臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第684號
上 訴 人
即 被 告 阮建明
選任辯護人 黃育勳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方
法院99年度訴字第231號，中華民國99年12月29日第一審判決（
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2833號、99
年度毒偵字第409號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品及執行刑部分撤銷。阮建明意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年。扣案之海洛因伍包（總淨重參點玖參公克，驗餘淨重參點玖公克）、甲基安非他命伍拾參包（總淨重貳拾陸點壹肆公克，驗餘總淨重貳拾伍點玖玖公克）均沒收銷燬；扣案之海洛因包裝袋伍個、甲基安非他命包裝袋伍拾參個、電子秤壹個、門號0000000000號行動電話之SIM卡壹張、分裝袋陸佰捌拾陸個、分裝勺貳支均沒收；未扣案之門號0000000000（含SIM卡）、0000000000（含SIM卡）、0000000000（含SIM卡）、0000000000（含SIM卡）、0000000000（含SIM卡）、0000000000行動電話各壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處之刑及撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年陸月，扣案之海洛因伍包（總淨重參點玖參公克，驗餘淨重參點玖公克）、甲基安非他命伍拾參包（總淨重貳拾陸點壹肆公克，驗餘總淨重貳拾伍點玖玖公克）均沒收銷燬；扣案之海洛因包裝袋伍個、甲基安非他命包裝袋伍拾參個、電子秤壹個、門號0000000000號行動電話之SIM卡壹張、分裝袋陸佰捌拾陸個、分裝勺貳支、玻璃球參顆、玻璃吸食器壹組、吸食器壹組均沒收；未扣案之門號0000000000（含SIM卡）、0000000000（含SIM卡）、0000000000（含SIM卡）、0000000000（含SIM卡）、0000000000（含SIM卡）、0000000000行動電話各壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
壹、阮建明前因施用毒品案件，分別經臺灣基隆地方法院及台灣 士林地方法院先後裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒 品傾向，分別經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官、臺灣士林 地方法院檢察署檢察官為不起訴處分。又於民國88年間，因 施用第二級毒品案件，經依臺灣板橋地方法院裁定送勒戒處 所施以強制戒治1年，於89年2月3日，因無繼續戒治必要， 經臺灣板橋地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護
管束而釋放，於89年7月23日保護管束期滿。其刑事部分， 經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6月。又於94年間，因施 用毒品案件，經本院判處有期徒刑10月，於95年9月22日執 行完畢，仍不知悔改。
貳、阮建明知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品 ，不得施用及意圖販賣而持有。復於94年11月30日前某日， 在基隆市，向年籍不詳綽號「阿源」之成年男子，以新臺幣 （下同）約15萬元之代價，購買海洛因、甲基安非他命。旋 因案入監執行，出監後於96年12月間，因見所持有之毒品數 量龐大，除供己施用外，另為牟取不法利益，起意販賣海洛 因、甲基安非他命圖利，乃基於販賣之意圖而持有，在台北 市○○區○○街131巷2弄20號住處，以分裝杓、分裝袋及電 子秤等工具，將海洛因、甲基安非他命分裝為不同重量之毒 品，便於販售。並以其所申辦，屬其所有之行動電話000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000號門號作為對外聯絡工具，伺機販售海洛因及 甲基安非他命。阮建明另於99年2月9日18時許，在其前揭住 處內，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤，吸食所生 煙霧之方式，施用甲基安非他命。嗣於99年2月9日20時許， 阮建明尚未販賣毒品之前，因警接獲線報，持搜索票在阮建 明前開住處當場查獲，並扣得阮建明所有海洛因5包（總淨 重3.93公克，驗餘淨重3.9公克）、甲基安非他命53包（總 淨重26.14公克，驗餘淨重25.99公克）、意圖販賣而持有犯 罪分裝所用第一、二級毒品之電子秤1個、分裝袋686個、分 裝勺2 支、門號0000000000行動電話之SIM卡1張、供施用第 二級毒品所用之玻璃球3顆、玻璃吸食器1組、吸食器1組。 並經警採集阮建明尿液檢體送驗，鑑定結果呈安非他命及甲 基安非他命陽性反應。
叁、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意
，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案以下認定事實所引 用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且經審判期日一一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意 見，均未爭執證據能力，且該等證據亦查無刑事訴訟法第 159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而 ，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均具有證據能 力。
貳、實體認定部分：
一、訊之上訴人即被告阮建明，坦承施用第二級毒品安非他命， 惟矢口否認其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命有販賣之意圖，辯稱：僅係供己施用云云。二、然查：
(一)被告阮建明坦承持有扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命及施用甲基安非他命犯行。亦坦承於99年2月9 日晚上8時許，為警在臺北市○○區○○街131巷2弄20號住 處查扣海洛因5包（總淨重3.93公克，驗餘淨重3.9 公克） 、甲基安非他命53包（總淨重26.14公克，驗餘淨重25.99公 克）、電子秤1個、門號0000000000行動電話之SIM卡1張、 分裝袋686個、分裝勺2支、玻璃球3顆、玻璃吸食器1組、吸 食器1組等事實。
(二)而被告為警於查獲當天所採集之尿液送驗結果呈安非他命（ 濃度3720ng/ml）及甲基安非他命（濃度36100ng /ml）陽性 反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年2月26日 出具之尿液檢體編號018742號濫用藥物檢驗報告1份在卷可 稽（見99年度毒偵字第409號卷第84頁）。復有為警當場查 獲上開物品扣案可證。被告施用第二級毒品之事實已臻明確 。
(三)將扣案的白色粉末5包及白色晶體53包送請鑑定之結果：白 色粉末5包部分，總淨重3.93公克，驗餘淨重3.9公克，檢出 第一級毒品海洛因之成分，純度約為83.7%及45.18%。另白 色晶體53包部分，毛重38.08公克，包裝袋重11.94公克，總 淨重26.14公克，採樣0.15公克檢驗，餘25.99公克，檢出第 二級毒品甲基安非他命之成分，純度約為99%，有法務部調 查局濫用藥物實驗室99年5月14日調科壹字第09923010640號 鑑定書、內政部警政署刑事警察局99年3月23日刑鑑字第099 0029395號鑑定書附卷可憑（見99年度偵字第2833號B卷第14 3頁、第146頁），是被告持有第一級毒品海洛因純質淨重未 達10公克、第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上 。
(四)按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，
於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而 言。如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣 起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持 有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上 字第3574號、96年度台上字第3859號判決意旨參照）。又所 謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，行為人是否具有販賣 之意圖，乃以有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂 行性及確實性。應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證 等資料，依據證據法則綜合判斷認定。
(五)被告坦承扣案電子秤1個、分裝袋686個、分裝勺2支及經查 獲之行動電話（含SIM卡）6支，其中雖有5支非以被告名義 申請，然據被告於99年2月10日警詢時供稱乃為友人贈送及 向他人購入等語，於本院100年3月15日準備程序供述由其申 辦使用，應認為被告所有。扣案之海洛因5包（總淨重3.93 公克，驗餘淨重3.9公克）、甲基安非他命53包（總淨重 26.14 公克，驗餘淨重25.99公克）為其所有且親自予以分 裝，為其所坦承（見本院卷第33頁）。其中電子秤乃用以精 確秤重量少質輕之物品，又分裝袋686個，經原審勘驗結果 有5種不同大小尺寸，且均屬小型分裝袋，有筆錄及分裝袋 照片在卷可按（見原審99年訴字第231號卷66第頁背面、第 70頁至第76頁）。電子秤、分裝袋、分裝勺等物品乃販賣毒 品者必須擁有而用以精確秤重、分裝毒品使用的工具。又被 告為警查獲之個人使用之行動電話多達6支，且查獲當時均 為開機狀態，即每支行動電話均處於可使用之狀態下，已據 證人即查獲警員林宗志於原審審理時證述明確（見原審99年 訴字第231號卷第98頁背面、第99頁）。另該6支行動電話， 僅1支為被告名義所申請，有行動電話申請人資料在卷可稽 （見99 年度偵字第2833號B卷第2頁至第4頁）。被告又自承 已3、4 年沒有工作，賦閒在家，偶而打零工（見99年度偵 字第2833 號A卷第6頁），則何以有同時使用6線行動電話之 必要。被告以他人名義申辦多數行動電話且同時使用情形， 為販賣毒品者為逃避警方查緝而與不特定購毒者聯繫之情， 亦相符合。
(六)海洛因、甲基安非他命物稀價昂，施用者若將之一再分裝， 必使甲基安非他命、海洛因殘留於分裝袋而耗損。本件被告 毒品分裝之情形：海洛因分裝成5包，其中3包包裝袋大小相 同，連同包裝袋經電子秤秤重，均約為0.7公克左右，有卷 附照片在卷可按（見99年度偵字第2833號A卷第40頁、第41 頁上方照片）。甲基安非他命分裝為5袋，其中一袋內裝有 22 小包甲基安非他命，每小包包裝袋大小相同，連同包裝
袋，經電子秤秤重，重量均約為0.5公克左右，其中1袋以黑 色簽字筆註記「2」，內裝有23小包甲基安非他命，每小包 包裝袋大小相同，連同包裝袋經電子秤秤重，除其中1包約 為0.48公克外，其餘均約為0.75公克左右；其中1袋以黑色 簽字筆註記「5」，內裝有6小包，每小包包裝袋大小相同， 連同包裝袋經電子秤秤重，重量均約為1.25公克左右，此經 原審法院當庭勘驗，製有筆錄及秤重照片可稽（見99年度偵 字第2833號A卷第45頁至第69頁，原審99年訴字第231 號卷 第66頁背面）。被告不惟將毒品予以大量分裝，且係依不同 重量，有層次、精確加以分裝，而分裝高達53包、5包，數 量龐大，絕非自用者便於攜帶之包裝方式。
(七)被告雖辯稱：原來以黑色簽字筆註明「2 」、「5 」之袋子 為空袋，是警方查獲後自行將小包裝的毒品裝進袋內云云。 然證人即查獲被告之警員趙紹傑於原審結證：查獲當時以黑 色簽字筆註明「2」、「5」的袋子內，即有很多小包甲基安 非他命，回派出所後再予以編號秤重等語（見原審99年訴字 第231號卷第126頁至第129頁）。且核查獲當場所拍攝之照 片（見99年度毒偵字第409號偵查卷第42頁上方照片），以 黑色簽字筆註明「2」、「5」袋內即裝有許多小包毒品。再 參酌被告經警員詢以「經警方磅秤該夾鏈袋內的毒品，發現 數字"2"的安非他命毒品平均重量皆為0.72左右，數字"5"的 安非他命毒品平均重量皆為1.25公克左右，既然你表示數字 是你隨手所寫，為何袋內安非他命毒品重量卻一致且分類包 裝？」被告答以「沒有什麼意思，我隨便寫寫。」等語。足 證查獲當時黑色簽字筆註明「2」、「5」袋內，已分裝有多 包小包毒品，確為事實。
(八)被告最初於警詢中稱：為攜帶方便才用秤秤重分裝云云（見 99年度偵字第2833號A卷第12頁）。於檢察官偵查中稱：因 不想吸太多，所以分裝1包1包慢慢吸云云（見99年度偵字第 2833號A卷第78頁）。於原審審理時稱：怕海洛因裝1包掉了 很可惜，就分成小包云云（見原審99年訴字第231號卷第138 頁）。再稱分裝毒品為自娛云云（見原審卷99年訴字第231 號第139頁）。於上訴本院復稱：分裝只是喜歡這樣弄而已 ，我自己也不知道為何會重覆這個動作云云（見本院卷第33 頁）。是被告就其何以要將毒品予以分裝，前後所述不一， 又不合情理，無非企圖掩飾其販賣毒品之意圖，昭然若揭。 尤以被告被查獲採集尿液檢驗結果，鴉片類之反應為陰性， 有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在 卷可查（見99年偵字第409號卷第84頁）。被告自己並未施 用海洛因，其於原審供承其將海洛因加入糖，分裝成小包（
見原審卷第99年訴字第231號卷第138 頁），而核查獲之5包 海洛因，較大之一包淨重1.85公克，純度約83.7％，較小之 四包，合計2.08公克，純度45.18％（見99年偵字第2833號 卷B第146頁，法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書），被告 確將海洛因加入糖粉予以稀釋，並分裝為小包，其目的在增 加重量，以求賣得較高價格，其有圖利販賣之意圖，彰彰堪 明。
(九)至被告聲請向法務部法醫研究所調查施用毒品者，會出現重 覆習慣性動作，作為其分裝毒品之原因及向台北市政府警察 局大安分局調取檢舉其販毒之秘密證人A1筆錄。惟查被告僅 係將大量毒品分裝為小包，並非反覆一再分裝、混合再分裝 ，與施用毒品者是否有反覆習慣性動作無關，無調查之必要 。至檢舉秘密證人A1於原審願出名作證，即證人黃志成於原 審作證，對警詢檢舉所述，避重就輕，否認被告有販賣毒品 。且本件係認定被告意圖販賣而持有毒品，並未認定販賣， 該黃志成所述，不足為被告有利不利之認定。且本院不採用 無證據能力之A1警詢筆錄所述，自無再調其筆錄之必要，附 此予以說明。
三、綜合以上客觀事實，相關人證、物證，依經驗法則、論理法 則相互勾稽，足以認定被告持有第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命有販賣之意圖。被告所辯，為卸責之詞， 不足採信，其事證明確，犯行堪以認定，與其所犯施用第二 級毒品部分，均應依法論科。
叁、法律之適用：
核被告施用甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，尚未著手販賣，即 為警查獲，核其所為，是犯毒品危害防制條例第5條第1項意 圖販賣而持有第一級毒品罪、第5條第2項意圖販賣而持有第 二級毒品罪。被告持有海洛因及純值淨重20公克以上之甲基 安非他命之低度行為，均為意圖販賣而持有之高度行為吸收 ，不另論罪。又被告意圖販賣而同時持有第一級毒品及第二 級毒品，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第5條第1項、 第2項二罪，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第 一級毒品罪論處，並與所犯施用第二級毒品罪間，犯意各別 ，行為、罪名有異，應分論併罰。被告前有犯罪事實欄所載 之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其 受前案有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定， 加重其刑（死刑及無期徒刑部分依法不得加重）。
肆、上訴駁回及撤銷改判理由：
一、原審對被告施用第二級毒品部分，基此認定，援引毒品危害 防制條例第10條第2項、刑法第47條第1項、第38條第1項第2 款等規定，審酌被告有施用毒品之前科，仍未能戒除，及其 素行、犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，判處 有期徒刑10月，扣案玻璃球3顆、玻璃吸食器1組及吸食器1 組，為被告所有，供施用毒品所用，應依刑法第38條第1項 第2款規定，宣告沒收。其認事用法，均無不合，量刑也很 妥適。被告上訴意旨，認原判決量刑過重，就原審適法範圍 裁量權之行使為爭執，核無理由，此部分上訴應予駁回。二、原審對被告意圖販賣而持有第一級、第二級毒品部分，為有 罪科刑之判決，固非無見。惟查本案扣案之甲基安非他命53 包、總毛重38.08公克，包裝袋重11.94公克，取樣0.15公克 檢驗，有內政部警政署前開鑑定書在卷可按，故其總淨重應 為26.14公克，驗餘淨重25.99公克，原審誤為總淨重26.04 公克，驗淨重25.89公克，並為沒收之依據，尚有錯誤，自 屬無可維持。此部分被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪， 雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將此部分撤銷改 判。爰審酌被告如將毒品販售他人牟利，將戕害他人身心健 康至鉅，嚴重破壞社會治安，本件查獲毒品甲基安非他命總 淨重26.14公克，數量非微，並參酌被告之素行、犯罪動機 、目的、手段、所生損害、犯後未見悔意等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因5包（總淨重3.93公 克，驗餘淨重3.9公克）、甲基安非他命53包（總淨重26.14 公克，驗餘總淨重25.99公克），分別為查獲之第一級毒品 、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定，宣告沒收銷燬；扣案海洛因包裝袋5個、甲基安非他命 包裝袋53個、電子秤1個、門號0000000000號行動電話之SIM 卡1張、分裝袋686個、分裝勺2支、為被告所有，且為供意 圖販賣而持有第一、二級毒品罪所用之物，依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定沒收。另未扣案之門號0000000000 （含SIM卡）、0000000000（含SIM卡）、0000000000（含 SIM 卡）、0000000000（含SIM卡）、0000000000（含SIM卡 ）、000000 0000行動電話各1支，被告自承其所有，且為供 犯意圖販賣而持有第一、二級毒品罪所用之物，雖未經扣案 ，然無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定沒收，如全部或一部無法沒收，應追徵其價額。三、上訴駁回部分所處之刑及撤銷改判部分所處之刑，並定其應 執行之刑，如主文第四項所示。至另扣案之現金27萬元，既 非違禁物，又無證據認定與本案犯行具關聯性，爰不予宣告
沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品，不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳伶
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第1項、第2項
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。