臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第225號
上 訴 人 劉運榮
劉○○（即劉東陽之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 張右人律師
劉喜律師
被上訴人 劉運獅
訴訟代理人 楊盤江律師
上列當事人間分配合夥利益事件，上訴人對於民國104年9月21日
臺灣臺中地方法院103年度重訴字第478號第一審判決提起上訴，
本院於民國106年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
上訴人劉東陽於民國（下同）104年12月22日死亡，其法定 繼承人除劉○○外，其餘均拋棄繼承，有繼承系統表、臺灣 臺中地方法院（下稱臺中地院）家事法庭105年1月26日函影 本在卷可查，劉○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷第74、75 、113頁），合於民事訴訟法第168條、第175條及第176條規 定，應予准許，惟後述上訴人仍指劉運榮、劉東陽二人，先 此敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人與上訴人劉運榮、劉東陽於84年間互約出資，共同 貸與訴外人曾○為新臺幣（下同）4005萬元，被上訴人出資 2000萬元，股份占1/2；上訴人二人共出資2005萬元（出資 額各1/2），股份亦占1/2。84年4月15日，訴外人○○建設 開發股份有限公司（下稱○○公司）提供其所有如原判決附 表㈠（下稱附表㈠）編號①、②、③、④、⑥所示之不動產 ；及訴外人王○○提供其所有如附表㈠編號⑤所示之不動產 （下稱系爭不動產），為訴外人曾○為設定債權額4500萬元 之抵押權予被上訴人及劉東陽，權利比例各1/2。嗣因曾○ 為無力清償，將系爭不動產售與兩造，系爭不動產均於85年 8月12日以85年7月25日之買賣為原因，依序移轉登記予劉○ ○（劉運榮之子）、劉徐○○（劉運榮之配偶）、劉○○（ 劉運榮之子）、劉○○（劉東陽之子）、劉○○（被上訴人 之女）及劉○○（被上訴人之女）所有。
㈡系爭不動產除附表㈠編號⑤之外，現均已出售，惟上訴人卻 不進行決算，被上訴人乃於102年間起訴請求上訴人就附表 ㈠編號①至④、及⑥所示不動產（下稱系爭5戶房地）之合 夥盈虧進行決算，經臺中地院102年度訴字第3254號（下稱 前案）判決認定：劉運榮於85年間將系爭不動產委託訴外人 紀○○出售，其中編號②、⑥房地透過紀○○分別售與黃○ ○及李謝○○；編號④房地由劉運榮售與鄒○○；另編號① 、③房地亦於98年間售與賴○○及吳○○。系爭5戶房地既 已出售，上訴人自應配合辦理決算，分配利益予被上訴人。 ㈢被上訴人應再受分配系爭5戶房地之出售利益720萬元，說明 如下：
⑴附表㈠編號①房地：
劉運榮之子劉○○於臺中地院檢察署（下稱臺中地檢署）98 年度他字第5875號侵占案件（下稱侵占案件）偵查中98年12 月30日訊問時證稱：502-14號房屋已經賣了，售價400萬元 。以被上訴人所占合夥股份1/2計算，應受分配200萬元。 ⑵附表㈠編號②房地：
訴外人黃○○於上開案件偵查中99年3月10日偵訊時證稱： 伊與鍾正興合買該房屋，價金是1100萬元左右。劉運榮卻向 被上訴人訛稱該房地僅賣出920萬元，扣除佣金後，只分配 給被上訴人450萬元。故被上訴人尚可分配100萬元【計算式 ：（1100萬÷2）－450萬＝100萬】。 ⑶附表㈠編號③房地：
劉運榮之子劉○○於上開案件偵查中98年12月30日訊問時證 稱：502-16號房屋已經賣了，售價是400萬元。以被上訴人 所占合夥股份1/2計算，應受分配200萬元。 ⑷附表㈠編號④房地：
劉東陽之子劉武峰於87年6月5日與訴外人鄒○○訂立買賣契 約，以840萬元出售該房地。劉運榮卻向被上訴人訛稱出售 價格是600萬元，願支付被上訴人300萬元云云，且目前僅支 付200萬元（由訴外人劉○○代領），故被上訴人尚可分配 220萬元【計算式：（840萬÷2）－200萬＝220萬】。 ⑸附表㈠編號⑥房地：
劉運榮自稱該房地買賣價金為800萬元。以被上訴人所占合 夥股份1/2計算，應受分配400萬元，扣除佣金約20萬元，被 上訴人應受分配380萬元。此筆380萬元已由被上訴人受領。 ⑹綜上，被上訴人就系爭5戶房地出售後，可再分配之利益為 720萬元（計算式：200萬＋100萬＋200萬＋220萬＝720萬） 。故上訴人二人應再按其出資比例，各給付被上訴人360萬 元。
㈣爰依合夥之法律關係，訴請分配合夥利益，求為判決：上訴 人劉運榮、劉東陽應各給付被上訴人360萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；願供擔保 請准宣告假執行。
㈤就對造抗辯之陳述：
⑴系爭不動產為兩造共同出資合夥買受，業經兩造間前案確定 判決認定無誤，已發生「爭點效」，上訴人不得再為相異之 主張；另上訴人劉運榮對被上訴人之子劉○○訴請返還不當 得利事件之臺中地院101年度訴字第2601號確定判決，及被 上訴人訴請上訴人劉運榮給付徵收補償費事件之本院100年 度重上字第66號確定判決，亦為相同之認定。 ⑵上訴人雖以兩造未立協議書而主張前案判決違反經驗法則、 違背法令云云，然合夥為諾成契約，不以立書面為必要，且 兩造誼屬至親（上訴人劉運榮為被上訴人之胞兄，上訴人劉 東陽之女劉○○嫁給劉運榮之子劉○○），基於至親間之信 賴，未立書面契約，無違經驗法則。至於上訴人引用刑事檢 察官不起訴處分書、駁回再議處分書等，按民事判決不受刑 事事件認定所拘束，且檢察官處分書基於偵查不公開之規定 ，未經兩造充分攻防，自不足為認定兩造無合夥關係之依據 。又縱認兩造非合夥關係，本件亦屬類似合夥之無名契約， 自得類推適用合夥之規定進行決算並分配利益。 ⑶兩造每售出一戶即辦理決算，決算時價金扣除必要費用後之 餘額按出資額比例分配，亦即除分配利益外，亦返還部分出 資。上訴人主張系爭5戶房地之實際售價與被上訴人主張不 符部分，被上訴人否認。另關於各房地出售後，被上訴人應 負擔之各項費用、稅捐及規費等，如附表㈠「應扣除之費用 、原告主張」欄所載。又上訴人主張系爭房屋每戶每年需支 付修繕費2萬元（於原審主張因921地震每戶支出修繕費200 萬元），未舉證以實其說，且違反常理，其主張被上訴人應 負擔每戶每年2萬元修繕費用，並無理由。
二、上訴人則以：
㈠上訴人否認與被上訴人間有合夥關係，系爭不動產是上訴人 出資購買，被上訴人並無出資，自無權請求就系爭5戶房地 之買賣價金進行分配。被上訴人主張有出資，股份占1/2， 應由其提出有出資2000萬元之證明。兩造前案判決對本案無 「爭點效」之適用，原審判決據「爭點效」認兩造有合夥關 係，顯然有誤：
⑴被上訴人有無由其女兒劉○○之第一商業銀行東勢分行申設 帳戶轉帳1980萬元及交付現金20萬元給曾○為已有疑義；況 其與曾○為縱有上開資金來往，被上訴人顯係與曾○為共同
設局，先製造上開資金來往記錄後，再將上訴人等人之購屋 款項宣稱是合夥款項，待劉運榮等人售屋後，被上訴人再請 求分配合夥利益，渠等設局之行為實不足採，亦違反誠信。 ⑵被上訴人於前案審理期間有委任律師，而上訴人則未委任律 師，未能就渠等之主張為充分之舉證及盡攻防之能事。又依 前案判決理由，可知前案係參酌本院100年度重上字第66號 確定判決之理由，為認定兩造間成立合夥之依據，惟由本院 100年度重上字第66號判決理由可知，被上訴人與上訴人劉 運榮於82年間曾有共同出資購買不動產之先例，而於當時有 立協議書以免爭議，則本件如真有合夥情事，何以未簽立協 議書？足證前案判決之認定違反經驗法則。
⑶合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然各合夥人間應如何 出資及所經營之共同事業為何，係合夥契約成立必要之點， 自須對之有明確之約定，不能不論其出資條件如何，即率認 合夥契約已成立。至於合夥之成立有無辦理合夥登記，固非 所問，但仍應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事 實加以審認，此有最高法院105年台上字第1681號民事判決 意旨可參。被上訴人所稱兩造總出資額高達4005萬元，卻無 法提出合夥契約，亦無法證明有出資2000萬元之事實，僅以 他案內容東拼西湊，並擷取訴外人另案證述之隻字片語，自 不得以此謂兩造有互約出資購買系爭不動產以為合夥事業； 且被上訴人就其所主張合夥決議有無經合夥人全體同意、合 夥事務執行人為何人、合夥事務支出費用多少、有無商業簿 冊、由何人保管等，均無法說明，前案判決認定兩造為合夥 關係，顯然違背法令。況上訴人於原審已提出「縱認兩造有 合夥，兩造合夥經營之事業是『共同貸與曾○為4005萬元， 以收取利息』，此為被上訴人於起訴狀第2頁第3行以下所自 承」，此新訴訟資料足以推翻前案判決之判斷，原審判決不 採且未記載不採之理由，亦屬當然違背法令。
⑷按合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業 所生之利益及分擔所生損失之契約，至於共同出資購買土地 後，如未經營共同事業，僅係單純期待爾後地目變更或地價 上漲而轉售賺取差價，只為共同投資之性質，尚難謂之合夥 。本件縱認被上訴人有出資，兩造至多只是84年間一同出資 單純期待收取曾○為之利息收入，並無共同經營事業之合意 。兩造共同出資貸予曾○為時，不可能預知曾○為85年會無 法清償，更不可能預知曾○為會以系爭不動產抵債，遑論再 以此為經營共同事業，兩造無合夥經營共同事業之合意至為 明確，前案及原審認定兩造為合夥關係，有適用法規不當之 違背法令。
⑸被上訴人曾以上訴人劉運榮等人涉嫌偽造文書等提出刑事告 訴，先經臺中地檢署檢察官以105年度偵字第4110號為不起 訴處分，被上訴人不服聲請再議，業經臺中高分院檢察署以 105年度上聲議字第1098號處分書駁回再議確定，上開處分 書亦可證兩造無合夥關係。
㈡縱認兩造有合夥事業，然本件合夥事業尚未清算，且上訴人 就系爭不動產尚有支付如附表㈠「應扣除之費用、被告主張 」欄所示之費用，該等費用僅由上訴人代墊，仍屬尚未清償 之合夥債務；兩造亦尚未受返還出資，合夥剩餘財產金額多 少尚屬未定，被上訴人逕予訴請合夥剩餘財產分配，顯與民 法第682條第1項、第699條規定有悖，前案判決未審究此點 ，逕謂上訴人應與被上訴人就系爭5戶房地之合夥盈虧進行 決算、原審判決上訴人應給付被上訴人合夥利益，均屬錯誤 。又依民法第687條第1款規定，合夥人死亡屬「法定退夥事 由」，劉東陽既已死亡，即當然退夥；且現行民法已採當然 限定繼承原則，劉東陽死亡後，上訴人劉○○不承受其合夥 責任，故不管上訴人劉運榮部分怎麼認定，其效力亦不及於 上訴人劉○○。被上訴人於原審訴之聲明等同使劉東陽之繼 承人上訴人劉○○負無限清償責任，被上訴人於原審之訴顯 不合法而無可維持。
㈢關於利益分配之金額：
⑴本件縱認被上訴人確有出資2000萬元，依被上訴人所主張當 初係「共同貸與曾○為4005萬元，以收取利息」，則利益分 配標的應為收取之利息，而不是出售房屋之款項；且合夥之 決算，僅得就營業收入減去營業支出，不能把出資總額計算 在內。
⑵被上訴人所主張出售系爭5戶房地之價金部分與事實不符， 正確價金應如附表㈠「售價、被告主張」欄所載。另被上訴 人並未就仲介費、稅捐（包括地價稅、房屋稅、土地增值稅 、房屋契稅、印花稅等；其中各年度地價稅、房屋稅詳如原 判決附表㈡所載）、水費、電費、921大地震受損修繕費、 移轉所有權登記之行政規費、代書費、因地下室漏水而抽積 水費用、油漆粉刷費等列入扣除，詳如附表㈠「應扣除之費 用、被告主張」欄所載。又關於修繕費用，每戶每年需支付 2萬元，包括水電、房屋油漆、牆壁磁磚水泥脫落等修繕， 至於單據，因為地震所以未保留。
三、原審判決：上訴人劉運榮、劉東陽應各給付被上訴人3,238, 498元，及均自103年8月15日起至清償日止，按年息5%計算 之利息；依兩造聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行， 駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人就其敗訴
部分，未聲明不服；上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明 求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答 辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項：
⑴84年4月15日，訴外人○○公司提供其所有如附表㈠編號① 、②、③、④、⑥所示之不動產；及訴外人王○○提供其所 有如附表㈠編號⑤所示之不動產，為訴外人曾○為設定債權 額為4500萬元之抵押權予被上訴人及上訴人劉東陽，權利比 例各1/2。
⑵上開6筆不動產均於85年8月12日以85年7月25日之買賣為原 因，依序移轉登記予劉○○（劉運榮之子）、劉徐○○（劉 運榮之配偶）、劉○○（劉運榮之子）、劉○○（劉東陽之 子）、劉○○（劉運獅之女）及劉○○（劉運獅之女）所有 。
⑶附表㈠編號①之不動產，於98年8月26日以400萬元出售予賴 ○○；編號②之不動產，於86年1月14日出售予黃○○；編 號③之不動產，於98年7月29日以400萬元出售予吳○○；編 號④之不動產於87年6月5日出售予鄒○○；編號⑤之不動產 尚未出售；編號⑥之不動產，於86年3月25日出售予李謝○ ○。
⑷各筆不動產登記於劉○○、劉徐○○、劉○○、劉○○、劉 ○○、劉○○名下期間，各年度法定應課徵之地價稅及房屋 稅，詳如附表㈡所示。
⑸附表㈠所示不動產於分別買賣時所繳交之土地增值稅、房屋 契稅、印花稅、登記費、地政規費均詳如附表㈠所示，兩造 同意按上訴人各1/4、被上訴人1/2比例分擔。 ⑹附表㈠所示不動產之出售價金及被上訴人已受分配金額均詳 如附表㈠所示。
⑺若被上訴人於本件得請求上訴人決算，並得請求上訴人給付 出售不動產所應分配之價金，則兩造同意應扣除原審判決所 認定之仲介費用、地價稅及房屋稅，上訴人不再主張其餘地 價稅、房屋稅之請求。
⑻被上訴人同意扣除原審判決所認定被上訴人應分擔附表㈠編 號⑤不動產所支出之地價稅、房屋稅、水費及電費，共計22 0,554元。
㈡兩造爭執事項：
⑴兩造是否共同出資合夥買受附表㈠所示不動產6筆房地？本
件就此重要爭點是否受前案即臺中地院102年度訴字第3254 號確定判決理由之爭點效所拘束？
⑵被上訴人可否請求上訴人與被上訴人就出售如附表㈠編號① 、②、③、④、⑥等五筆不動產之盈虧為決算？ ⑶若兩造就上開不動產買賣確實有合夥關係，且被上訴人得請 求上訴人進行決算，則各筆不動產決算後，被上訴人可請求 上訴人給付之金額為何？上訴人主張被上訴人應分擔各筆不 動產之修繕費用是否有理由？若有理由，金額為何？ ㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：
㈠兩造應受前案即臺中地院102年度訴字第3254號確定判決效 力拘束，故上訴人依前揭確定判決應與被上訴人就附表㈠編 號①、②、③、④、⑥所示五筆不動產出售之盈虧進行決算 ：
⑴被上訴人曾對上訴人起訴主張：被上訴人於84年4月間與上 訴人二人互約出資共同貸與訴外人曾○為4,005萬元，約定 由被上訴人出資2,000萬元，股份占2分之1，上訴人二人共 同出資2,005萬元，股份合占2分之1，被上訴人乃於84年4月 14日自其女即訴外人劉○○在第一商業銀行東勢分行申設之 帳號00000000000號帳戶轉帳1,800萬20元及180萬20元（20 元均為轉帳手續費），及另20萬元交付現金之方式，共計出 資2,000萬元。另系爭不動產為訴外人○○公司投資興建， 為擔保曾○為上開債務，而由○○公司將附表㈠編號①、② 、③、④、⑥所示房地；訴外人王○○將附表㈠編號⑤所示 房地，於84年4月5日共同設定債權額4500萬元之抵押權予被 上訴人及上訴人劉東陽，權利各二分之一。嗣於85年間因曾 ○為無力清償，而於85年8月12日將系爭不動產分別以買賣 為原因，附表㈠所示之兩造之子女或配偶所有，其後於85年 11月23日因清償而塗銷被上訴人及上訴人劉東陽前揭抵押權 ，認兩造間就系爭不動產有合夥關係存在，請求上訴人應就 已出售之附表號㈠編號①、②、③、④、⑥等五筆不動產之 盈虧進行決算等情。
⑵臺中地院102年度訴字第3254號判決理由認定：「原告（即 劉運獅）雖無法提出其與被告劉運榮、劉東陽共同出資借款 予曾○為之書面契約等，以明其如何分配損益、三人間如何 找補等，但劉東陽為被告劉運榮之親家，劉運獅為被告劉運 榮之兄，其三人間既有如此之親戚關係，其等以口頭方式就 上開事項為約定，衡諸常情，不無可能，尚不能以未簽訂書 面契約推認原告此部分主張不足採。況依前揭事證資料，○ ○公司之負責人楊○○與曾○為既好友，雙方曾一起投資房
地買賣，而系爭6筆房地為○○公司所建造，○○公司等人 於84年間曾提供系爭6筆房地為擔保，共同設定4,500萬元抵 押權予劉運獅及劉東陽，以擔保曾○為之債務，嗣系爭6筆 房地於85年8月12日由曾○為等人移轉登記予被告劉運榮、 劉東陽及原告劉運獅之配偶及子女劉○○等6人，始於85年 11月25日因清償而塗銷劉運獅及劉東陽之就系爭6筆房地之 抵押權，且嗣後系爭6筆房地之出售係由被告劉運榮委託仲 介紀○○銷售，被告劉運榮並與買受人交易、收取部分價金 ，其成交部分亦係由被告劉運榮委由代書劉鈴雅辦理過戶事 宜等，足認原告主張被告劉運榮、及劉東陽與原告劉運獅曾 於84年間共同出資貸予曾○為，嗣曾○為無力清償，乃將系 爭6筆房地移轉登記予劉○○等人，依約被告劉運榮出售系 爭6筆房地後，應將款項分配予劉運獅，兩造係共同出資合 夥買受系爭6筆房地等語，堪信為真實。」等理由，認被上 訴人於該案依民法第676條規定，請求上訴人就已出售之附 表㈠編號①、②、③、④、⑥五筆不動產之盈虧進行合夥之 決算應予准許而為被上訴人勝訴之判決，嗣經判決確定，業 為兩造所不爭，並經本院調閱前揭卷宗核閱屬實，應堪採信 。
⑶本院認被上訴人前案請求上訴人就附表㈠編號①、②、③、 ④、⑥五筆不動產出售之盈虧進行合夥決算，既經前揭確定 判決所准許，兩造均應受前揭確定判決效力拘束，亦即上訴 人應與被上訴人就附表㈠編號①、②、③、④、⑥五筆不動 產出售之盈虧進行合夥決算，惟被上訴人於本件主張於合夥 決算後請求上訴人給付相關款項，仍應由本院獨立審理，並 不受前案判決效力所拘束。
㈡被上訴人不得經由合夥決算，請求返還合夥出資，且被上訴 人縱經兩造合夥決算，仍無法認定其得請求盈餘分配之金額 ：
⑴按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共 有；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；合夥 財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟 中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之 。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返 還各合夥人金錢或其他財產權之出資；合夥財產，於清償合 夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應 受分配利益之成數分配之，民法第668條、第682條第1項、 第697條第1、2項及第699條分別定有明文。依前揭法律規定 ，各合夥人之出資為全體合夥人之公同共有財產，除有合夥 解散或退夥事由，依前揭合夥解散後清算程序或退夥結算程
序外，自不得於合夥關係存續中，請求返還合夥人個人之出 資。
⑵按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事 務年度終為之，民法第676條定有明文。又合夥財產多出資 之總合者，始為利益，而合夥利益之分配時點可分為「定期 分配」、「退夥分配」及「解散分配」，其中定期分配即係 經民法第676條所稱之合夥決算後，如有盈餘，始能分配利 益。
⑶經查：
①被上訴人曾對上訴人劉運榮及上訴人劉運榮之子即訴外人 劉○○、劉○○提出前揭侵占告訴，於告訴狀中陳稱：「 告訴人劉運獅與被告劉運榮為兄弟，案外人劉東陽與劉運 榮是親家也是隱名合夥關係，於民國八十四年間合夥共同 出資4005萬元，持分各1/2，其中告訴人出資2000萬元， 劉運榮（含劉東陽隱名合夥部分）共2005萬元，借與訴外 人曾○為（歿），並就如附表所示房地為抵押設定抵押權 ，義務人為○○建築開發股份有限公司，當時原抵押權利 登記1/2為劉運獅，被告劉運榮以其親家劉東陽（劉○○ 岳父）名義登記1/2。嗣後，債務人曾○為無力還款，於 是於85年間以屋抵債將系爭六筆房地移轉登記於告訴人及 被告劉運榮所共同指定的受託人名下----」等語，並指訴 劉運榮、劉○○、劉○○將附表㈠編號①、③房地出售後 ，未分配款項予被上訴人而涉及侵占犯嫌等情，嗣被上訴 人於侵占案件到庭指稱：其於84年間出資2000萬元交給劉 運榮合夥，其與劉運榮合夥目的要借錢給訴外人曾○為等 情，嗣另到庭陳稱：「（問：為何○○○段00號土地、房 屋出賣後是劉東陽將價金都拿走了？）劉東陽與劉運榮有 合夥，約定劉東陽自己分配到一間房地，所以賣了的房地 的錢是劉東陽的。（問：你與劉運榮也是合夥關係，劉東 陽與劉運榮也是合夥關係，為何劉東陽有分配到一間房屋 ，為何你的部分卻是要等房屋賣了再分配？）沒辦法這都 是他們處理的，劉東陽有拿錢給劉運榮合夥，可以拿一半 」等語，此有前揭告訴狀及偵訊筆錄附於前揭偵查卷宗內 可參（見侵占案件卷㈠第1頁、第85頁，同卷㈡第44至45 頁），顯見被上訴人於98年間提出侵占案件中已自承：其 出資2000萬元係與上訴人劉運榮成立合夥，而合夥事業應 係將資金出借予訴外人曾○為並收取利息，且因曾○為無 力清償將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人、上訴人 劉運榮共同指定之受託登記人名下等情，應甚明確。本院 審酌被上訴人於侵占案件自承之前揭事實，認被上訴人所
主張之合夥關係，其合夥當事人究竟為被上訴人與上訴人 劉運榮？有無包含劉東陽？又其合夥事業究竟為貸款於曾 ○為收取利息？或共同投資購買系爭不動產，藉由出售而 賺取利益？已有可疑而有待查明認定，
②被上訴人於侵占案件中雖主張曾合夥出資2000萬元，並主 張係由被上訴人之女劉○○第一銀行東勢分行提領現金19 ,800,040元（換成支票）及20萬元（該書狀誤載為20000 元）現金共2千萬元借予曾○為等情，並提出劉○○存摺 影本為證（見侵占案件卷㈠第124至126頁），而被上訴人 於該案偵查中證稱：「（問：這2千萬元你何來？）我拿 東勢豐勢路的店舖房屋抵押跟銀行借款的。（問：為何你 提出的陳報狀中存摺資料銀行放款1800萬元、另轉帳180 萬元給你，而無提領2000萬的紀錄資料？）20萬元是拿現 金，1800萬我用支票給的。（問：如何證明你與劉運榮、 劉東陽是合夥出資？）有寫一份資料我出資2000萬」等語 （見同卷㈡第43至44頁）。本院審酌前揭事證，認：劉○ ○前揭帳戶中於84年4月14日分別有180萬元、1800萬元之 轉帳紀錄，並無提領現金20萬元紀錄，若被上訴人與劉運 榮有合夥出資2000萬元出借予曾○為之意思表示，則為何 未以一次交付2000萬元？何須分筆轉帳或另以現金給付20 萬元？又被上訴人既主張1980萬元係以開支票方式給付， 則應可查明支票明細、支票交付及轉讓過程及提示人，據 此查明被上訴人前揭款項之交付對象，供做是否確有合夥 出資之認定依據。
③被上訴人雖主張劉運榮曾將出售附表㈠編號②、④、⑥不 動產之一半價金分配予伊，顯見兩造間就附表㈠不動產有 合夥關係且約定出售每筆不動產就返還1/2價款云云，惟 查：
a.有關被上訴人主張劉榮運曾交付編號④200萬元價金之事 實，雖經臺中地院100年重訴字第9號判決理由所認定，經 本院100年度重上字第66號判決及最高法院以101年度台上 字第584民事裁定駁回劉運榮上訴而判決確定，另，臺中 地院101年度訴字第2601號採用前揭給付補償費確定判決 理由內容而同為認定，惟如本院後述理由，前揭判決理由 之認定是否可直接援引為兩造合夥關係存否之認定，尚有 疑問。
b.另被上訴人雖主張曾受分配編號②、⑥出售價金450萬元 、380萬元之事實，惟被上訴人於偵查中陳稱：「（問： 可否提出○○○段00、00地號土地建物，分別賣出920萬 、800萬的買賣資料及平分上開價金的資料？）賣的錢給
劉運榮，平分的資料用800萬元的支票給我，用銀行移轉 過來的。----（問：錢到劉運榮的戶頭之後，如何分給你 ？）用銀行的取款條領款，再存到華南銀行及第一銀行帳 戶，後改稱我沒有銀行帳戶，用銀行的取款條給我，讓我 去銀行領錢。（問：劉運榮把賣掉之後的920萬及800萬元 ，都是開立銀行取款條的方式，讓你去銀行直接領款，戶 頭名字都是劉運榮？）是，一個是460萬元，一個是領400 萬元，所以我都是去銀行領現金，再轉到我公司行號，公 司名稱是○○有限公司，帳戶裡面分別是第一銀行、華南 銀行帳戶。（問：你當時為何不請劉運榮直接用轉帳方式 ，為何要用提款條的方式提款？）因為他們去交換以後才 交給我。（問：你有無辦法提出○○公司收到460萬元、 400萬元證明？）銀行不肯給我。----（問：920萬元、 800萬元扣掉佣金，你到底分到多少錢？）800萬因為有扣 掉佣金，所以我分到300多萬元，佣金是5%，我分到380萬 元左右，這380萬應該是分二次給我，920萬我拿到450幾 萬左右，不到460萬元。（問：380萬元跟460萬元是劉運 榮一起給你的？）是同一時間一起給我的，450幾萬這分 二次拿到。」等語；另劉運獅之告訴代理人於前揭偵查中 陳稱：【（問：可否提出告訴人交給你的資金往來資料？ ）可以提出，但是無法看出哪一筆是劉運榮匯來的等語， 並當庭提出○○有限公司華南銀行存摺影本為證（見侵占 案件卷㈡第162至169頁）。本院審酌被上訴人就劉運榮交 付出售價金之方式究竟係以支票或匯款或由被上訴人以取 款條提領現金？劉運榮交付之款項金額及分次或一次給付 ？先後陳述均有不一，其陳述之真實性已有可疑。又被上 訴人竟無法具體特定其所提出○○公司存摺中，哪幾筆資 金存入為劉運榮所交付之價金？本院審酌若劉運榮果真有 交付450萬元、380萬元，前揭款項金額非小，衡諸經驗法 則，若被上訴人收受後存入○○有限公司帳戶內，豈有未 能具體特定之理？故本院認被上訴人所主張劉運榮有交付 編號②、⑥出售價金之事實，仍有可疑，無法遽信。 ④本院審酌前案判決理由，認前案判決並未就兩造間之合夥 事業內容為何？被上訴人是否確有合夥出資、兩造間合夥 出資比例、及被上訴人是否曾收受劉運榮交付價金之前揭 重要爭點事實，均未詳細查明釐清，其認定兩造間就系爭 不動產有合夥關係存在之判決理由中判斷是否應發生爭點 效，顯有疑問。惟姑不論前揭合夥關係重要爭點有待查明 釐清，然本院認：被上訴人於本件主張系爭不動產交易價 格，係以借款予訴外人曾○為之4005萬元借款做為移轉交
易價格，用以抵償曾○為之借款債務等情，被上訴人並未 舉證證明系爭不動產買入時之個別交易價格，則於附表㈠ 編號⑤不動產尚未出賣前，顯然無從計算前揭五筆不動產 出售後之盈虧情形，則本件被上訴人僅以附表㈠編號①、 ②、③、④、⑥五筆不動產出售價格，扣除上訴人劉運榮 所主張相關稅費支出後，請求上訴人給付1/2款項，顯包 含合夥出資之返還，並非計算合夥財產決算之內容，依前 揭法律規定，被上訴人之請求即無理由，不應准許。 ⑤被上訴人雖主張上訴人劉運榮曾將出售附表㈠編號②、④ 、⑥不動產之一半價金分配予伊，顯見兩造間就附表㈠不 動產有合夥關係且約定出售每筆不動產就返還1/2價款云 云，然為上訴人所否認。經查：
a.被上訴人前以其與劉運榮、訴外人劉炳煙於82年間共同出 資，以劉運榮名義向法院標買坐落臺中市○○區○○路段 0000○0000○0000地號等3筆土地，該等土地並於83年4月 4日登記為劉運榮名義，前揭土地遭徵收後，劉運榮並未 將領取補償費之半數14,048,481元予被上訴人，被上訴人 遂起訴請求劉運榮給付前揭補償費，劉運榮於該案即臺中 地院100年重訴字第9號請求給付補償費事件中抗辯已陸續 交付被上訴人補償費，最後一次係交付200萬元予被上訴 人之子劉○○，而劉○○則於該案證稱其收受之200萬元 係劉運榮與被上訴人共同合夥系爭不動產，於出售附表㈠ 編號④房地後，劉運榮同意給付被上訴人之價金，並非土 地徵收補償費等語，經該院認定證人劉○○之證詞足堪採 信，而不採劉運榮已給付土地徵收補償費之抗辯，判決被 上訴人全部勝訴，經劉運榮提起上訴，經本院100年度重 上字第66號民事判決駁回上訴，嗣經最高法院以101年度 台上字第584民事裁定駁回上訴而判決確定等訴訟內容， 業為兩造所不爭，且有前揭判決書附於前案卷宗內可稽（ 見前案卷第63至84頁），則被上訴人於該案中所主張「 200萬元為其代劉運獅受領前揭編號④房地出售所應分配 價金，並非土地徵收補償費」之事實，顯係反證事實，而 為該確定判決理由採認並用以駁斥劉運榮主張：「已交付 劉運獅200萬元徵收補償費」之清償抗辯，應堪認定。惟 前揭確定判決理由，僅在判斷劉運榮前揭清償徵收補償費 之抗辯是否可採，至於被上訴人與上訴人劉運榮甚或上訴 人劉東陽間，究竟有無合夥關係，合夥事業內容及合夥出 資比例均顯非該確定判決理由所審酌重點，自難以前揭確 定判決理由認定200萬元並非清償徵收補償費之判斷而推 論兩造間有合夥關係存在或合夥出資內容，甚或有出售一
棟即返還二分之一價金（即包含返還出資）予被上訴人之 合意。
b.嗣劉運榮於前揭判決確定後，另案對劉○○起訴並主張劉 ○○收受其交付之200萬元並未轉交予劉運獅，竟編詞該 200萬元為交付出售編號④房地之價金而拒不返還，故依 民法第179條規定請求劉○○返還200萬元不當利得等情， 經臺中地院101年度訴字第2601號採用前揭給付補償費確 定判決理由內容，認定劉○○抗辯：劉運榮及劉東陽與劉 運獅曾於84年間共同出資貸予曾○為，嗣曾○為無力清償 ，乃將系爭6筆房地移轉登記予劉○○等人，依約劉運榮 出售系爭6筆房地後，應將款項分配予劉運獅，劉運榮於 95年1月27日給付200萬元予劉運獅，係出售系爭000-00房 地應分配予劉運獅之款項，而由劉○○代為收受，並非無 法律上之原因等情，應可採信，並認劉運榮無法舉證證明 劉○○收受200萬元並無法律上原因而為劉運榮敗訴判決 並經判決確定等情，亦有前揭確定判決書附於前案卷宗可 稽（見前案卷第85至108頁），同本院前揭所述，此案判 決理由主要針對「劉○○收受劉運榮交付之200萬元是否 有法律上原因」之爭點為認定，至於被上訴人與上訴人劉 運榮甚或上訴人劉東陽間，究竟有無合夥關係，合夥事業
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