金訴字卷第142至143頁）；李 純慧於原審證稱：紅利都是張翠芳拿來信安街，再由被告 拿給我們，剛開始的時候很正常都有拿到紅利，紅利有拿 到手，但是有時候他說還需要資金，我就又投資下去了（ 見同上原審金訴字卷第152至154頁），張楊秋美於原審證 稱：紅利每半個月就可以領一次，我領了一年多的紅利， 有時紅利發下來，有時候有湊一湊拿進去投資等語（見同 上原審金訴字卷第165至171頁）；張光國於原審證稱：紅 利到92年9月就沒有了等語（見同上原審金訴字卷第176頁 ）；楊燕於原審證稱：投資有紅利，是被告發紅利給我， 張翠芳在現場，說錢不夠，我拿到紅利後又添加本金再把 資金投資進去拿給張翠芳等語（見同上原審金訴字卷第11 0至116頁）。而吳麗梅、賴繼炮、丁徐秀蘭、賴國傳、李 純慧、張楊秋美、楊燕等人均係被告之親友，或輾轉經由
被告親友知悉，亦據其等詳述在卷，吳麗梅並證以：因為 賴國傳和被告認識，透過賴國傳與被告認識，投資後才認 識被告等語（見同上原審法院第1944號卷一第177、182頁 ），賴國傳則證稱：被告問說有無鄰居要投資水果，1個 月可以領多少紅利等語（見同上原審法院第1944號卷一第 258頁）。而被告於本件前案審理時亦證稱：91年間依張 翠芳所說一股20萬、1個月領3萬，向朋友介紹投資被告水 果行；帳冊內容之記載都是她叫我找投資人籌錢，投資人 將錢拿來，我清點過後，記下來等語（見同上原審法院第 1944號卷一第273、286、287頁，同上原審法院第1944號 卷二第69頁），並有依附表一所示扣案帳冊所彙整出附表 二至四所示帳目可參。以張翠芳於前引偵查中之供述，堪 認本件係張翠芳經由被告找尋投資人，其對象除被告之親 友外，並有輾轉經由被告親友知悉者，此投資人除吳麗梅 、賴繼炮、丁徐秀蘭、賴國傳、李純慧、張楊秋美、楊燕 等人外，並有附表二至四所示各帳目上記載所示之其他人 ，且如前開賴國傳所述及被告自陳，張翠芳及被告所招募 投資之對象除被告自己親友外，並由該親友另輾轉介紹他 人投資，而質之被告及綜觀張翠芳之供述，其等就所收取 資金之最終流向，均無法交代，是被告及張翠芳實際上並 無返還本金或給付相當或高於本金」之意思，係以張翠芳 從事水果進口生意，利潤可期，若進行投資及結算獲利方 式以20萬元為1單位，15日為1期，每期每單位可領取與投 資成本顯不相當之利息即紅利1萬5千元，紅利若不領取亦 可計入投資額，乃致使吳麗梅、賴繼炮、楊燕、丁徐秀蘭 、賴國傳、李純慧、張楊秋美及其等以外之附表二至四帳 目所示其他被害人誤信為真，認有厚利可圖，故而除投入 原始本金外，亦一再以一時領得之所謂紅利進行投資，最 後導致血本無歸。吳麗梅固於本件前案審理時證稱：每次 拿現金回來都很正常，沒有發生差錯，一直領到92年最後 一筆款項交出去之前等詞（見同上原審法院第1944號卷一 第177、178頁），楊燕、張楊秋美亦證述：紅利拿回來就 再添上去湊整數投資，被告發紅利到92年8月最後一筆之 前紅利都很正常發等語（見同上原審法院第1944號卷一第 194、198、200、226頁），被告於本件前案審理中亦證述 ：「黃色帳冊（帳目如附表二所示）上記載「還本錢付清 」代表已經還給投資人，姓名劃掉代表已經結算，或者是 記到其他本去等語（見同上原審法院第1944號卷二第67至 68頁），故即以吳麗梅、楊燕、張楊秋美等人而言，其等 最後一無所得。揆諸最高法院86年度臺上字第7529號判決
「銀行法第125條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、 受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為 要件。所謂收受存款，依同法第五條之一規定，係指向不 特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或 給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款 項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸 收資金業務未經依法核准、許可為非法者始足成立違反非 銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項， 係基於不法原因如詐欺行為，因其並無返還本金或給付相 當或高於本金之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取 財物之方法而已，即非所謂之『收受存款』，應逕依詐欺 罪論處，無成立銀行法第125條第1項之罪之餘地」意旨， 被告及張翠芳實際上根本無任何投資計畫，無返還本金或 給付相當或高於本金之意思，其間縱有給付紅利之約定或 一時給付紅利，亦係對投資人允以高額紅利給付為誘而為 詐欺之方法，致使投資人誤以為真有高額利潤回報，而持 續將本金及所謂紅利投入，被害人縱然一度似有領得紅利 ，實際上為新投資者所投入之部分資金，而此手法即為所 謂經濟犯罪上所稱「龐氏騙局（Ponzi scheme）」之詐欺 取財模式，施詐者無返還本金或給付相當或高於本金之意 思，以事實上並不存在之投資計畫，許諾投資者將在短期 內獲得高額利潤回報，然後，將新投資者所交付金錢作為 快速盈利給付予最初投資者，由於前期投資者表面上獲利 豐厚，可誘使更多被害人陷於錯誤加入投資，但除開新投 資者所交付金錢外，別無其他真正營業獲利之資金來源， 即新投資者減少或停止投入金錢時，騙局即會崩潰。據此 ，被告與張翠芳共同意圖為自己不法所有，而對事實欄所 示被害人施用詐術，致使其等陷於錯誤，因而持續交付所 謂投資款項等情，堪以認定。
（五）又揆諸修正前刑法上所謂常業犯，本指反覆以同種類行為 為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多 寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼 有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年 度臺上字第510號判例意旨參照）。以被告與張翠芳對被 害人約定之給付高達週年百分之一百八十之紅利（每20萬 元，15日紅利1萬5千元即1月紅利為3萬元，1年之紅利即 36萬元，利率為36萬元除以20萬元等於百分之一百八十） ，且此行為長達1年餘，對象眾多，詐欺所得金額龐大， 被告與張翠芳係以繼續之意思而反覆實施此同種類行為為 目的之社會活動，縱其等另有其他收入來源或被告係將所
得款項交予張翠芳支配管理，亦已屬修正前刑法上所謂常 業詐欺之職業性犯罪型態無誤。
三、綜上所述，被告辯稱其自己亦為被害人，並未與張翠芳有共 同常業詐欺取財之犯意聯絡、行為分擔云云，均不足採。 本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月1日 施行，修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律」，此為新舊法適用之準據法。又按 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身 分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比 較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所 適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）， 爰分述如下：
（一）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金 ：1元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5款規定：「 罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」修正後刑 法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，