臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 NGUYEN HU.
選任辯護人 周建才律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院99年度
訴字第896號，中華民國99年12月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第14318號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
壹、公訴意旨略以：NGUYEN HUU AN（中文譯名：阮友安，下稱 阮友安）係越南籍人民，受僱在桃園縣觀音鄉國建（起訴書 誤載為建國）三路9號新光合成纖維股份有限公司擔任操作 員，與同為操作員之泰國籍男子SAEN MI CHITCHAI（中文譯 名：奇才，下稱奇才）為同事關係。於民國（下同）99年5 月3日下午4時45分許，接近下班時間，阮友安、奇才、BANC HONGKLANG CHAKKAPHONG（中文譯名:賈卡風，下稱賈卡風） 、THONGTHAN APHISIT（中文譯名：安比信，下稱安比信） 等人一同在休息區等候下班，阮友安先換著下班時穿著之雨 鞋，坐在該區長條椅上等候。阮友安與奇才發生爭執，遭奇 才出腳踢擊，致懷恨在心，竟基於殺人之犯意，先出拳重擊 奇才之下巴，見奇才倒地不起後，仍以穿著雨鞋之雙腳，持 續重擊奇才頭部數下，直至奇才無法動彈後，方始罷手，嗣 經同事賈卡風、安比信通知公司送醫急救，始倖免於難，惟 奇才仍因此受有左側頭皮之開放性傷口缺損、頭部後天性變 形及損傷、後左側延遲性硬腦膜外出血之傷害。因認阮友安 涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。貳、證據能力方面：
一、按證人應命具結，刑事訴訟法第186 條第1 項前段規定甚明 ，查被害人奇才於偵查中經檢察官訊問時並未具結，再者， 其與刑事訴訟法第186條第1項但書各款所定「不得令其具結 」之要件皆有未合。依同法第158條之3「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 之規定，被害人奇才在偵查中未經具結而向檢察官所為之證 述無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案證人賈卡風、 安比信於警詢中之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述 ，惟被告及其辯護人於原審準備程序中同意上開證據有證據 能力（見原審審訴字卷第17頁背面）。於原審及本院審理中 ，被告及其辯護人對上開證據之證據能力亦未表明爭執，審 酌證人賈卡風、安比信於警詢時之陳述作成之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，應有證據能力。
三、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。本案證人賈卡風、安比信於偵查中檢察官訊問時之證 言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然賈卡風、安比信 於檢察官訊問時經依法具結，且查無不正取證之情形，依上 開供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，有 證據能力。
四、又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書，得為證據。刑事訴訟法第159條之4 第1款、第2款分別定有明文。而醫院開立之診斷證明書，係 病患就診時，醫師就其病患所為之診斷及治療處置，所製作 之紀錄文書及證明文書。犯罪事件中之被害人因身體所受之 傷害前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立 診斷證明書，就醫師之立場而言，係屬從事醫療業務之人， 於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及 診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作 之紀錄文書、證明文書（參看最高法院99年臺上字第1391號 判決）。本件天晟醫院於99年6月14日出具之診斷證明書， 係該等醫院醫師於被害人奇才前往就診時，於執行醫療業務 中製作之紀錄文書及證明文書，雖屬被告以外之人於審判外 所為之書面陳述紀錄，然無顯有不可信之情況，依上揭說明 ，得為證據。
叁、本院認定本案事實之經過：
上訴人即被告阮友安固坦承：確有於前揭時地，揮右拳毆打 奇才下巴，於奇才倒地後，又以右腳踢奇才左側頭頸部位之 事實，惟矢口否認具殺人故意，辯稱：我跟奇才是同事沒有 錯。99年5月3日下午4時45分我有跟奇才發生吵架，是因為 上班的時候，奇才一直講電話，都不認真工作，我有把這件 事情告訴主管，所以奇才就罵我，後來還打我。是奇才先踢
我2、3次，因為很痛，所以我為了保護自己，就反擊，奇才 的個子比我高，當時他又站在椅子上踢我，我自然反應就是 直拳揮一拳出去，沒有刻意打哪裡，只是一拳出去打到奇才 的臉部，但是不知道臉部的何處，導致奇才跌倒在地上，頭 撞到地板，後來奇才頭部要起來，我就用腳踢過去，踢一下 ，沒有想到我踢那腳後，奇才就沒有動了，剛好其他同仁發 現就把奇才送去急救，我沒有故意要殺奇才，我是防衛過重 等語。經查：
㈠、被告於前揭時、地，因被害人奇才前來質問其為何向主管打 小報告與其發生爭吵，且因被害人奇才先以腳踢被告，被告 遂出拳毆打被害人奇才下巴1拳，造成被害人奇才倒地後， 旋以腳踢被害人奇才左側頭頸部位1下，造成被害人奇才受 有左側頭皮之開放性傷口缺損、頭部後天性變形及損傷後左 側延遲性硬腦膜外出血等傷害之事實，業據被告於警詢、偵 查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第5、6、33頁、原 審審訴字卷第17頁、原審訴字卷一第38頁背面、第39頁、本 院審判筆錄），核與證人即現場目擊者賈卡風、安比信於原 審審理中所證述之情節大致相符（見原審訴字卷第26 -35頁 ），並有天晟醫院99年6月14日所出具之被害人奇才診斷證 明書1分附卷可稽（見偵卷第42頁）。又依該診斷證明書亦 無從認定被告係踢奇才頭部數下。
㈡、至證人賈卡風於警詢時雖證稱：「奇才輕踢阮嫌一下，未料 阮嫌上前徒手毆打奇才右下巴後倒地，再上前以腳猛踹其左 耳、頭部多下，直至其無法動彈才罷手。」（見偵卷第10頁 ）。然證人賈卡風於原審審理時證稱：「（你說奇才當天有 踢被告一下，他是如何踢的？）被告在休息室坐著等下班， 奇才就用腳很大力的踢被告一下。（被告有無跌倒或倒在地 上？）被告沒有跌倒，但是因為被踢到，所以身體稍微動一 下。...（被告是踢奇才哪裡？）左後頸部。...（踢幾下？ ）一次。（為什麼你在警察局時，你是說踢很多次？）我只 講一次。...（你所看到的被告，他是用腳踢，還是用腳踹 倒地的奇才？）踢的。【其並當庭示範做出右腳『踢』之動 作】。（你剛剛在示範時，是用右腳踢，當天你看到的被告 也是一樣用右腳踢倒地的奇才？）應該是用右腳。...（根 據你的警詢筆錄是寫你看到『被告腳猛踹奇才』，但你今天 是說用踢的，你在警察局時，為何會講說是用踹的？）我在 警察局作筆錄時，我是說用腳踢，我不知道這中間是不是踢 跟踹有什麼誤會。（在警察局作證時，通譯是你們仲介公司 派來的？）是的。（通譯是臺灣人，還是泰國人？）是臺灣 人。」（見原審訴字卷一第26頁、第27頁背面、第28頁、第
30頁、第30頁背面）。參以原審審理時所委請之通譯范氏蓓 六為泰國人，且其於原審陳稱：「泰文中之踢跟踹之意義和 中文樣也有不同。」（見原審訴字卷一第29頁背面、30頁） 。由此以觀，證人賈卡風就本案發生之過程細節，經交互詰 問之過程中反覆盤詰、確認再三而證述如前，故證人賈卡風 於警詢所陳述與上揭內容不符之處，恐係因當時之通譯人員 係臺灣人，在翻譯之過程中誤解其意所致；又細繹證人安比 信於警詢時所陳述（見偵卷第14頁）與證人賈卡風之筆錄內 容，如出一轍，亦恐係上情所致，是就本案發生過程，已經 證人賈卡風、安比信證述詳實在卷，渠等於警詢所陳，較非 可採。公訴意旨認被告以穿著雨鞋之雙腳，持續重擊被害人 奇才之頭部數下，直至被害人奇才無法動彈後，方始罷手等 語，尚有誤會。另證人賈卡風於偵訊時證稱：「阮友安跑去 踢奇才頭部右邊一下。」（見偵卷第33頁），除與賈卡風於 原審理時證稱，被告是踢被害人奇才頭的左側至左頸部分等 語迥異外（見原審訴字卷一第27頁背面），亦與證人安比信 於原審審理時之證述及被告所供承內容不符（見原審訴字卷 一第33頁、第38頁背面），自不足採。
㈢、公訴人雖認被告應構成殺人未遂之犯行，惟查： 1.按刑法第271條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成 立要件，亦即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足 當之。故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之 多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心 證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係 屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（參 看最高法院18年上字第1309號判例、94年臺上字第6857號判 決）。又殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪 失生命之故意，始足當之，而此一主觀之要件，既關係罪責 之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之 存在（參看最高法院76年臺上字第2588號判決）。 2.證人賈卡風於原審審理時證稱：「當時動作很快，揮拳以後 ，被告又再去踢他一次，時間上很緊湊... 被告踢了一下之 後，我沒有注意到被告有無要繼續打，因為當時我是先去扶 奇才。」（見原審訴字卷一第27頁背面、第28頁、第30頁） 。證人安比信於原審審理時證稱：「被告打奇才下巴部位一 下，奇才往後仰倒地後，被告跑去踢奇才一次....被告踢完 奇才之後，我跟賈卡風沒有上前去阻止，我們是跑去看奇才 ，被告在旁邊看，沒有要再打奇才的意思。」（見原審訴字 卷一第33-34頁）。又被告於原審審理時自承沒有學過任何 拳術（見原審訴字卷一第37頁），且當時腳上穿著雨鞋，材
質全部為塑膠，雨鞋上面經割除，而類似拖鞋，此經證人賈 卡風、證人即新光合纖公司觀音廠總務課長謝坤憲於偵查中 證述明確（見原審訴字卷一第28頁背面、偵卷第35頁）。足 認被告雖係攻擊人體較為脆弱之頭部，但並未使用質地堅硬 之物品為工具，且拳腳攻擊僅各一次，應不至於造成死亡結 果。且若被告當時確有殺人之犯意，於被害人奇才已無任何 反擊能力之情形下，又豈會於以腳攻擊被害人奇才一次後即 就此罷手？此外證人安比信於原審審理時證稱：「被告跟奇 才平常兩個人都會互相開玩笑。」（見原審訴字卷一第34頁 ）。足認被告與被害人奇才平日相處融洽，衡諸常情，被告 當無僅因被害人奇才之挑釁致生二人口角衝突即生殺人之犯 意。故被告當時應係僅是要傷害被害人奇才，並無殺害被害 人奇才之犯意甚明。
3.至被害人奇才當時受左側頭皮之開放性傷口缺損、頭部後天 性變形及損傷後左側延遲性硬腦膜外出血等傷害，傷勢非輕 ，且其於99年5月3日經送醫急救後，醫生指示其有頭骨破裂 、顱內出血，急需開刀治療，否則有死亡之虞，經醫生當下 診斷後，認其尚未度過危險期，須長時間觀察，有無痊癒機 會，無法評估，隨時有生命之危險，尚未清醒，處於無意識 之狀態等情，此據證人即新光合纖公司觀音廠總務課長謝坤 憲於警詢、原審審理時證述明確在卷（見偵卷第18、19頁、 原審訴字卷一第35頁背面-第37頁，證人謝坤憲雖屬傳聞證 人，惟業經被告其及辦護人同意該證據能力之使用）。惟被 害人奇才已於99年5月19日出院改門診治療，此有天晟醫院 出院病例摘要在卷可稽（見原審訴字卷二第20頁）。奇才亦 能於99年6月18日接受檢察官之訊問（見偵卷第32-33頁）。 前開證人謝坤憲所轉述醫生口頭告知被害人奇才之病況縱若 無誤，亦僅得推論被害人奇才當時如未緊急送醫急救即會生 死亡之結果，惟此亦屬傷害致死之問題，自不能因會發生死 亡之結果即反推論被告行為時即有殺人之犯意。 4.此外，亦查無其他積極證據證明被告於案發當時確有殺害被 害人奇才之犯意，是公訴意旨認被告傷害被害人奇才之行為 應屬殺人未遂行為云云，尚不足採。被告所為應屬普通之傷 害犯行。
㈣、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 ，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。刑法第23 條定有明文。又刑法上之防衛行為，祗以基於解除現在不法 之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言 ，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之行為而為判斷 ，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急之情勢，由客觀上
審查防衛權利者之反擊行為是否出於必要以定之（參看最高 法院63年臺上字第2104號判例）。經查： 1.本案乃因被害人奇才前來公司休息室與被告發生爭吵，被告 固持手邊之銅棒作勢毆打被害人奇才，然為證人賈卡風、安 比信阻止後，即坐回休息室長條椅上等候下班，對被害人奇 才不予理會。此時，被害人奇才站立在證人安比信身後，仍 不甘示弱，朝被告上半身踢，致使正坐在長條椅上之阮友安 身體稍微晃動，阮友安起身後，被害人奇才復閃過安比信， 朝被告踢2、3下，致被告見狀遂朝被害人奇才下巴處出右拳 毆擊，被害人奇才仰倒在地後，旋以右腳往被害人奇才左側 頭頸部踢，進而發生本案傷害事件，已如前述，且證人賈卡 風於原審審理時證稱：「被告出拳打奇才時，奇才就倒地了 ，還是踢他的時候才倒地？）出拳時就倒地。（倒地之後， 奇才有沒有再爬起來，還是就昏迷了？）倒地就沒有再爬起 來了。（所以這個時候被告又再去踢奇才？）當時動作很快 ，揮拳以後，被告又再去踢他，時間上很緊湊。...（奇才 踢一下子後，有做出任何要繼續攻擊被告的動作？）有，有 往前進，走靠近被告。（有無舉拳、抬腳要踢的動作出來？ ）腳有作勢要踢被告。（所以在還沒踢之前，被告就起身打 他一拳？）奇才還沒有踢之前，被告就用拳頭打他。（你剛 剛說是被告先作勢要拿銅棒去打奇才，然後被你以及安比信 制止，把銅棒搶下來，到了這個階段之後，兩個人還有在繼 續爭吵，還是被告就不理奇才，自己跑去坐在長條椅上？） 我跟安比信把銅棒搶下來後，被告也沒有動作要去理奇才。 （這麼說，是被告坐到長條椅時，奇才自己跑過去，踢了被 告一下？）對，被告坐在椅子上，是奇才跑過去踢被告的。 」（見原審訴字卷一第27頁背面、第31頁-第31頁背面）； 證人安比信於原審審理時證稱：「（既然你跟另外一個證人 賈卡風都在，奇才如何去踢被告？）當時我是在被告跟奇才 的中間，奇才站在我後面，我沒有注意到奇才在我後面，奇 才從我背後踢被告。（奇才踢完被告之後呢？）之後兩人就 作勢互相要打架。...（當證人處在被告跟奇才中間，奇才 隔著證人踢被告2、3下的時候，你是否記得此時被告出拳打 奇才的當下，奇才他是不是還有繼續腳踢或其他攻擊被告的 行為？）當時我站在被告跟奇才的中間，奇才從我的背後踢 了被告一次，兩個人就走出來，避開中間的我，兩個人就作 勢要打架，奇才就踢了被告2、3下，所以被告才揮拳打奇才 ，奇才就倒地。...（被告揮拳打奇才的下巴，使奇才倒地 ，之後，又用腳踢奇才，這個過程是一連串的，連續的動作 ，還是奇才倒地之後，被告先看一下奇才，看他有沒有動靜
，隔了一下子，然後才踢？）是連續的動作，很快。（意思 就是說這整個過程時間很短？）是的。」（見原審訴字卷一 第32頁背面-第35頁）。另衡以證人賈卡風亦證稱：奇才身 高比被告高等語（見原審訴字卷一第29頁背面）。則被告係 與奇才互毆，難謂非正當防衛之行為。
2.至被害人奇才踢被告之次數乙節，證人賈卡風與證人安比信 證述不一，此恐因個人觀察角度之不同或因記憶之誤差所致 ，然參諸被告於偵查、原審行準備程序時皆陳稱：奇才有踢 其2、3次等語（見偵卷第33頁、原審審訴字卷一第17頁）。 且證人安比信當時係站立在被告與被害人奇才兩人之間，而 證人賈卡風亦證稱奇才腳有作勢要踢被告等語，是就此節， 自以證人安比信所證述之內容，較接近真實，併予敘明。肆、法律之適用：
一、綜上所述，本案僅能認定被告有傷害之行為，不能認定被告 有殺人之犯意。核被告所為，僅係犯刑法第277條第1項之傷 害罪，公訴人認被告係犯同法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪，容有未洽。
二、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經 撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法 第303條第3款定有明文。又依刑法第287條規定，刑法第277 條第1項之傷害罪，須告訴乃論。
三、經查本院認定被告阮友安係犯刑法第277條第1項之傷害罪， 已如上述，而被害人奇才並未提出告訴，此有其於偵訊時之 筆錄可稽（見偵查卷第32頁至33頁）。
四、原審認被告係犯殺人未遂罪而對被告論罪科刑，容有未洽， 檢察官提起上訴，指被告非係正當防衛；被提起上訴，指原 審量刑過重，本院皆毋庸予以審認，而原審判決既有上述未 洽之處，應予撤銷改判，並諭知本件公訴不受理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 賴邦元
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日