臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第204號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 吳天貺
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院95年
度訴字第3889號，中華民國96年10月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續字第259 號），提起上訴
判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳天貺與告訴人劉未妹之女劉秋香為男 女朋友關係，明知劉秋香已於民國（下同）91年9 月28日死 亡，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自91年9 月30 日起至同年12月15日止，仍以劉秋香之名義，連續擅自下單 委託金華信銀證券股份有限公司（先更名為建華證券股份有 限公司，現則再更名為永豐金證券股份有限公司，下稱金華 信銀證券公司），使金華信銀證券公司誤信被告仍受劉秋香 委託買賣事宜而陷於錯誤，將劉秋香名下股票出賣完磬，所 得款項計新臺幣（下同）34萬4934元，亦存入劉秋香股票交 割帳戶即華信商業銀行（先更名為建華商業銀行，現則再更 名為永豐商業銀行，下稱華信銀行）帳號00000000000000號 內；被告又承前意圖為自己不法之所有及偽造文書之犯意， 將劉秋香之提款卡、存摺、印鑑章等侵吞入己，並連續於匯 款單盜蓋劉秋香之印鑑章後，向該銀行之服務人員行使之， 且擅自將劉秋香上開帳戶內之款項轉入被告設於建華商業銀 行帳號00000000000000號帳戶內，足以生損害於告訴人劉未 妹，復連續使用劉秋香之提款卡，由自動櫃員機內提領劉秋 香上開帳戶內之款項，並將該帳戶內之款項轉入其上揭帳戶 內，而將該34萬4934元侵占入己花用，因認被告涉犯刑法第 339 條第1 項詐欺罪嫌、同法第339 條之2 第1 項利用自動 付款設備詐欺罪嫌、同法第335 條第1 項侵占罪嫌及同法第 216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，最高法院著有30年上字第816 號判例著有明文。三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以被告於偵查時之供述、告 訴人劉未妹之指訴、證人潘惠玲之證述，及劉秋香於金華信
銀證券公司之開戶資料、授權書影本、買賣對帳單，暨劉秋 香於華信銀行上開帳戶之交易往來明細資料表為其論據。訊 據被告固坦承於劉秋香死亡後，仍於上開期間透過電腦網路 連續下單，委託金華信銀證券公司買賣劉秋香於該公司所開 設證券集中保管帳戶內之股票，且將股票出賣完磬所得款項 存入劉秋香股票交割帳戶即華信銀行帳號00000000000000號 帳戶內，復再以劉秋香上開股票交割帳戶之提款卡，於自動 櫃員機將劉秋香上開帳戶內款項轉入被告設於建華商業銀行 帳號00000000000000號帳戶內等情，惟堅決否認有詐欺、行 使偽造私文書、侵占、利用自動付款設備詐欺犯行，辯稱： 本件曾經檢察官偵查後為不起訴處分，嗣因告訴人聲請再議 後，檢察官才又起訴，本件並無具體證據證明伊犯罪，原審 亦已調查清楚，判伊無罪；伊與劉秋香為男女朋友，因伊買 賣股票須辦理融資，伊名下並無房屋，劉秋香名下有房屋， 伊才向劉秋香借用其名義開立帳戶買賣股票，劉秋香上開帳 戶存摺、提款卡、印鑑均由伊保管，而股票交割帳戶內款項 全部係伊出的資金；劉秋香上開華信銀行帳戶的資金，其中 174 萬元係伊的銀行帳戶轉入；另因劉秋香生前有會款、保 費、代借款、做牙齒等花費，向伊借錢，欠伊30萬元，劉秋 香為還伊而向彭武相借，彭武相乃匯入劉秋香上開華信銀行 帳戶，供伊買股票，劉秋香於臨終前始將其向彭武相借錢一 事告訴伊，並希望把劉秋香開給彭武相的支票拿回來，伊感 念彭武相對劉秋香好，才願意代劉秋香還9 萬元予彭武相； 劉秋香死亡後，伊均係用提款卡在自動櫃員機把賣股票所得 款項匯入伊帳戶內，伊從未蓋用劉秋香之印鑑於匯款單轉帳 等語。
四、經查，劉秋香於上開華信銀行開設帳號00000000000000號帳 戶，該帳戶主要交易項目為與證券集中保管帳戶間款項之往 來，且劉秋香上開帳號00000000000000號帳戶自91年1 月7 日開戶後之全部資金來源，分別係於91年1 月17日經轉帳匯 入100 萬元，於91年2 月6 日經轉帳匯入2 筆各為9 萬元、 5 萬元，於91年2 月7 日經轉帳匯入30萬元，及於91年8 月 6 日經轉帳匯入60萬元等5 筆金額，其他存入款項則係劉秋 香上開金華信銀證券戶內股票賣出後轉入款，並非劉秋香另 外之出資，此觀諸卷內所附建華商業銀行土城分行94年12月 15 日 （94）建華銀土城字第0011號函附劉秋香上開股票交 割帳戶往來明細資料表自明（見第259 號偵續卷第82至103 頁）。而被告於建華商業銀行所開設之帳號00000000000000 號帳戶，於91年1 月17日、91年2 月6 日確有轉帳100 萬元 、5 萬元至劉秋香上開股票交割帳戶；被告於臺灣土地銀行
桃園分行所開設之帳號000000000000號帳戶，亦於91年2 月 6 日、91年8 月6 日分別轉帳9 萬元、60萬元至劉秋香上開 股票交割帳戶，另於91年2 月7 日則由彭武相匯款30萬元至 劉秋香上開股票交割帳戶，此為被告所不爭執（見原審卷第 132 頁、本院上訴審卷第53頁反面），且據證人彭武相證述 屬實（見本院上訴審卷第61頁反面），並有被告建華商業銀 行合併未登摺資料明細查詢一覽表2 份，及臺灣土地銀行桃 園分行94年12月5 日桃金字第0940001723號函附客戶歷史交 易明細查詢表附卷足憑（見第19515 號偵卷第15至16頁、第 259 號偵續卷第18至23頁）。堪認劉秋香上開股票交割帳戶 內自開戶後經匯入全部資金共204 萬元，其中174 萬元係由 被告所開立之銀行帳戶轉帳匯入，其餘30萬元，則係證人彭 武相所匯入等情，應與事實相符。
五、關於證人彭武相所匯入之30萬元，究係劉秋香借得而以之與 被告合夥買賣股票，抑或清償其積欠被告之債務一節，劉秋 香已經過世無從向其確認，惟查：
㈠證人彭武相於本院前審訊問時僅結證稱：劉秋香開支票向伊 借錢，伊匯錢給她，不知道其借錢的用途，沒有約定還款期 間，但劉秋香中間有付伊利息；伊不知道劉秋香曾經投資買 賣股票，劉秋香住院時，伊去看她，她說會先還10萬元，但 還沒有還就去世了等語（參本院前審卷第61頁反面至第62頁 反面），倘劉秋香生前向彭武相借款30萬元，其目的是要以 借得金錢與被告合夥買賣股票，衡情大可向彭武相說明，於 其生前住院期間既答應還款，亦大可告訴彭武相可轉向被告 要求償還，惟事實上證人彭武相對於劉秋香與被告是否有合 夥投資買股票一事毫不知情。應認證人彭武相之上開證詞以 及其將30萬元匯入劉秋香上開股票交割帳戶內之客觀事實， 究無法據以認定彭武相匯入之30萬元係劉秋香生前與被告合 夥投資買賣股票之資金。
㈡證人即告訴人代理人潘惠玲於本院證稱：劉秋香生前在其胞 兄劉正芳公司上班，每月收入約3 萬元，薪水直接匯入劉秋 香個人在兆豐銀行土城分行帳戶內；劉秋香曾告訴伊有一些 互助會、合夥買股票的事；其私人支出情形，伊不清楚，劉 秋香沒有告訴伊出資多少錢買股票；伊不知道劉秋香為何開 支票予彭武相，不知道是否是拿錢來合夥買股票等語（參本 院卷第31頁正面、第74頁正面、第75頁正面、第92頁正反面 ）；另證人即劉秋香胞兄劉正芳於本院結證稱：劉秋香在伊 公司上班，擔任業務，每月薪水3 萬5000元至4 萬元，卷內 所附兆豐銀行土城分行帳戶確為其公司薪水匯入劉秋香之帳 戶，劉秋香在伊公司上班並未在其他公司兼差；劉秋香與被
告交往1 至2 年，曾向伊說被告很懂股票，勸伊投資被告做 股票，但伊沒有投資，劉秋香告訴伊其有投資被告買股票， 不知道劉秋香投資被告多少錢，劉秋香開30萬元之支票給彭 武相，彭武相將30萬元匯入劉秋香上開帳戶，應是劉秋香拿 來投資的錢等語（參本院卷第90頁正面至第91頁反面）。惟 觀諸彼2 人之上開證詞，均不能確切指證劉秋香投資多少金 錢與被告合夥購買股票，亦未親眼目睹劉秋香交付金錢予被 告合夥購買股票，彼2 人雖均指證劉秋香有出錢投資被告買 股票一節，要係臆測之詞，不足遽信。另本院依告訴代理人 潘惠玲提供之資料，查詢劉秋香生前在劉正芳公司上班所開 銀行帳戶之薪水資料進出情形，並由劉秋香91年1 月9 日在 金華信銀證券公司授權被告代理開戶及買賣證券之時間點前 後開始觀察，發現劉秋香：91年1 月8 日轉出40,000元至00 000000 000號帳戶，帳戶全部剩餘2,911 元；91年2 月5 日 、2 月7 日雖分別有43,538元、44,023元，惟即陸續以現金 方式領出，帳戶剩餘款僅472 元；91年3 月5 日薪水入帳30 ,818元，分2 次以現金領走，帳戶剩餘款僅1,290 元；91年 4 月4 日薪水入帳17,968元，91年5 月3 日薪水入帳43,588 元，分別轉到帳號為00000000000 、00000000000 號帳戶； 91年6 月5 日薪水入帳15,348元，91年7 月5 日薪水入帳27 ,218元，91年7 月31日一筆轉帳入帳250,000 元，91年8 月 5 日薪水入帳20,893元則為劉秋香生前最後一筆入帳，此等 薪水嗣均以現金提領，均無轉入劉秋香上開股票交割帳戶， 此有兆豐國際商業銀行土城分行99年7 月20日（99）兆銀土 城字第0074號函及所附劉秋香於該行開設帳號00000000000 號89年1 月1 日至91年12月31日往來資料在卷可按（參本院 卷第36頁至第39頁）。參諸證人潘惠玲於本院證稱：劉秋香 生前有參加互助會等情、證人劉正芳於本院證稱：劉秋香並 未兼任他職等情以及劉秋香上開兆豐國際商業銀行土城分行 主要收入來源之帳戶往來情形，堪認劉秋香生前之經濟狀況 並不充裕，每月主要收入幾乎用磬，並無餘力拿錢與被告合 夥購買股票，另參酌劉秋香生前已經住院多時，於91年9 月 間過世，其於91年6 月以後之薪水均已未足3萬 元，如尚需 支付住院醫療花費以及每月之互助會款暨其他生活開支，確 有資金短缺之可能情形。況劉秋香生前與被告交往一節，並 為告訴代理人潘惠玲以及證人劉正芳所是認，劉秋香倘欠錢 需要花費，而向被告借貸，當屬常情。是被告辯稱：劉秋香 生前有會款、保費、代借款、做牙齒等花費，向伊借錢，欠 伊30萬元，劉秋香向彭武相借得之30萬元，用來清償向伊之 借款等語，亦非不可信。
㈢本件檢察官既未提出積極證據證明證人彭武相所匯之30萬元 係劉秋香生前投資與被告合夥買股票之金錢，被告辯稱：該 30萬元係劉秋香清償其積欠被告之債務款項等語，應屬實情 。又劉秋香上開股票交割帳戶即華信銀行帳號000000000000 00號帳戶內全部資金來源共計204 萬元，既無證據證明確有 劉秋香之金錢投資，如前所述，再酌以金華信銀證券公司雖 有劉秋香名義所開立之證券集中保管帳戶，惟劉秋香均授權 被告代理開戶及授權被告委託該證券公司代為買賣股票，有 建華證券股份有限公司94年12月13日（94）建華證法字第01 86號函附委託授權、受任承諾代理開戶及買賣證券等授權書 附卷可憑（見第259 號偵續卷第50頁）。被告辯稱：劉秋香 上開股票交割帳戶內款項全部係伊出的資金等語，尚堪採信 。
六、所值深究者，劉秋香授權被告代理開戶及授權被告委託該證 券公司代為買賣股票，劉秋香因開戶而應取得之帳戶存摺、 印鑑及提款卡如交予被告使用，被告究係基於「使用借貸」 之法律關係？抑或「借名登記」之法律關係？按「使用借貸 」，依民法第464 條之規定，係由當事人一方以物交付他方 ，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。乃以使借用人 得以使用借用物，為其通常目的。於貸與人死亡之情形，苟 無特別約定，使用借貸契約並不當然終止。而「借名登記」 ，則係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍 由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契 約。重在借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任 契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者， 應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關 規定。於當事人一方死亡時，依民法第550 條規定，苟非契 約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅，該借名之法律 關係，即歸消滅。是行為人基於一定之經濟上或社會上目的 ，而使用他人名義之帳戶。苟無正當之權源並本於主觀上不 法之意圖，擅自以他人名義製作相關文書，若已足生損害於 公眾或他人，自應繩以偽造私文書罪責。關於此點，徵諸卷 內之資料，未見檢察官積極舉證，無從證明被告與劉秋香間 有屬於上開「借名登記」之法律關係存在。本院參酌劉秋香 名義所開立之上開證券集中保管帳戶，由被告代理為之，並 由被告全權處理該帳戶內股票買賣事宜，劉秋香上開股票交 割帳戶之資金又係被告出資，依照罪證有疑利於被告之法理 ，應解為被告與劉秋香間屬於「使用借貸」之法律關係。申 言之，本件被告係向劉秋香借用名義開立上開股票交割帳戶 及證券集中保管帳戶，以便買賣股票，則被告僅係向劉秋香
借用該等帳戶存摺、印鑑、提款卡，該證券集中保管帳戶內 之股票及股票交割帳戶內款項，被告即得全權處分，縱劉秋 香死亡，被告向劉秋香借用該等帳戶存摺、印鑑、提款卡而 成立之使用借貸關係仍然存在，應由劉秋香之繼承人承繼該 使用借貸關係之權利義務，被告仍得全權處分該證券集中保 管帳戶之股票及股票交割帳戶內款項。且原審質之被告如何 與劉秋香約定使用上開帳戶，被告亦供承其向劉秋香借用名 義開戶，只要沒有做股票，就會將帳戶存摺、提款卡、印章 返還劉秋香等語（見原審卷第136 頁），顯見被告與劉秋香 間之使用借貸契約並未定有期限，則依民法第470 條第1項 前段之規定，被告仍得繼續保管該等帳戶存摺、印鑑、提款 卡，於借貸目的即被告與證券公司委託買賣股票關係結束， 方有返還該等帳戶存摺、印鑑、提款卡予劉秋香之繼承人之 義務。被告於劉秋香死亡後既有權處分證券集中保管帳戶之 股票及股票交割帳戶內款項，並基於使用借貸契約繼續保管 上開帳戶之存摺、印鑑、提款卡，則被告於劉秋香死亡後連 續下單委託金華信銀證券公司買賣股票，並繼續保管上開帳 戶之存摺、印鑑、提款卡，且以提款卡由自動櫃員機提領上 開股票交割帳戶內之款項轉入被告之帳戶，均難認其有不法 所有之意圖，核與詐欺罪、侵占罪、利用自動付款設備詐欺 罪之「意圖為自己不法所有」構成要件不符。矧劉秋香於91 年9 月28日死亡後，劉秋香上開帳號00000000000000號股票 交割帳戶之交易往來明細，均為該股票交割帳戶與證券集中 保管帳戶之轉帳或於提款機轉帳、提領現金等情，亦有建華 商業銀行土城分行94年12月15日（94）建華銀土城字第0011 號函所附劉秋香上開股票交割帳戶往來明細資料表（見第25 9 號偵續卷第102 至103 頁），及永豐商業銀行學府分行96 年8 月6 日永豐銀學府分行（096 ）字第00005 號函（見原 審卷右下角編頁第95頁至第97頁）附卷足憑，即無被告盜蓋 劉秋香之印鑑於匯款單而向銀行人員行使可言，亦難認被告 有何行使偽造私文書之行為。
七、綜上所述，被告所辯其向劉秋香借用名義開立帳戶，以便買 賣股票，劉秋香上開股票交割帳戶內款項係被告之資金乙節 ，應堪採信，劉秋香雖死亡，被告向劉秋香借用該等帳戶存 摺、印鑑、提款卡而成立之使用借貸關係仍然存在，劉秋香 之繼承人即應承繼該使用借貸關係之權利義務，被告仍得全 權處分該證券集中保管帳戶之股票及股票交割帳戶內款項， 且依民法第470 條第1 項前段之規定，被告仍得繼續保管該 等帳戶存摺、印鑑、提款卡，則被告於劉秋香死亡後連續下 單委託金華信銀證券公司買賣股票，並繼續保管上開帳戶之
存摺、印鑑、提款卡，且以提款卡由自動櫃員機提領上開股 票交割帳戶內之款項轉入被告之帳戶，均無由構成詐欺罪、 侵占罪、利用自動付款設備詐欺罪及行使偽造私文書罪。至 檢察官所提上揭證據，僅能證明被告有以劉秋香名義開立帳 戶買賣股票，及於劉秋香死亡後提領上開股票交割帳戶內款 項，究不能證明告訴人劉未妹所指訴劉秋香確有與被告合夥 投資股票乙節，自不能僅憑告訴人劉未妹之指訴，遽認被告 有公訴人所指之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明 被告有上述犯行，應認不能證明被告犯罪。
八、原審審理結果，認不能證明被告有上揭犯行，而諭知被告無 罪判決，經核其認事用法及證據之取捨，均無違誤。檢察官 以①劉秋香固於生前委託被告全權處理該帳戶內股票買賣事 宜，惟該等委任關係，於劉秋香過世後即不存在，則被告未 經劉秋香之繼承人同意下，擅自以劉秋香名義出賣股票，並 辦理交割等手續，難認無違反上開犯行。②劉秋香上揭股票 交割帳戶中169 萬元固係由被告開立之銀行帳戶轉帳匯入， 然尚有35萬款項並非由被告提供，被告又未能交待該款項來 源，是被告辯稱該帳戶內資金係由其出資乙節，尚屬無據。 ③證人潘惠玲已證述劉秋香與被告合夥投資買賣股票之事， 尚難僅憑其對該2 人合夥之金額、目的等細節不清楚為由， 而不予採納等語，指摘原判決不當。惟被告以劉秋香名義開 立上開股票交割帳戶及證券集中保管帳戶，並保管該等帳戶 存摺、印鑑、提款卡等，本院已於前揭理由認定其等間係使 用借貸之法律關係，檢察官以委任關係之終止原因來適用於 使用借貸，容有誤認。至於劉秋香上揭股票交割帳戶中有17 4 萬係由被告提供，另30萬元則由彭武相匯入，乃係劉秋香 生前清償予被告之款項，均已詳如前述，上訴意旨猶執前詞 指摘，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 邵淑津
中 華 民 國 100 年 4 月 18 日
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