臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第416號
上 訴 人
即 被 告 王力賢
選任辯護人 葉忠雄律師
上 訴 人
即 被 告 徐珮菁
選任辯護人 周春櫻律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方
法院98年度訴字第2946號，中華民國99年2 月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第19002 號、第
19347 號、第19348 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐珮菁部分撤銷。
徐珮菁無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、王力賢意圖營利，並各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 以其所有之門號0000000000號手機（含SIM 卡1 枚）作為與 李正順、沈建誠聯絡販賣海洛因之聯絡工具，於其以上開電 話分別與李正順、沈建誠聯絡後，即於如附表編號一至十三 所示之時間、地點，先後十三次賣出海洛因予李正順（販賣 金額、數量各如附表編號一至十三所示）；於如附表編號十 四至十八所示之時間、地點，先後五次賣出海洛因予沈建誠 （販賣金額、數量各如附表編號十四至十八所示）。二、王力賢另意圖營利，且各基於販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意，以其所有之前揭門號手機（含SIM 卡1 枚）作為與 陳加強、郭柏村（起訴書誤載為郭伯村，應予更正）聯絡販 賣甲基安非他命之聯絡工具，於其以上開電話分別與陳加強 、郭柏村聯絡後，即於如附表編號十九至二一所示之時間、 地點，先後三次賣出甲基安非他命予陳加強（販賣金額、數 量各如附表編號十九至二一所示）；於如附表編號二二至二 六所示之時間、地點，先後五次賣出甲基安非他命予郭柏村 （販賣金額、數量各如附表編號二二至二六所示）。三、嗣經警於98年7 月7 日上午6 時5 分許，持原審法院所核發 之搜索票，至王力賢前揭住處執行搜索，當場扣得前揭手機 1支（含SIM 卡1 枚）查獲上情。
四、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、被告王力賢有罪部分（即駁回上訴部分）
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1 、2 項亦定有明文。被告王力賢及其辯護人就證人李正順 於警詢及偵查中陳述之證據能力，於準備程序中已陳明不爭 執之意旨（見本院99年12月14日準備程序筆錄第2 頁），本 院於審理時提示證人李正順於偵查中陳述內容並告以要旨， 且經公訴人、本案被告及其辯護人表示意見，當事人已知上 述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審 判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為 被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌 上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情 形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關 聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據，應認具 證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本案證人沈建誠、郭 柏村等於本院審理時雖到庭具結作證，惟證人沈建誠、郭柏 村就是否曾向被告王力賢購買毒品之待證事項，於本院結稱 係託被告王力賢代購毒品，而非向被告購買之云云，而與渠 等於警詢時之供證不符。惟觀察渠等於警詢之陳述，均採一 問一答之方式，而其就提問所示疑義亦能任意解釋，未見有 何曲附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情形，參以證人 沈建誠於本院陳明警詢時，警察與伊之間是一問一答方式進 行詢答，警察沒有逼迫或刑求伊，伊在警詢中所講的話都是 依照伊之意思所回答等語（見本院100 年3 月1 日審判筆錄 第6 頁）。證人郭柏村於本院亦供明警詢筆錄內容均是按照 當時訊問之內容記載，警察是以一問一答方式問答，伊都是 按照自己之意思回答，警察沒有以刑求、威脅、利誘等不正 方法取供述等語（見本院100年3月29日審判筆錄第7 頁）。 卷第71頁至第72頁），堪認渠等於警詢中之陳述出於任意，
又未及受其他利害關係人之影響，具有較可信之特別情況， 且為證明本案相關犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條 之2 規定，應得為證據。
三、復次，檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢 察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之 人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳 述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰 問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行 主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於 被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務， 乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被 告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。故主張其為不可 信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負 舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決參照）。本 案證人陳加強、沈建誠、郭柏村等於偵查中之證述內容，被 告及其辯護人雖否認其證據能力，然就證人陳加強、沈建誠 、郭柏村等在偵查中向檢察官所為之陳述，究有何不具「信 用性之情況保障」而顯不可信之情形，無何主張或舉證以供 調查。上開證人又均經檢察官告以拒絕證言之權利，於渠等 表明不拒絕作證後，方具結作證，此觀諸卷內筆錄及結文即 明，卷內復未見有何事證足認有顯不可信之特別情形，且證 人陳加強、沈建誠、郭柏村等，尚於本院更一審審判程序中 ，到庭接受被告王力賢及其辯護人之詰問，被告之反對詰問 權，亦已獲擔保，揆諸前開法文及最高法院判決意旨，證人 陳加強、沈建誠、郭柏村等於偵查中之證述，自有證據能力 。
四、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程 序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，惟監聽錄音製作之 譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係 人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調 查證據程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨， 不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎；是 以司法警察機關依法定程序取得通訊監察書實施監聽之錄音 並製作譯文，該譯文內容確與監聽錄音內容相符者，該份具 有合法性與真實性之通訊監察譯文，始得作為證據。查卷內
被告王力賢以0000000000門號行動電話與證人李正順、陳加 強、沈建誠、郭柏村等通話之通訊監察譯文，係依臺灣板橋 地方法院核發之098 年聲監續字第000269號通訊監察書執行 監聽所得，有臺灣板橋地方法院通訊監察書在卷可憑（見98 年度偵字第19002 號偵查卷第35頁、第126 頁、第162 頁） 。被告王力賢又未否認上開監聽錄音或其譯文失真不實，或 爭執其有不可信之情形，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告王力賢固不諱與李正順、陳加強、沈建誠、郭柏村 等交易毒品，其時間、地點，數量、價格等悉如附表所示無 訛；惟矢口否認有何販賣毒品之行為，辯稱：李正順是與伊 合資購買海洛英；沈建誠是託伊幫他買毒品，郭柏村是與伊 合資或託伊幫他買毒品；陳加強則是都託伊幫他買毒品，伊 均未從中賺取價差或獲取利潤云云。
二、經查：
㈠上開事實，業據被告王力賢於偵查及原審準備程序中坦承不 諱，及供認從中賺取差額等情（見98年度偵字第19002 號偵 查卷第177 頁，原審卷第19頁背面至第20頁）。核與證人李 正順於偵查中之供證（見98年度偵字第19002 號偵查卷第14 2 頁至第151 頁、第182 頁至第185 頁），證人沈建誠於警 詢及偵查中之供證（見98年度偵字第19002 號偵查卷第 196 頁至第200 頁、第208 頁至第210 頁），證人郭柏村於警詢 及偵查中之供證（見98年度偵字第19002 號偵查卷第230 頁 至第235 頁、第242 頁至第244 頁），證人陳加強於偵查及 本院之結證（見98年度偵字第19002 號偵查卷第226 頁至第 228 頁，本院100 年1 月20日審判筆錄）相符。並有通訊監 察譯文存卷（見98年度偵字第19002 號偵查卷第42頁至57頁 、第204 頁至第206 頁、第221 頁至第223 頁、第238 頁至 第240 頁）及門號000 0000000 號手機1 支（含SIM 卡1 枚 ）扣案可資佐證。足徵被告王力賢之自白與事實相符。 ㈡又證人李正順、沈建誠、郭柏村等於警、偵訊中均供證係向 被告購買毒品，證人李正順、沈建誠於偵查中尚明確證述每 次都是伊獨資購買施用，不是與被告合資購買等語（見98年 度偵字第19002 號偵查卷第182 頁、第209 頁至第210 頁) 。證人沈建誠尚結稱：被告王力賢曾跟伊說他有貨，如果有 需要的話可以跟他拿等語（見98年度偵字第19002 號偵查卷 第210 頁），於本院復確認其於警詢、偵查中所言均實在（ 見本院100 年3 月1 日審判筆錄）。證人郭柏村於警、偵訊 中亦一致陳明伊係獨資向被告購買毒品等語（見98年度偵字 第19002 號偵查卷第232 頁至第234 頁、第243 頁至第 244
頁）。從而證人李正順於原審改稱：伊沒有向被告王力賢買 毒品，是兩人出資一起買的或伊出錢，被告王力賢去買，被 告王力賢並沒有賺伊的錢云云（見原審卷第142 頁至第 143 頁背面）；證人沈建誠於本院結稱：當時伊自己有在施用海 洛英，怕別人知道，所以託王力賢幫伊買云云（見本院 100 年3 月1 日審判筆錄）；證人郭柏村於本院結稱：伊有請他 （被告王力賢幫伊拿甲基安非他命云云（見本院100年3月29 日審判筆錄）。非唯與前開經查證屬實之被告自白判然不合 ，亦與渠等自己先前不利於被告之供證扞格難入，顯不副實 ，胥屬附和迴護被告之詞，不足採信。
㈢本案證人李正順、沈建誠、陳加強、郭柏村等自本件被告王 力賢處獲取毒品海洛因或甲基安非他命，均須支付金錢作為 對價，俱非無償取得。上開毒品胥屬政府列管之違禁物品， 查緝甚嚴，取得不易，苟被告無何營利意圖，何來甘冒繫獄 之風險而有藉出讓上開毒品以換取財物之舉？又販賣海洛因 、甲基安非他命均屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供 特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶乘 、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往 往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難 易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論， 尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難 察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營 利為鵠的之旨則一。上開毒品之取得既屬不易，價值不菲， 又無何事證足認被告出讓上開毒品予李正順、沈建誠、陳加 強、郭柏村等，係按同一價格轉讓，確未牟利。參以被告王 力賢於偵查及原審中已自白販賣毒品賺取差額諸情，已如前 述，而被告王力賢無業、家境貧寒，亦據警詢筆錄人別欄查 註載明，顯見其資力並非豐裕，亦無穩固之收入，不具備無 償出讓毒品多次予他人或捨利潤之賺取不由人之經濟條件， ，足認告不辭危險與勞費，猶先後賣出毒品予李正順、沈建 誠、陳加強、郭柏村，咸基於營利之意圖而為無疑。三、綜上，被告所辯，無非避就卸責之詞，不足採信；本案事證 明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。
四、被告部分行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日經總統 華總一義字第09800125141 號令修正公佈第4 、11、11-1、 17 、20 、25條條文；並自公佈後6 個月即98年11月20日施 行（參98年6 月8 日法務部法檢字第0980802279號函依同條 例第36條規定，修正條文自公佈後6 個月施行；原判決誤認 係於98年5 月22日施行，應予更正）。按行為後法律有變更 者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，
適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。 修正後毒品危害防制條例第4 條規定：「製造、運輸、販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元 以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販 賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新 臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用 毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。」而修正前同 條例第4 條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下 罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰 金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金 。前5 項之未遂犯罰之。」經比較結果，修正後毒品危害防 治條例第4 條關於併科罰金之規定部分其罰金數額有所提高 ，自屬不利被告，應適用修正前之舊法。惟修正前毒品危害 防制條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條 第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第 1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第 1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑 。」修正後則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑。」修正後之規定，第1 項除修正「因而破獲者 」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文 「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2 項則增列自白減輕 其刑之規定。本件被告王力賢已於偵查及審判中自白販賣毒 品，而有修正後增訂之毒品危害防制條例第17條第2 項減刑 規定之適用，又以修正後之規定有利於被告。綜合比較新舊 法規定結果，本件涉及新舊法比較適用者，新法雖就得併科 之罰金最高額有所提高，但被告於偵審時自白犯罪，可獲得 減輕其刑之寬典，自以整體適用修正後毒品危害防制條例較 為有利。
五、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所稱之第二級毒品，依法咸不得販賣、轉讓、持有。 核被告王力賢如附表編號一至編號十八所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；如附表編號十 九至編號二六所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 販賣第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命後進而賣出，其持有之低度行為為賣出之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告販賣第一級毒品海洛因之 數量、金額非鉅，所生危害及獲利均至為有限，犯罪情節尚 非極為重大，倘諭知死刑或無期徒刑，致與社會永久隔絕， 在客觀上足以引起一般之同情，非無可資憫恕之處，縱科以 法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是依刑法第59條規定， 酌量減輕其刑。被告范世平於偵查及審判中均自白販賣毒品 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（所犯 販賣第一級毒品罪部分則遞減之）。被告所犯上開各罪間， 犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
六、原審同此認定，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第 2 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第 19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第51條 第5 款、第8 款、第9 款、第59條、第37條第2 項、第3 項，審 酌被告正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒 政策及宣導，仍意圖營利而分別賣出第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命給李正順、沈建誠、陳加強及郭柏村 ，供渠等施用，非唯影響個人生命、身體，亦侵害社會、國 家之法益，應受非難；惟考量被告於本案發生前之素行紀錄 並非至為不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可按，而其曾坦 承犯行，犯後態度良好，且其固因貪圖暴利致罹刑章，然經 查獲之賣出數量及所得金額均屬有限，兼衡其犯罪動機、目 的、手法、智識程度非高（學歷僅高中肄業）、家庭經濟狀 況係屬貧寒等一切情狀（以上學歷、家庭經濟狀況，均見警 詢筆錄人別欄查註），酌情量處被告王力賢所犯各罪如附表 所示之刑，各處如附表所示之刑，並與已確定之持有第二級 毒品罪刑部分，定其應執行之刑；暨敘明：
⒈本件固經警方扣得甲基安非他命1 包，然該毒品經警方扣 案之時間係於98年7 月7 日，與被告所為本件最近一次之 賣出甲基安非他命之時間已有一段時間差距（約一個半月 ），加以被告本身亦有施用甲基安非他命之情形，此經被 告於偵查中供明在卷，自難遽認扣案之甲基安非他命即係 供本件販賣甲基安非他命所用或預備販賣之物，亦難認與
本件販賣甲基安非他命之犯行有所關聯；又起訴書雖記載 警方在被告住處扣得上開甲基安非他命之事實，然此無非 僅係單純敘述警方有此查扣之事，資以佐證被告涉有販賣 甲基安非他命之可能性，並非敘明該甲基安非他命客觀上 係由被告所持有，且被告主觀上復具持有甲基安非他命之 犯意，自難遽認起訴書所載之犯罪事實業已包含追訴被告 另外持有第二級毒品甲基安非他命之罪嫌。此參以被告於 同日經警查扣前揭甲基安非他命後，因檢察官認其另涉有 施用甲基安非他命及海洛因之罪嫌，遂早向原審法院提起 公訴，而經原審法院於98年9 月10日以98年度訴字第3005 號判處應執行有期徒刑8 月，並於98年10月2 日確定在案 ，此有前揭被告前案紀錄表存卷可稽，足見檢察官業已就 其施用第二級毒品甲基安非他命部分（即含本件扣得甲基 安非他命而可能涉及之持有第二級毒品部分），向原審法 院提起公訴，自不可能另再就持有該毒品部分復向原審法 院起訴。自無從另就此部分逕為實體之審理，並據此就上 開扣案毒品為沒收銷燬之宣告。是此部分宜由檢察官另行 處理。
⒉又警方雖尚扣得糖1 包、乾燥劑4 包、分裝夾鏈袋50包、 不明白色晶體1 包、不明粉末1 包、殘渣袋32包、玻璃球 2 個、吸食器1 組、磅秤1 個、帳冊1 本等物，但被告否 認該等扣案物品與本件犯罪有所關聯，且被告於偵查中亦 已陳明拋棄該等扣案物品，其已非被告所有，即未併予宣 告沒收。
⒊扣案之被告所使用之門號0000000000手機（含SIM 卡1 枚 ），係供被告如附表所示之販毒行為所用，雖非被告所申 辦及購買，但係其友人所申購並轉賣給被告，此經被告於 原審法院審理時供明在卷（參見原審法院98年8 月21日訊 問筆錄第3 頁），自屬被告所有，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，於各該次販賣毒品罪名之主文項下分 別諭知沒收。
⒋本件被告販賣海洛因、甲基安非他命之所得（分別詳如附 表所示），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於 各該犯行之主文項內分別諭知沒收，且如全部或一部不能 沒收時，則以被告之財產抵償之。
認事用法無何違誤不當，量刑亦甚衿恤妥適。被告王力賢猶 執陳詞，提起上訴，重為事實上之爭辯，漫言原審認事不當 ，量刑過重，非有理由。至於被告王力賢於警詢中固曾供述 伊每次向綽號「兄仔」男子購買毒品海洛因，都撥打公用電 話給綽號「兄仔」，約在臺北縣三重市○○路巷口及桃園縣
八德交流道下交易毒品，重量約0.9 公克或1.8 公克，每次 購買毒品海洛因價格新臺幣5,500 元至11,000元，最後1 次 於98年6 月16日16時許，與綽號「兄仔」男子約在臺北縣三 重市○○路巷口內交易毒品海洛因（重量1.8 公克），以新 臺幣10 ,500 元購買毒品海洛因云云（見98年度偵字第1900 2 號偵查卷第6 頁）。繼而提供綽號「兄仔」之行動電話號 碼0000000000，以供追查（見98年度偵字第19002 號偵查卷 第11頁）。並主張其已主動供出其所出售海洛因毒品之來源 為劉草圳（綽號阿兄），且劉草圳已經為警查獲等情。本院 依被告之聲請，傳拘劉草圳其人無著；惟據卷內本院99年度 上訴字第4145號刑事判決之記載，劉草圳係自98年12月9 日 起至99年99年3 月24日止之期間內，以0000000000號行動電 話為聯絡工具，先後販賣海洛因予郭盈秀6 次及李宇川2 次 ，嗣經警於99年4 月29日中午12時30分許，持臺灣板橋地方 法院99年度聲搜字第1173號搜索票搜索查獲。足見劉草圳涉 嫌之販賣毒品海洛因行為，及其犯嫌之查獲，均與被告王力 賢無涉，所用行動電話，亦與被告所供者不侔，無從認定其 係因本件被告王力賢供出來源而查獲。此外，復無其他事證 堪認警方因王力賢供出毒品來源係劉草圳，因而查獲劉草圳 販賣海洛因毒品予王力賢之犯罪事實，即無從依據毒品危害 防制條例第17條第1 項規定，予以減輕其刑，原審未適用上 開規定減輕其刑，亦無不合。從而本件被告王力賢之上訴為 無理由，應予駁回。
七、公訴意旨另略以：被告王力賢基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意，先自不詳時間起，以不詳價格，在不詳地點，向真實 姓名年籍不詳之綽號「兄仔」之成年男子販入數量不詳之海 洛因後，再以糖稀釋，而於附表所示之時間、地點，將該等 毒品分別販賣給李正順等人。因認被告王力賢此部分亦涉有 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云 。第查：被告固坦承其係向「兄仔」購買海洛因，但辯稱其 係買來供自己施用所用，顯見被告否認其於向「兄仔」購買 毒品之初即有對外販賣之營利意圖；而被告嗣後雖賣出海洛 因予李正順，縱認其海洛因確來自「兄仔」其人無訛，但向 「兄仔」購入海洛因之時間、地點、價格均不詳，殊難於無 其他積極證據補強其證明前，僅以臆測或推斷之方式，遽認 被告王力賢向「兄仔」買進毒品海洛因之始，即有另行轉賣 他人以營利之意圖。此外復查無其他積極證據足資證明被告 王力賢確有如公訴意旨所指之意圖營利而販入海洛因之行為 ，當無從認定被告王力賢確有何販入毒品海洛因之犯行。原 審合依上開論證，以本應就公訴意旨所指販入毒品罪嫌部分
為被告王力賢無罪之諭知，然此等部分如果成罪，應與前開 經論罪科刑之第一次販賣第一級毒品海洛因犯行間，有販入 後復行賣出之接續犯實質上一罪關係（最高法院92年度臺上 字第2641號判決參照），因而就此部分不另為無罪之諭知， 核無違誤。
乙、被告徐珮菁無罪部分（即撤銷改判部分）
一、公訴意旨略以：被告徐珮菁與共同被告王力賢（2 人所涉施 用毒品罪嫌，均另行提起公訴）均明知海洛因為毒品危害防 制條例所公告管制之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意聯絡，由王力賢向真實姓名、年籍不 詳，綽號「兄仔」之成年男子販入海洛因以糖稀釋後，再販 賣予他人，從中賺取量差之方式牟利。嗣於民國98年5 月28 日晚間8 時8 分許，先由徐珮菁接聽王力賢所使用之000000 0000號行動電話，與李正順約定以1,000 元之代價，欲交易 0.4 公克之海洛因後，再由王力賢前往臺北縣三重市○○路 附近某超商附近，交付海洛因0.4 公克予李正順，並收取價 金1000元。因認被告徐珮菁涉犯毒品危害防制條例第四條第 1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於 通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始 得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之 判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺 上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照， 而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須 維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證 明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在 於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之 確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以 證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官 ，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前 刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項 關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之
範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證 據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之 舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力 ，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請 法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據， 僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應 依職權調查之，修正刑事訴訟法第163 條第1、2項定有明文 。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明 白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決 結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據 ，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察 官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據 為限。」，暨92年臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 。」洵屬的論，可供參考。
三、訊據被告徐珮菁堅決否認有何犯行，辯稱：伊與王力賢為男 女朋友，共同行動電話（手機），伊幫王力賢接聽電話，甚 為平常；伊於98年5 月28日晚上8 時8 分許，曾接獲李正順 撥打打王力賢手機之來電，伊見王力賢不在，代為接聽，不 知其來電之用意，聞李正順在電話中問「小白」即王力賢在 哪裡，伊回答他說小白不在，李正順又問了一遍，伊就說會 請王力賢過去，其實伊不知道王力賢當時人在那裡，但王力 賢有交代過，只要有朋友打電話來，伊就回答說「好、我會 請王力賢過去」，先前伊有問過王力賢為什麼會有朋友打電 話來，他都說是朋友要還錢，伊不清楚是誰欠誰的錢，伊只 是單純幫王力賢接電話而已，無何共同或幫助販賣毒品之意 思等語。公訴人認被告徐珮菁涉有共同犯販賣第一級毒品罪 嫌，無非以被告王力賢於警詢及偵查中之供述，得證明被告 王力賢於98年5 月28日20時8 分許販賣第一級毒品海洛因0. 4 公克予李正順；被告徐珮菁於警詢及偵查中之供述，證明 被告徐珮菁於98年5 月28日20時8 分許接聽被告王力賢所使 用之0000000000號手機，與李正順約定交易海洛因之數量及 價格之事實；證人李正順於警詢及偵查中之證述，證明被告 徐珮菁於98年5 月28日20時8 分許接聽被告王力賢所使用之 0000000000號手機，與李正順約定交易海洛因之數量及價格
後，由被告王力賢前往臺北縣三重市○○路附近某超商附近 ，交付海洛因0.4 公克予李正順，並收取價金；通訊監察書 及被告王力賢所持用之行動電話門號0000000000號於98年 5 月28日20時8 分許之監聽譯文，證明被告徐珮菁於98年5 月 28日20時8 分許接聽0000000000號手機，與李正順約定交易 海洛因之數量及代價之事實；臺北市政府警察局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表及照片13張，得證明全部之犯罪事實云 云，為其論據。
四、惟查：
㈠共同被告王力賢無何被告徐珮菁與其共同或幫助販賣毒品之 供證。其於偵查中乃謂：伊之友人她不熟，她接到伊友人來 電，會轉交給伊聽（見98年度偵字第19002 號偵查卷第 177 頁）。於原審結稱：當時伊在睡覺，電話來會響，所以才由 徐珮菁接聽；徐珮菁嗣後轉述來電內容稱李正順有打電話來 ，叫伊過去，就這樣子而已。李正順是伊的朋友，住在隔壁 巷，伊後來有去找李正順，徐珮菁沒有一起去；伊在家裡拿 海洛因給別人，徐珮菁沒有幫伊分裝，伊不讓她知道等語（ 見原審卷第216 頁背面至第217 頁背面）。共同被告王力賢 於偵查中雖另稱：「小白」就是指伊，98年5 月28日這通電 話是徐佩菁接的，她有的事知道，有時候會有其他朋友來伊 家買海洛因，她也知道我有稀釋海洛因販賣的事情云云（見 98年度偵字第19002 號偵查卷第178 頁) ，僅泛言徐珮菁知 悉伊有稀釋毒品販賣之行為，未敘及徐珮菁與之尚有犯意之 聯絡或行為之分擔，或基於王力賢販毒之認識，給與實質上 或精神上之助力，自難遽論以共同實施或幫助之罪責。是以 共同被告王力賢之供證，不足以資為不利於被告徐珮菁事實 認定之依憑。
㈡被告徐珮菁於警詢中及偵查中均斷然否認有何協助王力賢販 賣、轉讓、運送毒品之行為（見98年度偵字第19002 號偵查 卷第14頁、第180 頁），亦否認曾代王力賢接聽購毒者之來 電（見98年度偵字第19002 號偵查第180 頁）；於原審乃謂 伊接獲李正順來電，沒有馬上瞭解他的意思，是王力賢之前 跟伊說，代接他的電話時，只要說好就好等語（見原審卷第 220 頁）。未見有何與李正順約定交易海洛因之數量及價格 之行為或事實。
㈢證人李正順於警詢時，經警提示王力賢所持用之行動電話門 號0000000000號於98年5 月28日20時8 分許之監聽譯文，問 其意見，證人李正順答稱：有向王力賢購買交易毒品海洛英 ，都是向王力賢買「500 元」海洛英並完成交易付款云云（ 見98年度偵字第19002 號偵查第149 頁）。證人李正順就同
一譯文，於偵查中結稱：「小白」就是指被告王力賢。這通 電話是王力賢的女友徐珮菁接的。「一啊」就是向被告王力 賢買1,000 元的海洛因，這次也是在被告王力賢三重介壽路 附近的便利商店交易，伊給被告王力賢1,000 元，被告王力 賢給伊0.4 公克的海洛因，伊一手交錢，王力賢交毒品給伊 ，伊是獨資購買施用，不是與王力賢合資購買等語（見98年 度偵字第19002 號偵查卷第184 頁至第185 頁）。前後敘述 之交易金額，顯有齟齬。李正順於98年5 月28日20時8 分許 撥打0000000000號行動電話時，究有無向接聽者即被告徐珮 菁言及、約定毒品買賣之內容或擬購毒品金額，及監聽譯文 之記載是否確實無誤，容非無疑。尚不能遽依證人李正順此 部分之證言，及98年5 月28日20時8 分許之監聽譯文，即認 定被告徐珮菁有何犯行。
㈣本院因而會同檢察官、被告及其辯護人勘驗98年5 月28日晚 間8 時8 分8 秒，被告徐佩菁與證人李正順間之通訊監察錄 音光碟結果，雙方之通話內容如下：
李正順：「喂、喂、喂」
徐佩菁：「喂」
李正順：「喂」
徐佩菁「有沒有聽到」