臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第72號
上 訴 人
即 被 告 謝佳娟
選任辯護人 邱鎮北律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院98年度訴字第3267號，中華民國99年11月9 日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第21112 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝佳娟販賣第一級毒品三罪暨應執行刑部分均撤銷。謝佳娟販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案之海洛因玖包（驗餘淨重共計肆點柒捌公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹台、ELIYA 牌行動電話壹具、分裝袋肆拾貳個（含零點壹參公克分裝袋拾貳個、零點貳貳公克分裝袋參拾個）均沒收；販賣所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案之海洛因玖包（驗餘淨重共計肆點柒捌公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹台、USTYLE牌行動電話壹具、分裝袋肆拾貳個（含零點壹參公克分裝袋拾貳個、零點貳貳公克分裝袋參拾個）均沒收；販賣所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案之海洛因玖包（驗餘淨重共計肆點柒捌公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹台、ELIYA 牌行動電話壹具、分裝袋肆拾貳個（含零點壹參公克分裝袋拾貳個、零點貳貳公克分裝袋參拾個）均沒收；販賣所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾玖年；扣案之海洛因玖包（驗餘淨重共計肆點柒捌公克）沒收銷燬之；扣案電子磅秤壹台、ELIYA 牌、USTYLE牌行動電話各壹具、分裝袋肆拾貳個（含零點壹參公克分裝袋拾貳個、零點貳貳公克分裝袋參拾個）均沒收；販賣所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實及理由
一、構成犯罪要件之事實：
㈠謝佳娟（綽號「小哥」、「阿弟仔」、「老大」）前因轉讓 毒品案件，經原審法院以87年度訴字第1956號刑事判決判處 有期徒刑7 月，緩刑3 年確定；因其於緩刑期間內再犯施用 毒品案件，經原審法院以89年度易字第3224號刑事判決判處 有期徒刑7 月確定，上開緩刑宣告遂經撤銷，兩案並經原審 法院以90年度聲字第1372號裁定應執行為有期徒刑1 年確定 。謝佳娟又因偽造有價證券案件，經原審法院以89年度訴字
第1378號判決判處有期徒刑3 年2 月確定，與前揭案件接續 執行後，先於民國92年8 月27日縮短刑期假釋出監，所餘刑 期付保護管束。惟其於假釋期間內，復又因施用毒品及持有 毒品案件，經原審法院分別以94年度易緝字第82號、94年度 簡字第2041號刑事判決分別判處有期徒刑8 月、4 月確定， 再經原審法院以96年度聲減字第540 號裁定各減其刑2 分之 1 後，定應執行刑為有期徒刑5 月確定，與前開假釋經撤銷 後之殘刑有期徒刑1 年5 月又19日接續執行後，於96年7 月 16日執行完畢。
㈡詎謝佳娟猶不知悛悔，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第1 項所列之第一級毒品，未經許可，不得販賣，竟仍基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於下列時、地販賣海 洛因：①98年7月初某日，在新北市○○區○○路399號之恩 主公醫院附近，以新臺幣（下同）1千元之代價，販賣海洛 因予王碧春（其所涉施用毒品犯行業經併案執行觀察、勒戒 ）施用。②98年7月26日某時，在新北市樹林區某處，以3千 元之代價販賣海洛因予郭明姮（其所涉施用毒品犯行業經另 案判刑確定）施用。③98年7月28日晚間10時許在位於新北 市○○區○○路1段之「北基加油站」，以1千元之代價販賣 海洛因1包予王俊翔（起訴書誤載為王俊「祥」，其所涉施 用毒品犯行業經另案判刑確定）施用。嗣謝佳娟於98年7月 31日下午4時45分許，在新北市○○區○○路3段16 0號前為 警據報查獲，並當場於其身上及所駕駛車牌號碼為6739-UT 號之自小客車內扣得第一級毒品海洛因9包（毛重共計7.38 公克、淨重共計4.78公克，被告持有第一級毒品海洛因部分 業經其撤回上訴確定，海洛因9包經原審宣告沒收銷燬）及 第二級毒品甲基安非他命4包（毛重共計11.186公克、驗餘 淨重共計9. 8855公克，原審就此部分不另為無罪之諭知確 定）、電子磅秤1臺、ELIYA、G-PLUS及USTYLE行動電話各1 具（含0000000000、0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000門號SIM卡各1枚）及0.13公克分裝袋12個、 0.22 公克分裝袋30個等物。
二、認定犯罪之積極證據：
㈠證人王碧春於警詢與偵查之證述，證明被告於上開時地販賣 海洛因之事實。
㈡證人郭明姮於警詢與偵查、周富龍於警詢之證述，證明被告 於上開時、地販賣海洛因予郭明姮之事實。
㈢證人王俊翔於警詢、原審之證述，證明被告於上開時地販賣 海洛因，及其以所有0000000000號門號與被告0000000000號 門號約定交易時間、地點之事實。
㈣新北市政府警察局中和第二分局扣押物品目錄表所示之電子 磅秤1 臺、ELIYA 及USTYLE行動電話各1 具（含0000000000 、0000000000、0000000000門號SIM 卡各1 枚）、0.13公克 分裝袋12個、0.22公克分裝袋30個、扣案物品照片，證明被 告販賣海洛因之事實。
㈤被告使用之0000000000、0000000000、0000000000門號通聯 紀錄，證明被告有與證人王碧春、郭明姮、王俊翔聯絡之事 實。
三、被告辯解要旨：
㈠我與王碧春是一起吸毒的朋友，所以會電話聯絡，通聯紀錄 不能證明我們有買賣毒品情事。
㈡郭明姮在警局時，因要跟警察利益交換讓她男友周富龍回去 ，所以才聽警察的話，其所述時間地點與周富龍所陳均不相 同，不能證明有向我購買毒品，況郭明姮稱使用男友電話聯 絡我，亦無此通聯記錄。
㈢王俊翔稱有打電話給我，但當日根本未與我聯絡，我也沒有 賣給他。
四、爭點整理：
㈠被告是否有販賣第一級毒品海洛因予王碧春、郭明姮、王俊 翔之行為。
㈡被告是否有販賣第一級毒品海洛因之營利意圖。五、本院判斷：
甲、程序事項（證據能力）：
㈠證人王碧春、郭明姮、周富龍（警詢中冒名為王彥祥）、王 俊翔警詢之陳述有證據能力：
⒈辯護人於本院具狀稱證人王碧春、郭明姮、周富龍、王俊 翔雖曾在警詢中指訴曾向被告購買毒品，惟嗣後於偵查時 ，證人王碧春、郭明姮均翻異前供，改稱係遭警方脅迫所 致，復因檢察官告之要與警方對質，渠等害怕日後警方找 麻煩，方坦承警詢內容無誤云云。
⒉按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條 之2 定有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事 實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有 無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為 整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關 係。本件證人王碧春、郭明姮、周富龍、王俊翔於警詢之 陳述，依其記載內容，均係採取一問一答方式，且較少權 衡利害得失或受他人干預，復參諸證人等在案發時所處之
環境，其能認知被告之行為內容，依憑個人知覺經驗所為 之供述，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生 活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容 所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑。綜上情 況判斷，本院認上開證人等於警詢之陳述，具有較可信之 特別情況，且渠等警詢筆錄均基於發見真實之需求而有重 要關係，為證明犯罪事實之存否並有必要，故渠等於警詢 之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，依 法均有證據能力。
㈡證人王碧春、郭明姮偵查之陳述有證據能力： ⒈辯護人於本院具狀稱證人王碧春、郭明姮初始於檢察官訊 問時證稱係警方要求渠等供述係向被告購買毒品，因檢察 官宣稱要找警方對質，渠等怕警方嗣後找才麻煩，才同警 詢筆錄相同陳述云云。
⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬 傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜 以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指 該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人王碧春、郭 明姮於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察 官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不 可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力 。
㈢本案搜索及扣押程序合法：
⒈辯護人於本院具狀稱被告係長期施用毒品者，明知扣案物 品屬違禁品或極易被認為係供販毒所用之工具，將之隱匿 猶未及，豈可能同意搜索，況被告稱當日係駕車等紅燈， 被10幾個警員拿槍叫下車，其嚇到不敢下車，警員就猛敲 其車窗，待其下車後，將之壓住，向被告臉上敲1 下，被 告耳機都飛出去，是警員先從被告口袋拿出1 包東西，被 告才從車子前面置物箱拿出其他東西，則本件同意搜索自 屬違法，又不符合緊急搜索要件，則扣押物品並無證據適
格等語。
⒉按刑事訴訟法第131 條之1 所定：「搜索，經受搜索人出 於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證 件，並將其同意之旨記載於筆錄。」學理上稱為自願性同 意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負 責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然 如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之 適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或 按捺指印予以確認，均無不可；再其徵詢及同意之時機， 祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行 填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人 事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願 性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先 同意（最高法院99年度台上字第2269號判決參照）。本案 警方係因接獲具體線報指稱被告欲交易毒品而於上開時、 地攔下被告盤查，再經由被告同意後搜索其本人及車輛乙 節，業據證人即查獲警員鍾國楨、劉進清於原審審理中證 述甚明（見原審卷㈠第116 至117 頁、第119 至120 頁） ，並有被告所簽立之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄附 卷可稽（見偵字卷第49至52頁）；參酌鍾國楨等警員攔下 被告時，有出示證件表明身份（見原審卷㈠第116 頁反面 ），且回到警局後亦有製作搜索扣押筆錄及自願受搜索同 意書載明被告同意之意旨，而被告遭警方查獲後，曾請原 審辯護人沙洪律師到場陪同應訊（見偵字卷第9 頁），可 徵其係知悉自己法律上權利之人，且前已有如事實欄所示 之多項前科，有本院被告前案紀錄表可按，亦非首次面對 警方不知如何主張權利者，是若被告當時確未同意警方搜 索，自可拒絕在搜索扣押筆錄同意搜索部分及自願受搜索 同意書上簽名，然被告竟仍在上開自願受搜索同意書及搜 索扣押筆錄上簽名表示同意搜索之意思，可徵其當時應有 願意配合搜索之意思甚明。則本案警員對被告所為之搜索 合法，所扣押之物品，均有證據能力。
㈣本案逮捕被告程序合法：
⒈辯護人於原審具狀稱當日被告係駕車於等紅綠燈時為警查 獲，並非毒品交易現場，而警方未對被告施以通訊監察， 且對於情資來源交代不明，則警方逮捕被告之依據為何？ 又以何方式誘出證人王碧春、郭明姮、周富龍、王俊翔？ 其不符緊急搜索之要件，未依法定程序逮捕被告甚明等語 。
⒉按犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，刑事訴
訟法第88條第2 項定有明文。被告既於其身上及車上遭警 方查獲前揭扣案毒品，即係持有毒品之現行犯，警方當場 加以逮捕，自屬合法。至警方查獲證人王碧春、郭明姮、 王俊翔、周富龍（警詢中冒名王彥祥）部分，因警方原已 接獲線報指稱被告販賣毒品，後亦確實於被告身上及車上 查獲前揭數量不少之毒品，自可合理懷疑被告涉嫌販賣毒 品。而買賣毒品多以電話聯絡交易細節，此為法院審理此 類案件職務上所已知之事實，是警方在各該證人主動打電 話被告時（見原審卷㈠第23頁反面），由警方接聽後約出 調查被告「先前是否曾販賣毒品」之待證事實，均屬警方 蒐集證據之合法調查手段，並因證人王碧春、郭明姮當時 因案遭通緝而加以逮捕，程序上亦無不法之處，是被告、 辯護人質疑警方逮捕被告及約詢證人之調查程序違法，尚 非可採。
乙、實體事項：
㈠本件被告遭查獲販賣第一級毒品之經過：
被告於98年7 月31日下午16時45分許，駕駛6739-UT 號自小 客車行經新北市○○區○○路3 段160 號前，為根據可靠情 資掌握被告行蹤之查緝人員攔查，被告下車後，警方出示證 件表明身分，獲被告同意，遂於被告身上及車上查獲第一級 毒品海洛因9 包（毛重共計7.38公克、淨重4.78公克）、第 二級毒品甲基安非他命4 包（毛重共計11.186公克、驗餘淨 重共計9.8855公克）、電子磅秤1 臺、ELIYA 、G-PLUS及US TYLE行動電話各1 具（含0000000000、0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000門號SIM 卡各1 隻）及0.13 公克分裝袋12個、0.22公克分裝袋30個等情，為被告於警詢 、證人鍾國楨、劉進清於原審審理中證述明確（見偵字卷第 9 頁、原審卷㈠第116 至119 頁），並有自願受搜索同意書 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片在卷可稽 （見偵字卷第49至55頁、第78至94頁）。又被告遭查獲後， 其使用之手機鈴響頻繁，證人鍾國楨遂予接聽，並告知對方 被告在忙，與之相約地點，並將來電之證人王碧春、郭明姮 、周富龍、王俊翔帶回警局而查獲渠等購買毒品之事實，亦 經證人鍾國楨於原審審理、證人王碧春、郭明姮、周富龍、 王俊翔於警詢時陳述無訛（見偵字卷第20至21頁、第26頁、 第31至32頁、第35至37頁），是本件查獲之過程堪信為真實 。
㈡被告販賣第一級毒品海洛因予王碧春之證據及理由： ⒈證人王碧春於警詢時稱：我於98年7 月初某日在恩主公醫 院附近以1000元向短髮、男子裝扮之被告購買海洛因施用
，查獲當日即98年7 月31日我撥打0000000000號門號，也 是欲購買海洛因等語（見偵字卷第22頁）。
⒉證人王碧春於偵查時結證稱：98年7 月初在恩主公醫院附 近向被告購買1000元海洛因，這1 次即98年7 月31日為警 查獲當次，我以0000000000號門號打被告的電話00000000 00號，本欲跟她聯絡買毒品事宜等語（見偵字卷第122 頁 ）。
⒊卷附被告所持0000000000門號行動電話之通聯紀錄所示， 被告於98年7 月間確曾多次與證人王碧春所持0000000000 門號行動電話通話，其中亦有數次通話時被告之基地台位 置在恩主公醫院附近之臺北縣三峽鎮○○路、復興路一帶 （如98年7 月2 日下午13時22分27秒、15時30分51秒、同 年月3 日晚間18時59分19秒，見原審卷㈡第120 頁、第12 5 頁反面）。則證人王碧春證稱在恩主公醫院附近向被告 購買海洛因之情，洵屬有據，而可採信。至通聯紀錄雖顯 示數日被告有與證人王碧春於恩主公醫院附近通聯之情， 然因證人王碧春僅證述98年7 月間僅向被告購買1 次海洛 因，依有疑唯利被告原則，應認被告於98年7 月間僅販賣 海洛因予證人王碧春1 次。
⒋雖證人王碧春嗣於原審審理時翻異前詞，改稱並未向被告 購買過海洛因，偵查中係因怕檢察官找警方來對質，怕因 此得罪警方找其麻煩，所以才說謊云云（見原審卷㈠第12 5 頁）。惟經原審當庭勘驗其於偵查之應訊光碟結果，證 人王碧春一開始係向檢察官否認曾向被告購買海洛因，稱 警詢中係因警方要其這樣講所以才稱有向被告購買海洛因 ，然檢察官表示要找警察來對質後，證人王碧春一開始說 「好」，又表示「真的很兩難」，檢察官表示若警方強迫 證人王碧春如此回答的話，要抓警察後，證人王碧春即表 示警方沒有強迫，並證稱確實有於98年7 月初在三峽恩主 公醫院向被告買過1 次1 千元的海洛因，被查獲當日亦係 因其打電話要向被告購買海洛因，不料卻遭警方接聽而遭 查獲。再經原審詢問後，證人王碧春即坦承其於偵查中稱 「兩難」係因擔心害到被告，而之後還是說了，是因為「 說真話」比較好等語（見原審卷㈡第27頁反面至32頁反面 ），即證人王碧春於原審審理中亦已證稱其先前於偵查中 所證曾於上開時、地向被告購買海洛因，乃屬真話，應無 疑義。
⒌辯護人具狀稱證人王碧春於偵查中稱係使用0000000000之 門號撥打被告之0000000000號門號購買毒品，依卷附0000 000000之通聯記錄，98年7 月2 日被告有與證人王碧春通
聯，惟被告與證人王碧春彼此認識，互有通聯亦屬尋常， 此通聯記錄不得作為證人王碧春指訴之補強證據云云（見 本院卷第68至69頁）。惟證人王碧春於98年7 月份有施用 海洛因，業據其於原審審理中證述明確（見原審卷㈠第12 4 頁反面），且其被查獲後亦遭扣得海洛因注射針筒1 支 、海洛因殘渣袋2 只（見偵字卷第169 頁），則其確有施 用海洛因之習慣甚明，參酌其警詢及偵查中均稱遭查獲當 日撥打被告電話也是為購買海洛因等情，則整體觀察，上 開通聯記錄自得補強證人王碧春所陳事實甚明。 ㈢被告販賣第一級毒品海洛因予郭明姮之證據及理由： ⒈證人郭明姮於警詢時稱：我持有及吸食之毒品海洛因是向 綽號「小哥」之女子所購買，她瘦瘦矮矮的、短頭髮、長 得像男生，我於98年7 月26日19至20時以3000元代價向「 小哥」購買1 次海洛因等語（見偵字卷第26頁）。 ⒉證人郭明姮於偵查中結證稱：98年7 月26日我與被告相約 ，以3000元向被告買海洛因等語（見偵字卷第125 頁）。 ⒊證人即郭明姮男友周富龍（警詢中冒名王彥祥）於警詢陳 稱：98年7 月26日我女朋友以新台幣3000元代價跟綽號「 阿弟仔」購買海洛因，是我女朋友出面跟「阿弟仔」交易 ，「阿弟仔」是頭髮短短的、矮矮瘦瘦的、看起來很像男 生的女生等語（見偵字卷第31至32頁）。
⒋證人周富龍於原審審理結證稱：我曾搭載郭明姮去找被告 ，郭明姮下車，我人在車上，郭明姮上車後，身上就有毒 品了，應該是向被告拿的，而98年7 月26日曾開車載郭明 姮找被告，0000000000的電話是郭明姮在使用等語（見原 審卷㈡第7 頁正、反面）。
⒌依卷附被告所持0000000000號門號行動電話之通聯紀錄所 示，被告於98年7 月26日當天，亦確實與證人郭明姮所持 0000000000門號行動電話，分別於19時35分33秒、20時53 分31秒有通聯，基地台位置位在三峽鎮○○路468 號（樹 林鎮）一帶（見原審卷㈠第168 頁），堪以補強證人郭明 姮於警詢及偵查、證人周富龍於警詢所稱98年7 月26日於 向被告購買海洛因3000元之事實。至證人郭明姮與周富龍 於上述警詢所稱係以周富龍0000000000號門號撥打被告00 00000000號門號，及渠等於警詢或偵查中所稱交易地點在 土城交流道或土城城林橋附近云云，因與通聯紀錄號碼及 顯示之基地台位置不合，應認係證人郭明姮使用00000000 000號門號與被告0000000000號門號聯絡買毒事宜及交易 地點應在新北市樹林區較為正確。另被告與證人郭明姮於 98年7 月26日實際現場交易時間，因被告否認有販賣海洛
因之情，及上開通聯顯示時間並不表示即為現場交易毒品 之時，及證人郭明姮亦無法確知實際交易時間，故宜認被 告與證人郭明姮係於98年7 月26日某時買賣毒品海洛因30 00元較為妥當。是證人郭明姮、周富龍所陳縱有部分不一 致，亦無礙被告確有販賣海洛因予郭明姮之認定。 ⒍雖證人郭明姮在原審審理時即翻異前詞，改稱未曾向被告 購買過海洛因，偵查中係因在退藥，迷迷糊糊的，自己說 什麼也不清楚，且前於警詢中曾和警方交換條件，警方同 意放其同遭查獲之男友周富龍走，亦怕警察找麻煩，所以 才作偽證，指稱被告有販賣海洛因云云（見原審卷㈠第12 5 頁反面至127 頁反面）。惟經原審當庭勘驗其於偵查中 之應訊光碟結果，證人郭明姮一開始係向檢察官否認曾向 被告購買海洛因，表示警詢中係因警方要我這樣講所以才 稱有向被告購買海洛因，然檢察官表示要找警察來對質後 ，證人郭明姮即吞吞吐吐表示係因為其男友的關係，檢察 官再質問在警詢中是否係陷害被告後，證人郭明姮即稱並 沒有陷害被告，隨即坦承曾於98年7 月26日和其男友周富 龍一起到上開城林橋，並向被告購買過3 千元之海洛因等 語（見原審卷㈡第33頁反面至34頁反面）。按證人郭明姮 於接受檢察官訊問時，問答流暢，精神狀況正常，且一開 始尚知否認有向被告購買過毒品，可徵其當時顯無嗣後於 原審審理中所稱之「退藥、迷迷糊糊」之情形。其雖稱係 因與警方交換條件云云，然查其男友周富龍於警詢中係冒 用其友人王彥祥之名義應訊，且未遭警方發現，而當時僅 於證人郭明姮身上扣得海洛因殘渣袋及摻有海洛因之香煙 （見偵字卷第157 頁之扣押物品目錄表），亦即證人周富 龍雖於警詢中曾坦承施用海洛因，但並非現行犯，本即無 需隨案解送，一般均係待尿液檢驗報告完成，確呈鴉片類 陽性反應後，才函送檢察官處理，證人郭明姮本無與警方 交換條件之必要。縱使證人郭明姮不諳上開法律程序，然 其係與被告及證人王碧春一同解送檢察官，此時證人周富 龍並未隨同解送，已先行釋放，是證人郭明姮於偵查中應 訊時，已無需顧慮其男友周富龍，自可據實陳述，而證人 郭明姮依前揭勘驗結果可知，一開始確實亦係對檢察官證 稱並未向被告購買過海洛因，亦可徵其此時已不再顧慮證 人周富龍，是若證人郭明姮果真未曾向被告購買海洛因， 顯無再次改稱有向被告購買海洛因之必要甚明。況證人郭 明姮於偵查中經檢察官質疑警詢中是否係陷害被告時，係 強調其並沒有陷害被告，則其若確未陷害被告，更應繼續 證稱未向被告購買過海洛因，方屬一致。然證人郭明姮於
證稱未陷害被告後，竟隨即向檢察官證稱確曾向被告購買 過1 次等語，於原審上開勘驗程序後，於法官訊問：「妳 明明有說對被告不利的話，為何妳還說你沒有陷害朋友？ 是因為當時你說的是實話，所以沒有陷害她？」時，亦再 次強調：「我沒有陷害被告，她是我朋友，我怎麼會陷害 她。」等語（見原審卷㈡第36頁），此均可徵證人郭明姮 之意係指其所證稱曾於上開時、地向被告購買過3 千元之 海洛因乃屬實情，並未陷害被告，灼然甚明。
㈣被告販賣第一級毒品海洛因予王俊翔之證據及理由： ⒈證人王俊翔於警詢時稱：我施用之海洛因係於98年7 月28 日22時左右，向綽號「老大」之人，在土城市北基加油站 以1000元購買1 包等語（見偵字卷第35頁）。 ⒉證人王俊翔於原審審理時結證稱：我確曾以0000000000門 號行動電話撥打被告所持0000000000門號行動電話聯絡後 ，於98年7 月28日晚間10時許至「北基加油站」向被告購 買價值1 千元之海洛因1 包，因為當天是向公司預支薪水 ，所以印象深刻等語（見原審卷㈠第121 至122 頁）。 ⒊卷附被告所持0000000000號門號通聯紀錄所載，確實於98 年7 月28日晚間21時48分許有雙方之通聯紀錄（見原審卷 ㈠第163 頁）；而被告亦自承當晚確實有與證人王俊翔通 電話等語（見原審卷㈠第122 頁反面）。雖被告否認曾與 證人王俊翔於上開時、地見面，然依前揭通聯紀錄所載， 被告於該通電話時之基地台位置位於臺北縣樹林市○○街 ，而於當晚22時3 分時，其基地台位置位於臺北縣土城市 ○○路○段7 號，即該「北基加油站」附近，可徵被告應 確有於當晚經過該北基加油站無疑。按此份通聯紀錄係於 審判中方經檢察官提出，偵查時尚未調閱，而證人王俊翔 竟能得知被告於該日晚上22時許曾出現在該北基加油站附 近，可徵證人王俊翔所述應屬實情，其當晚確曾與被告在 該處碰面，方知被告當時出現在該處，至為灼然。被告辯 稱98年7 月28日未曾與證人王俊翔聯絡、未曾販賣海洛因 予證人王俊翔云云，亦無足採信。
㈤被告確有營利之意圖販賣第一級毒品海洛因予王碧春、郭明 姮、王俊翔行為之證據及理由：
⒈按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，為機動性之調整，是其價格標準，自非一 成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度
（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因 之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確 實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易 ，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利 可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第31 64號判決意旨參照）。
⒉被告於本院審理時雖供稱其在餐廳作服務生，每月收入約 4 、5 萬元云云（見本院卷第85頁），惟其於查獲之初警 詢時卻供稱並無職業（見偵字卷第8 頁），且就其自承每 月2 、3 萬元之毒品花費、未曾免費送毒品給證人王碧春 、郭明姮、王俊翔等情（見本院卷第85頁）；參酌證人王 碧春於原審審理中證稱查獲當日是要和約被告一起去吃飯 ，和被告沒有仇恨等語（見原審卷㈠第123 頁反面、第12 4 頁反面）；證人郭明姮於原審審理中證稱其認識被告數 年，每天都會會講電話，還會一起去吃飯，沒有仇恨等語 （見原審卷㈠第127 頁）；證人王俊翔亦於警詢稱與被告 沒有糾紛仇隙等語（見偵字卷第37頁）；被告亦自承與證 人郭明姮常常見面，與王碧春、郭明姮、王俊翔均為朋友 等語（見原審卷㈠第23頁反面、本院卷第85頁），是在此 情形下，證人郭明姮、王碧春及王俊翔等人殊無捏造事實 誣陷被告之理；而證人王碧春、郭明姮及王俊翔當時均有 施用海洛因之習慣等情，除據渠等於原審審理中證述甚明 外（見原審卷㈠第123 頁反面、第12 4頁反面、第126 頁 、第121 頁反面），證人郭明姮、王俊翔亦因此次遭警查 獲施用第一級毒品海洛因之犯行而分別經原審以98年度訴 字第3636號、99訴字第162 號刑事判決判刑確定（見原審 卷㈡第118 至119 頁反面；證人王碧春則係原於96年間因 施用第一級毒品海洛因經裁定送觀察、勒戒後未到案執行 而遭通緝，故緝獲後併案執行觀察、勒戒，且其此次遭警 方查獲時亦遭扣得海洛因注射針筒、海洛因殘渣袋等物， 已如前述，此均可認證人王碧春、郭明姮及王俊翔確皆有 取得海洛因之需求及購買海洛因之動機。且查：被告遭查 獲之時被查扣海洛因9 包，毒品數量不少，應非僅供被告 1 人施用所需，又查扣有電子磅秤1 台及分裝袋42個（含 0.13公克分裝袋12個、0.22公克分裝袋30個），均為販賣 毒品者依對方需求價量，分裝毒品秤斤論兩不可或缺之生
財工具，益徵其確有取得海洛因之管道。則被告每月既有 施用毒品需求，開銷甚大，又無職業，斷無無償免費將毒 品送予上開證人施用之理，又依前所述，被告交付海洛因 時均係以電話與上開證人另外約在他處見面，雙方銀貨兩 訖，顯非朋友見面聚會時順便交付，亦即被告必須先向他 人購買海洛因後，再特地外出至約定地點與證人王碧春等 人見面而交易毒品，則其如此耗費時間、精力及資金，並 甘冒遭警方查緝之風險，顯然即在於將販入之海洛因加價 出售牟利，本院雖因被告否認販賣，致無從憑以認定被告 取得各該海洛因之確實時間、地點、對象及其價格，然被 告確有如前所示之各次毒品交易行為，係因被告猶有相當 利潤可資賺取，應堪認定。從而，被告主觀上確有營利之 意圖及販賣之故意，堪以認定。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告意圖營利而販賣第一級毒品 海洛因予證人王碧春、郭明姮、王俊翔之犯行，均堪認定。六、論罪科刑適用之法律：
㈠按被告先後販賣海洛因予王碧春、郭明姮及王俊翔，核其所 為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為，為其販賣第一級 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其所為上開3 次犯行間 ，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如前構成犯罪要件之事實一、㈠所載犯罪科刑及刑之 執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑 執行完畢後，5 年以內故意再犯最重本刑有期徒刑以上之本 罪，雖應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯而就其所犯各 罪分別加重其刑，然因本案所涉之販賣第一級毒品罪法定最 高本刑為「死刑」或「無期徒刑」部分，依法均不得加重， 故僅得就販賣第一級毒品罪之法定本刑為「併科罰金」之部 分，加重其刑。
七、撤銷改判之理由：
㈠證人王碧春、郭明姮、王俊翔、周富龍警詢筆錄有傳聞證據 之例外情形而具證據能力，原判決逕認不得作為證據，尚有 未合。
㈡扣案被告所有之第一級毒品海洛因9 包（毛重共計7.38公克 、淨重共計4.78公克），檢察官起訴係犯毒品危害防制條例 第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，原審變更法 條論以同條例第11條第1 項持有第一級毒品罪，而於持有第 一級毒品項下宣告沒收銷燬，惟本院認上開海洛因9 包，乃 被告欲販賣之第一級毒品，原審未併予於販賣第一級毒品項 下宣告沒收銷燬，尚有未合。
㈢扣案分裝袋（0.13公克12個、0.22公克30個）乃被告預備供 販賣毒品所用之物，應予沒收（詳後述），乃原判決未併予 宣告沒收；0000000000、0000000000、0000000000門號SIM 卡，非屬被告所有，不應沒收；被告販賣毒品予證人王俊翔 係使用0000000000號門號，業據證人王俊翔於原審審理時確 認無訛（見原審卷㈠第121頁），該門號係插入USTYLE行動 電話使用，乃原判決竟沒收0000000000號SIM卡及G-PLUS牌 行動電話，均有未洽。
㈣被告上訴否認犯行，雖無可採，然原判決既有前揭可議之處 ，自屬無可維持，應由本院將原判決被告販賣第一級毒品海 洛因3罪及定應執行刑部分均予撤銷改判。
八、量刑審酌之理由：
爰審酌被告有上開前科，素行非佳，有本院被告前案紀錄表 在卷可按，其犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益、販賣毒 品對國民健康及社會治安之危害甚深，持有海洛因之數量， 兼衡被告販賣之海洛因價值各僅約1 千元、3 千元不等，犯 罪情狀尚非重大等一切情狀，認縱科以法定最低刑度即無期 徒刑，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之 同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定，就所犯販賣第一 級毒品罪部分酌量減輕其刑，而各量處如主文第二項所示之