臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2443號
上 訴 人
即 被 告 林仁輝
選任辯護人 曾文杞律師
上 訴 人
即 被 告 鍾建雲
選任辯護人 曾泰源律師
上 訴 人
即 被 告 田金福
選任辯護人 高景全律師
葉智幄律師
劉佳強律師
上 訴 人
即 被 告 游錫鴻
林千皓
謝易洲
黃正華
林永申
選任辯護人 蘇誌明律師
上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度
訴字第148、355、381號，中華民國99年4月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第437、438、1122
、1162、1163、1164號；追加起訴案號：98年度偵字第1163、11
64號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林仁輝違反水土保持法（既遂及未遂）部分、鍾建雲違反水土保持法部分及執行刑部分，暨林千皓、黃正華、謝易洲部分均撤銷。
林仁輝共同犯水土保持法第32條第1項前段之非法開發致水土流失罪，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號1、2所示之物均沒收；又共同犯水土保持法第32條第4項前段之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，扣案如附表編號3所示之物均沒收。鍾建雲共同犯水土保持法第32條第1項前段之非法開發致水土流失罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號1、2所示之物均沒收收。
林千皓、黃正華、謝易洲均無罪。
其餘上訴駁回。
林仁輝上開第二項撤銷改判與第五項上訴駁回部分原判決所處之刑，應執行有期徒刑肆年，併科罰金新台幣參佰壹拾肆萬玖仟貳佰陸拾元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算
，扣案如附表所示之物均沒收。
鍾建雲上開第三項撤銷改判與第五項上訴駁回部分原判決所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月，併科罰金新台幣參佰壹拾肆萬玖仟貳佰陸拾元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算，扣案如附表編號1、2所示之物均沒收
事 實
一、鍾建雲前因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑9 月，經本院花蓮分院駁回上訴，於94年5月10日確定，甫於 95年7月14日執行完畢；游錫鴻前因竊盜案件，經臺灣宜蘭 地方法院判處有期徒刑4月，於96年2月1日確定，嗣減為有 期徒刑2月，於甫於96年9月20日易科罰金執行完畢，詎均不 知悔改。林仁輝結夥游錫鴻、鍾建雲、田金福、張耀鑫、吳 茂林（張耀鑫、吳茂林已經原審判刑確定）共同基於意圖為 自己不法所有而竊取森林主產物之犯意聯絡，先於民國97年 11月初，由林仁輝指示吳茂林帶同鐘建雲至宜蘭縣大同鄉茂 安村石頭溪上游之國有林班地勘察該處地形是否適合開挖道 路，經鐘建雲查看合適後，林仁輝即要求張耀鑫、游錫鴻、 鐘建雲、田金福於97年11月8日，一同前往上開地點共同著 手竊取森林主產物扁柏。由林仁輝提供日立牌PC220型挖土 機1部、由張耀鑫提供承租之不詳廠牌120型之挖土機一部至 上開地點，欲以上開二挖土機開路作為竊取、運送扁柏之用 。又林仁輝、張耀鑫、鐘建雲3人明知宜蘭縣大同鄉茂安村 石頭溪河床太平山事業區第29林班地至第34林班地已經公告 屬山坡地，未經管理機關行政院農業委員會林務局羅東林區 管理處之同意或許可，不得擅自開發，惟其為能順利竊得上 開國有林木，竟基於犯意聯絡，由林仁輝指示張耀鑫、鐘建 雲輪流駕駛上開挖土機，沿石頭溪河床太平山事業區第29林 班地往上游至第34林班地，擅自開挖道路，破壞原有地表， 使表土裸露無任何植被，新闢道路間多處嚴重崩塌，土石流 落至下邊坡，致生水土流失（新闢道路座落詳如附表編號1 所示）。林仁輝並指示游錫鴻負責山上補給、採買及把風之 工作、田金福負責砍伐生立木之工作，吳茂林則於97年11月 底，依林仁輝指示至上述地點查看張耀鑫等人工作進度並為 指揮、調度，張耀鑫、吳茂林、游錫鴻、鐘建雲與田金福於 上揭地點砍伐扁柏生立木7株及枯倒木2株完畢後，即共同將 9 支扁柏【案發當時山價合計新台幣（下同）1,574,630元 】，以鋼索綑綁固定，並以挖土機拖拉至石頭溪第四攔沙壩 附近以土石覆蓋，以備日後運出，掩埋完成後即於97年12月 上旬某日暫時返家，工作所用之日立牌PC220型挖土機1部則 於97年12月15日由林仁輝指示不知情之朱睿彬以拖車載運下
山。迨至97年12月20日晚上8時許，林仁輝又夥同吳茂林， 接續前揭竊取森林主產物之犯意聯絡，由林仁輝先向李建華 （原審通緝中）租用挖土機1台後，指示吳茂林操作該挖土 機，在上開掩埋扁柏9支之地點，將扁柏挖出，並以鋼索捆 綁為4、5支1捆，由挖土機拖拉至附近位於蘭陽溪之嘉蘭菜 園區，再裝載至林千皓（詳理由欄貳、無罪部分所述）所駕 駛車號890-JB號大貨車上，復由林仁輝駕駛挖土機返回上開 掩埋木材地點，由吳茂林、林仁輝以相同方法再將所餘之木 材拖至嘉蘭菜區，再由林仁輝指示不詳姓名年籍之成年人駕 駛大貨車將上開木材載運至蘭陽大橋附近宜蘭五結鄉之某空 地置放，上開2次搬運工作由謝易洲、黃正華（詳理由欄貳 、無罪部分所述）擔任把風。放置於林千皓所裝載之第一批 木材即逕由林千皓於97年12月21日凌晨，搭載林仁輝載運至 嘉義市東區許厝庄仔8號「合詰木業有限公司」卸貨。復於 翌日凌晨返回宜蘭後，再度由林仁輝乘坐林千皓之大貨車至 蘭陽大橋附近宜蘭五結鄉之某空地載運第二批木材至嘉義， 並由不知情之陳錫泉駕車搭載黃正華、吳茂林前往「合詰木 業有限公司」商談木材出售事宜。林仁輝於97年12月22日上 午6時許，在嘉義市東區許厝庄仔8號「合詰木業有限公司」 ，將上開扁柏9支出售予王士林（另由檢察官為緩起訴處分 ）。而林永申明知扁柏已經禁止開採，上開扁柏9支係屬來 路不明之贓物，竟仍基故買贓物之犯意，於同日下午3時許 ，至上開「合詰木業公司」，以2,350,000元之價格向王士 林購買，先支付1,000,000後，由「合詰木業有限公司」將 上開扁柏9支載往林永申位於臺南縣麻豆鎮麻豆口1-1號「農 林木業有限公司」交付。嗣經警循線於97年12月25日上午12 時35分許，持搜索票至「農林木業有限公司」內起獲上開扁 柏9支而查獲，另扣得林仁輝所有供渠等開挖道路及竊取國 有林木所用之日立牌PC220型挖土機1台。二、林仁輝、游錫鴻與張耀鑫於上開案件經檢警查獲偵辦中，仍 不知悛悔，復於98年1月14日晚間10時許，結夥邱寧鴻（業 經原審通緝中）、陳奕任、李家祥、吳坤明（以上三人經原 審判刑確定）共同基於意圖為自己不法所有而竊取森林主產 物之犯意聯絡，前往宜蘭縣大同鄉茂安村石頭溪上游太平山 事業區第30林地班，竊取森林主產物扁柏枯倒木及漂流木。 又林仁輝與張耀鑫、李家祥明知未經管理機關行政院農業委 員會林務局羅東林區管理處之同意或許可，不得在已經公告 為山坡地之宜蘭縣大同鄉茂安村石頭溪河床太平山事業區第 29 林班地往上游至第30林班地擅自開發，為能順利竊得上 開國有林木，由林仁輝、張耀鑫、李家祥（已經原審判刑確
定）輪流駕駛張耀鑫所租用之200型挖土機，沿石頭溪河床 太平山事業區第29林班地往上游至第30林班地擅自開挖、開 設道路約400公尺（新闢道路詳細座落如附表編號3所示）， 惟尚未致生水土流失。林仁輝指示邱寧鴻、陳奕任、吳坤明 著手蒐尋漂流木，游錫鴻則負責補給、採買食物。嗣於98年 1月16日下午2時許，渠等尚在蒐尋枯倒木及漂流木時，即為 警在宜蘭縣大同鄉茂安村石頭溪內約3公里處查獲，並扣得 上開200型挖土機1台、挖土機鑰匙1支、林仁輝所有供本件 犯行所用之鍊鋸1組、望遠鏡1架、無線電3具、無線電備用 電池3顆。
三、案經宜蘭縣政府警察局暨宜蘭縣政府警察局三星分局報請台 灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 第1項定有明文。本院以下所採用被告以外之人（含共同被 告）於審判外之言詞陳述，當事人於本院準備程序及審判期 日中均表示同意做為審理資料，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有 證據能力，合先敘明。
二、犯罪事實一部分：
㈠訊據被告林仁輝、鐘建雲、田金福、游錫鴻對於在森林內各 司分工，而盜伐、搬拖森林主產物、採買補給等主要事實， 在警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，惟均辯稱： 原審量刑過重，被告田金福、鐘建雲一度辯稱稱：以為係合 法行為云云。經查，上開犯罪事實一部分，業據被告林仁輝 、鐘建雲、田金福、游錫鴻在警偵詢、原審及本院審理中坦 承不諱，其等所供述情節互核大致相符，且與共犯張耀鑫、 吳茂林在警詢、偵查及原審所述情節相合。另被告林仁輝所 有PC220型挖土機於掩埋木材完成後即由朱睿彬拖運下山等 情，亦有證人朱睿彬於警詢之證述可參，復有監視器翻拍畫 面照片2紙在卷可稽。而被告林仁輝於97年12月20日至21日 向李建華租用挖土機2日等情，復有被告李建華（原審通緝 中）於警詢、偵查及原審審理時供述在卷，故被告林仁輝、 鍾建雲、田金福、游錫鴻等人確有以如上分工方式，竊取國
有林區內之主產物即扁柏無誤。
㈡又本件在太平山事業區第34林班地遭竊森林主產物生立木7 株、枯倒木2株，合計山價為1,574,630元等森林被害情形， 業經有告訴代理人周真坪於警詢之指述、森林被害告訴書、 森林主副產物被害價格（山價）查定書、羅東林區管理處太 平山工作站針一級生立木被害數量明細表、針一級木被害利 用材積及總售價計算表、林產處分生產費用查定明細表、羅 東林區管理處太平山工作站取締盜伐竊取案會勘紀錄、太平 山事業區第34林班國有林木扁柏被害盜伐現場位置圖、太平 山事業區第34林班扁柏盜伐現場照片、查獲遭竊之生立木（ 檜木）照片數十幀在卷可參。經本院向行政院農業委員會林 務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）函查，其函覆稱： 本案林班地非保安林，關於遭竊林木之山價，其計算基準為 太平山事業區第34林班地內嫌犯林仁輝等人盜伐7棵扁柏立 生木，共計材積為32.78平方公尺，每立方公尺依照97年12 月份森林副產市價換算總市價為新台幣1,885,900元，若將 原生長太平山事業區第34林班地內7科扁柏立生木伐採及集 運至羅東林管處存放，所需支付費用依照林產處分生產費用 計算為新台幣311,270元，總市價1,885,900-生產費用311, 270元=實際被害山價及新台幣1,574,630元，有羅東林管處 100年3月4日羅太政字第1001700089號函在卷可稽。另證人 即太平山工作站之承辦人員林吳池在本院結證稱：關於山價 之計算，係由被害木之事價查起，當月就依照上月的市價計 算，林務局有林產處分之計價表，換算整棵被害市價再扣除 自山上搬運到機關來之成本即生產費用，即為被害山價，以 上計算資料在林務局網站均可查詢等語（見本院100年4 月6 日審判筆錄）。是被告林仁輝、鐘建雲、田金福、游錫鴻等 人竊取森林主產物扁柏立生木7棵、枯倒木2棵犯行，應堪認 定。
㈢太平山事業區第29林班至第34林班地位屬於依核定公告之山 坡地範圍，有宜蘭縣政府100年3月2日府農保字第100002890 1號函在卷可稽（見本院卷第276頁）。再者，被告林仁輝、 張耀鑫、鐘建雲共同以挖土機開闢道路之違反水土保持法部 分，被告林仁輝、張耀鑫、鐘建雲除否認有致生水土流失外 ，對其餘犯行則坦承不諱，核與共犯吳茂林供述相符。關於 有否致生水土流失乙節，經檢察官現場勘驗，結果為：沿著 石頭溪下游往上游行走，走至開闢道路現場位置圖所示之第 30林班地起點座標X294432、Y0000000時是林班地所無之新 闢道路，一直開闢至現場位置圖所示終點座標X293851、Y00 00000，在終點位置設有7株扁柏生立木遭砍伐。開闢道路之
起點至終點間，沿路有被告林仁輝等人所搭設之工寮所遺留 下的帳棚，以及裁剪扁柏遺留之殘材、木屑3處，沿路道路 都是完全裸露沒有任何植被，而且該處並無舊有之林道，新 闢道路間也多處嚴重崩塌，土石流落至下邊坡，有土石流失 之情形，有台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄在卷可 參（98年度偵字第437卷第175頁），復有照片56幀附卷可稽 （警一卷第201頁至228頁）。復經證人即太平山工作站承辦 人林吳池於本院審理中證稱：34林班地遭怪手開闢，有塌陷 約7000平方公尺，這是開路所造成，目前（迄100年3月10日 前往現場視察）都還陸續掉落落石等語（本院100年4月6日 審判筆錄）。經本院函請宜蘭縣政府查明本件土地水土流失 狀況，經該府函轉羅東林管處函覆本院稱：遭開挖路徑大部 分已長滿雜草植被及零星天然下種闊葉樹小苗，97年底所遭 開挖路徑造成崩塌處，迄今尚未造成大量崩塌及沖刷之情況 ，有羅東林管處100年3月10日羅太政字第1001700101號函暨 年嫌犯林仁輝（石頭溪）等利用作案工具怪手開闢路徑後所 造成崩塌現象97年與100年現況對照照片10張在卷可稽（見 本院卷第290頁至295頁）。雖遭被告開闢道路部分尚未有大 量崩塌、沖刷，但97年12月案發時之照片顯示遭怪手開挖之 路面，土石裸露，樹根清楚可見，高度落差大，有明顯土石 崩塌之狀，且無任何水土保持防護措施，有土石掉落之情形 ，顯然已有土石流失，若有大雨，當致沖刷流失更形嚴重。 故被告林仁輝、鍾建雲辯稱尚未造成水土流失云云，即非可 採。另經本院向羅東林管處查詢開闢道路面積，其函覆稱： 依照現場實地丈量及GPS圖面判釋，本案嫌犯於97年12月22 日在太平山事業區第30林班地開闢道路（起點97座標X：294 432、Y：0000000）至太平山地34林班地（終點97座標X：29 3851、Y：0000000）約1.4公里，路寬約4公尺，其計算被害 面積約5,600平方公尺，亦有羅太政字第1001700089號函在 卷可稽。是被告林仁輝、鐘建雲與共犯張耀鑫開闢道路有致 生水土流失之情形應堪認定。復且，被告林仁輝、鐘見雲、 田金福、游錫鴻等人與共犯吳茂林、張耀鑫等人於97年11月 至12月間在森林內從事盜採工作互為聯繫之情形，復有通聯 調閱查詢單數份附卷可稽，並有證人黃嘉性、藍聖凱於警詢 之證述可參。此外，亦有被告林仁輝所有開挖道路及竊取國 有林木所用之日立牌PC220型挖土機1台扣案足憑。 ㈣被告鐘建雲、田金福辯解不可採，分述如下： ⒈被告鐘建雲辯稱：伊僅是因被告張耀鑫邀請而受僱上山工作 ，不知是違法云云；被告田金福亦辯稱：伊因家計困難始與 被告鐘建雲一同前往山上工作，其他被告稱工作是合法的云
云。
⒉惟查，前揭竊取森林主產物之工作，非一、二日得竟其功， 所涉分工複雜，所需經費非低，工作地點為古木參天無道路 之森林，工作時間多於於深夜，且所砍伐者為扁柏之珍貴樹 種，砍伐後又刻意覓地掩埋，凡此種種皆與田金福所謂「合 法」工作大異其趣，被告鐘建雲、田金福豈有不知之理。被 告鐘建雲、田金福上開辯解，實屬無稽，不足採信。 ㈤被告林永申部分：
⒈被告林永申矢口否認有何故買贓物之犯行，辯稱：伊係向 合法木材商王士林購買，不知上開木材為盜贓物云云。惟 查，上開扁柏9支由被告林仁輝於97年12月21日上午及22 日上午運至王士林所經營之「合詰木業有限公司」後，於 97年12月22日下午被告林永申即前來看木材並以235萬元 購買，先支付100萬元等情，業據被告林永申坦承不諱， 且有王士林於警詢之供述、證人王德隆於警詢之證述可參 ，復有統一發票及華南商業銀行匯款回條聯各1紙附卷可 稽，足認被告林仁輝等所竊扁柏贓物，由林永申買受。被 告林永申雖辯稱不知木材為盜採之贓物云云，惟查，被告 林永申自承為木材商，從事木材買賣達30年，對於所購買 木材來源應有能力辨認。又證人王士林於原審審理時證稱 ：伊經營木材買賣達20年，知道這些木頭不是進口的，是 台灣的檜木（扁柏為檜木之一種），被告林仁輝請伊先買 下來，嗣後被告林永申會來看木材，且當場打電話給被告 林永申，被告林永申在電話中亦向伊表示會來看木材，在 被告林仁輝將竊得木材搬運下山後之當天下午，被告林永 申就來看木材，並以235萬元買受該批木材，先支付伊100 萬元，其餘待事後請款等語明確。查證人王士林經營木材 20年，對於辨識木材是否台灣檜木毫無困難，則被告林永 申既有30年之經驗，焉有不知之理。抑且，若係進口木材 當有進口相關報單資料可資查證；若係國有林木，則有相 關許可證、烙打放行印可資辨認（詳下⒉述）。然被告林 永申寧願執發票為合法依據，卻置其他簡便可行之查驗方 式不顧，其理安在？
⒉經本院向行政院農委會查詢「國有林木產物搬運許可證」 核發相關過程，該會函覆略以：依照「國有林副產物處分 規則」第22條規定，辦理國有林木產物搬運許可證，其目 的在於林木採取樹種、材種、村積等之覈實與稽核。另國 有林產物搬運前，採取人尚須依「林產物伐採查驗規則」 第15、16條規定，申請放行查驗，採取人應每支編號，使 用已登記之印章，並應查驗人員烙打放行印，林管處填造
林產物明細表，分別發交林產檢查戰及採取人，故完成放 行查驗之國有林產物，採取人應有林產物明細表，且其林 區產物末端應有編號及查驗人員烙打之放行印，工作辨識 區別，此有行政院農業委員會林務局100年3月16日100174 0508號函暨附件之「國有林產物採取許可證及搬運許可證 格式」在卷可稽（見本院卷第297-298頁）。上開許可證 格式係農委會於79年2月7日以行政院農業委員會農林字第 9030024A公告，被告林永申為資深木材買賣從業人員，自 不可諉為不知。經查，本案遭砍伐之扁柏末端均無放行印 ，此為肉眼可辨之簡單事項，以被告林永申從事此業既深 且久之資歷，豈會不知可藉烙打放行印確認來源是否合法 ？其竟無視於此，一再堅稱因為王士林有開發票，故不疑 有他云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。
⒊依上開函示所附之許可證格式均一式兩聯，其中「國有林 木產物搬運許可證」必須記載林產物所所在位置、集運方 式、林產物來源、林產物種類、搬運數量、林產物金額、 搬運期限；而「國有林木產物採取許可證」則須記載採取 位置、採取面積、作業方式、採取種類及數量、林產物金 額、搬運期限。雖搬運許可證就特定林木標示非鉅細靡遺 ，但不失為林木買受人確認來源合法與否之判斷依據，且 原本、影本不拘。被告辯護人以許可證無一一標示種類， 實際交易上不要求提供許可證云云，惟本案之林木為珍貴 之國有扁柏，交易市場上幾近絕跡，而非一般在市場上流 通較廣木材，小心求證自有必要，辯護人上開辯解，無足 為被告林永申有利之認定。雖辯護人另以235萬元之買價 高於羅東林管處核定之山價，故買贓物通常以低於市價之 價格買受，足以證明被告無犯罪故意云云。惟山價之計算 必須扣除相關成本，業如上述，山價與交易價格必然存在 成本之落差，另國有林區內之扁柏、紅檜等檜木，幾乎禁 止開採，均屬珍貴稀有，扁柏原材在市場上幾無流通，此 為眾所周知之事，235萬元並無過高於「市價」，且裁切 加工後其價值翻升之倍數，又豈是區區235萬元？辯護人 以被告林永申花235萬元買入高於山價，主張被告林永申 無故買贓物犯意云云，顯不足採。被告林永申辯稱不知是 贓物云云，係圖卸刑責之詞，難以採信。
綜上所述，此部分犯罪事證明確，被告林仁輝、鐘建雲、田 金福、游錫鴻、林永申就犯罪事實一之犯行應堪認定，應依 法論科。
三、犯罪事實二部分：
㈠訊據被告林仁輝固坦承於上揭時地蒐尋國有林木之枯倒木及
漂流木等犯行坦承不諱，惟否認有違反水土保持法犯行，辯 稱：未再開挖道路，只有順著溪床一直走進去，將路邊的大 小石頭搬開云云。被告游錫鴻則否認有著手竊取漂流木之犯 行，辯稱：伊僅係接獲被告林仁輝之電話要伊上山為被告林 仁輝等人採買食物，並自陳奕任處取得林仁輝交付之手機， 然尚未代為採買，也無上山參與本件搜尋枯倒木及漂流木之 犯行云云。
㈡惟查：
⒈被告林仁輝與共犯張耀鑫、陳奕任、李家祥、吳坤明、對 於上揭時地搜尋國有林木之枯倒木及漂流木等犯行，於警 詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，並經共同被告邱寧鴻 （原審另行通緝中）於警詢、偵查及原審審理時之供述明 確。因被告林仁輝、共犯張耀鑫稱往神木區（即棲蘭神木 園區）上面有1、2塊漂流木，被告林仁輝、張耀鑫始有與 被告李家祥共同往上開挖道路，業據共犯李家祥供述明確 。又本案係被告林仁輝、共犯張耀鑫提議至上址竊取國有 林木，由林仁輝指示共犯陳奕任、李家祥、吳坤明、邱寧 鴻一同上山蒐尋漂流木竊取，另由張耀鑫提供挖土機以開 闢道路，被告李家祥即依指示開挖道路等情，亦據共犯陳 奕任、李家祥、吳坤明、邱寧鴻供述綦詳。
⒉而被告林仁輝、共犯張耀鑫及李家祥開挖道路之情形，業 據檢察官到場勘驗，結果為：自34林班地，往下走至30林 班地，自座標X295072、Y0000000起至終點X294690、Y000 0000止，為被告林仁輝、張耀鑫第二次欲盜採檜木之現場 ，原係河川之河道，現已成為便道，均為怪手開挖的痕跡 等情，有台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄在卷可 查。另經本院向羅東林管處查詢此部分開闢道路面積，其 函覆略以：依照現場實地丈量GPS及圖面判釋，98年1 月 16日在太平山事業區第30林班開闢道路（起點97座標X： 295072、Y：0000 000）至（終點97座標X：294690、Y：0 000000）約400公尺，闢路寬約4公尺，計算其被害面積為 1,600平方公尺，有同上之羅太政字第1001700089號函在 卷可稽。上開林班地位屬於依核定公告之山坡地範圍，亦 有宜蘭縣政府上開100年3月2日府農保字第1000028901號 函在卷可稽（見本院卷第276頁）。雖未有致生水土流失 之跡證，惟已足認被告林仁輝與共犯張耀鑫與李家祥確有 未經許可開挖道路違反水土保持法之犯意聯絡及行為分擔 ，且共犯李家祥開挖土機欲往神木區竊取漂流木，挖土機 經過之處除壓平路面並移除路面石頭等障礙外，在挖土機 行進間當已兼有新闢道路之事實，而開闢道路乃為達搬運
其等已經發現欲竊取之漂流木下山，故其等亦已經著手竊 取森林主產物之犯行無誤，是其等上開所辯，實係推諉之 詞，不足採信。
⒊被告林仁輝、游錫鴻係在犯罪事實一犯行於97年12月25日 經循線查獲偵辦中，另於98年1月14日再度上山著手欲竊 取林木時，於98年1月16日為警查獲，且被告林仁輝、游 錫鴻在前案遭查獲究辦後，其犯意當已中斷，要無接續犯 之單一犯意可言；又犯罪事實二與犯罪事實一之共犯不盡 相同；二次犯行相隔已經20日；開挖新闢道路與犯罪事實 一所在不同，更難認係單一犯意。被告林仁輝辯護人辯稱 二案屬接續犯云云，顯不可採。
㈢被告游錫鴻固以上詞置辯。惟查：
⒈被告游錫鴻前已參與被告林仁輝等於97年11月至12月間竊 取森林主產物之犯行，負責在森林內煮食之補給工作。被 告游錫鴻亦自承基於人情始允諾林仁輝前往攔砂壩處拿手 機，拿手機用意即在供聯絡渠採買民生必需品等情無誤。 則被告游錫鴻對於被告林仁輝再度鳩集多人前往石頭溪之 目的在竊取國有林木，應知之甚詳，且已拿取手機，即表 同意擔任與犯罪事實一相同之補給工作。按共同實施犯罪 行為之人，在合同意思範圍以上，各自分擔犯罪行為之一 部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對於 全部所發生之結果，共同負責；次按共同正犯之成立，祇 需具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何 人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年上字 第3110號判例、34年上字第862號判例意旨參照）。被告 林仁輝等竊取國有林木犯行，各有所司，非一人可竟其功 ，已如上述，共犯林仁輝等人已經著手竊取國有林木，該 等行為在被告游錫鴻所同意之合同犯罪意思範圍內，雖被 告游錫鴻並未參與找尋漂流木之該階段犯行，此乃因其所 分擔之部分尚未須啟動，惟依共犯分擔之理，被告自應就 此竊取林木未遂犯行共負其責。
⒉抑有進者，被告林仁輝、陳奕任、及邱寧鴻亦均稱被告游 錫鴻於98年1月16日上午送食物上山等語明確（98年度偵 字第437卷第143頁、第136頁、第133頁），證人即共犯陳 奕任於本院審理中也證稱被告游錫鴻於98年1月16日上午 確實有送食物上山等情無誤，是被告游錫鴻上開辯解顯不 足採。即便如被告游錫鴻所辯，其在客觀上未為著手蒐尋 漂流木或枯倒木乃至採買補給之行為，惟既係以共犯之意 思參與本件犯行，共犯林仁輝、邱寧鴻、陳奕任、吳坤明 等人已按共同被告林仁輝指示著手搜尋漂流木，被告游錫
鴻自仍應以共同正犯論處。被告游錫鴻上開辯詞，委不足 取。
㈣此外，另有被告張耀鑫所租用竊取林木之犯罪工具200型挖 土機1台、被告林仁輝所有供本件犯行所用之鍊鋸1組、無線 電3具、無線電備用電池3顆及望遠鏡1支扣案足憑。事證明 確，被告林仁輝、游錫鴻之犯行亦均堪認定。
四、查扁柏係森林之主產物，按森林法上所稱「森林主產物」， 依森林法第3條及行政院農業委員會訂定之國有林產物處分 規則第3條等規定，係指林地內生立、枯損、倒伏之竹木及 餘留之根株、殘材，故竊取林地內枯倒之竹木，應論以竊取 森林主產物罪，而不能論以普通刑法上之竊盜罪名（最高法 院82年度台上字第1633號判決意旨參照）。就犯罪事實一部 分，核被告林仁輝、鐘建雲、田金福、游錫鴻所為，均係犯 森林法第52條第1項第4、6款之結夥2人以上、為搬運贓物使 用車輛竊取森林主產物罪；被告林仁輝、鐘建雲另犯水土保 持法第32條第1項之非法開發致水土流失罪；被告林永申係 犯刑法第349條第2項之故買贓物罪。就犯罪事實二部分，被 告林仁輝、游錫鴻係犯森林法第52條第2項、第1項第4款之 結夥2人以上竊取森林主產物未遂罪；被告林仁輝另犯水土 保持法第32條第4項、第1項非法開發致水土流失未遂罪。被 告林仁輝、鐘建雲、田金福、游錫鴻與共犯張耀鑫、吳茂林 就犯罪事實一森林法第52條第1項第4、6款之犯行；被告林 仁輝、張耀鑫、鐘建雲就犯罪事實一水土保持法第32條第1 項之犯行；被告林仁輝、游錫鴻與張耀鑫、李家祥、吳坤明 、陳奕任、邱寧鴻（原審通緝中）就犯罪事實二森林法第52 條第2項、第1項第4款之犯行；被告林仁輝與共犯張耀鑫、 李家祥就犯罪事實二水土保持法第32條第4款、第1項之犯行 ，各有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告林仁 輝、游錫鴻所犯上開擅自墾殖致生水土流失未遂罪部分，均 依刑法第25條第2項之規定減輕之。被告林仁輝、鐘建雲、 游錫鴻所犯上開數罪間，犯意各別，罪名有異，應各予分論 併罰。被告鐘建雲、游錫鴻，有如上事實欄所載之科刑執行 資料，各有本法院被告前案紀錄表在卷足憑，其等於5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均屬累犯，各依刑法第47 條第1項之規定加重其刑，被告游錫鴻部分，並與前揭未遂 犯部分先加重後減輕之。
五、撤銷改判部分（犯罪事實一、二之水土保持法部分）： 原審以被告林仁輝、鍾建雲犯行明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：犯水土保持法第32條之罰者，其墾殖物、工作 物、施工材料及所使用之機具沒收之，水土保持法第32條第
5項定有明文，被告林仁輝、鍾建雲於犯罪事實一，另被告 林仁輝於犯罪事實二之違法開挖之新闢道路（即附表編號1 、3 部分），為工作物，應依山坡地保育利用條例第32條第 5項規定宣告沒收，原審漏為諭知沒收；而98年1月16日下午 遭查獲扣案之挖土機鑰匙1支，乃共犯張耀鑫所租用挖土機 之鑰匙，非被告林仁輝或共犯張耀鑫、李家祥所有，又非違 禁物，不應沒收，原審予以沒收，均於法未合。被告林仁輝 、鍾建雲就犯罪事實一部分及被告林仁輝就犯罪事實二部分 ，以原審量刑過重提起上訴，雖無理由，惟原判決就此部分 既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就犯罪事實一 、二之被告林仁輝、鍾建雲違反水土保持法部分予以撤銷改 判。爰審酌被告林仁輝為本案之主謀，雇用鐘建雲、共犯李 家祥，分別駕駛挖土機在國有林區○○○○○道路，破壞水 土保持及山林地貌，量刑原不宜輕縱，惟念尚未釀成巨災， 被告鐘建雲涉案程度較被告林仁輝為輕，並斟酌二人之前科 、素行、智識及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二、 三項所示之刑。另違法開挖如附表編號1、3所示之道路及附 表編號2所示之挖土機，均應依水土保持法第32條第5項規定 ，諭知沒收。
六、上訴駁回部分（森林法、贓物罪）：
原審以被告林仁輝、鍾建雲、田金福、游錫鴻等人竊取森林 主產物之違反森林法犯行，罪證明確；被告林永申故買贓物 犯行事證明確，審酌被告林仁輝係竊取森林主產物及違反水 土保持法之主謀，於本案犯罪事實一之犯行經檢警仍在偵查 中，旋又再犯罪事實二之犯行，足見其等不知悔改，惡性非 輕，而其等僅為一已私利，蔑視國家對森林資源之保護，其 中所盜取之扁柏生立木之數量多達7株，胸徑少則70公分、 多達100公分，為大自然已孕育數百年之珍貴資源，所竊得 森林主產物扁柏之山價合計高達1,574,630元，又使森林所 在國土嚴重遭受破壞，應予嚴懲，被告鐘建雲、田金福雖受 僱參與本件犯行，均著手砍伐林木，惡性非輕，被告游錫鴻 負責補給採買之參與程度相對較輕，另被告林永申為取不法 利益故買遭竊之扁柏，對森林保育與國家財產造成損害之程 度不輕，及衡量渠等各別生活狀況、智識程度、犯罪後坦承 部分或全部犯行等一切情狀，就所犯森林法第52條第4款、 第6款之罪，分別量處林仁輝有期徒刑3年、5月，鐘建雲有 期徒刑2年2月、田金福有期徒刑2年、游錫鴻有期徒刑11月 、4 月，併就林仁輝、鐘建雲、田金福、游錫鴻各依森林法 併科處贓額2倍之罰金3,149,260元（1,574, 630×2＝3,149 ,260），就被告林永申所犯故買贓物部分量處有期徒刑6 月
，且就被告林仁輝、鐘建雲、田金福、游錫鴻均諭知罰金易 服勞役之折算標準，另就被告林永申諭知易科罰金之折算標 準。並諭知扣案如附表編號4之鍊鋸1組、望遠鏡1架、無線 電3具、無線電備用電池3顆，係被告林仁輝所有供犯罪所用 之物，業據被告林仁輝、共犯張耀鑫供承在卷，依刑法第38 條第1項第2款宣告沒收。至98年1月16日扣案之200型挖土機 1台及鑰匙1支，為被告張耀鑫向他人租用，業據張耀鑫提出 租約1份在卷可查；行動電話6支，為被告等個人通訊用品， 且非違禁物，爰均不予宣告沒收。原審認事用法核無違誤， 量刑亦屬妥適。被告林仁輝、鍾建雲、田金福、游錫鴻以原 審量刑過重，另被告游錫鴻就犯罪事實二部分，以尚未採買 為由否認犯行，提起上訴。惟查，結夥二人以上或為搬運贓 物使用車輛竊取森林主產物者，依森林法第52條之規定，應 併科贓額二倍以上五倍以下罰金，原審併科贓額二倍罰金， 已屬低度刑，被告林仁輝等人為竊取珍貴稀有之扁柏，率眾 開挖土機進入國有林地，竊取砍伐生立木、枯倒木出售，惡 性甚重，被告林仁輝、鐘見雲、田金福、游錫鴻未提出任何 具體理由指摘量刑過重，及被告游錫鴻否認犯罪事實二犯行 ，均無理由，業如上述，其等猶執陳詞，漫詞指摘原判決此 部分不當，為無理由，自應由本院駁回此部分之上訴。
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