臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第322號
上 訴 人
即 被 告 JONATHAN .
選任辯護人 劉宗欣律師
朱日銓律師
許兆慶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院99年度訴字第1017號，中華民國99年12月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2053號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
JONATHAN LEE HONG 製造第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案之第二級毒品大麻植株貳株、大麻花貳包（合計驗餘淨重捌玖點壹零公克）、大麻葉肆包（合計驗餘淨重參伍點柒柒公克），均沒收銷燬之；包裝上開大麻花、大麻葉之包裝袋合計陸個、電子磅秤壹個、燈光計時器壹組（含日照燈）、栽種器具壹組、日照燈組壹組、培養土壹包、分裝罐貳個、肥料參瓶，均沒收之；又持有第二級毒品，處有期徒刑參月。扣案之第二級毒品裸頭草辛參包（合計驗餘淨重玖點零壹公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑肆年，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案之第二級毒品大麻植株貳株、大麻花貳包（合計驗餘淨重捌玖點壹零公克）、大麻葉肆包（合計驗餘淨重參伍點柒柒公克）及第二級毒品裸頭草辛參包（合計驗餘淨重玖點零壹公克），均沒收銷燬之；包裝上開大麻花、大麻葉之包裝袋合計陸個、電子磅秤壹個、燈光計時器壹組（含日照燈）、栽種器具壹組、日照燈組壹組、培養土壹包、分裝罐貳個、肥料參瓶，均沒收之。 事 實
一、JONATHAN LEE HONG （洪立愷，美國籍，外國人，下稱洪立 愷）明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，不得非法製造，竟基於製造第二級毒品大 麻之犯意，於民國98年8 月間某日，在臺灣地區某處，自不 詳人士處取得大麻枝葉後，隨即其位於臺北市○○區○○街 19 巷19 號4 樓之居所分別種植大麻4 盆，待其中部分盆栽 種植之大麻植株成株開花熟成後，其乃於同年年底某日摘取 大麻花及大麻葉，並予以風乾，而製造完成為可供施用之第 二級毒品大麻，並供己施用（所涉施用第二級毒品部分，另 由檢察官聲請觀察、勒戒，業經原審法院裁定准許並執行完 畢）。
二、又洪立愷明知裸頭草辛（Psilocine ，俗稱神奇磨菇）為毒
品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不 得擅自持有，竟於97年夏天（起訴書誤載為98年夏天）某日 ，在不詳地點，以不詳方式取得第二級毒品裸頭草辛3 包（ 合計淨重9.53公克，空包裝總重1.38公克）後，即將之放置 在其上址居所而持有之。
三、嗣於99年1 月5 日19時許，經行政院海岸巡防署北部地區巡 防局基隆機動查緝隊持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票至 上址執行搜索，當場扣得第二級毒品大麻植株2 株（即扣押 物品目錄表記載為B1之扣押物）、大麻花2 包（合計淨重89 .17 公克，空包裝總重13.88 公克，即扣押物品目錄表記載 為A1、A2之扣押物）、大麻葉4 包（合計淨重35.96 公克， 空包裝總重34.67 公克，即扣押物品目錄表記載為A3、A17 、A18 、C1之扣押物）；上開第二級毒品裸頭草辛3 包（合 計淨重9.53公克，空包裝總重1.38公克，即扣押物品目錄表 記載為C3之扣押物）；及洪立愷所有供其栽種、製造第二級 毒品大麻所用之電子磅秤1 個（即扣押物品目錄表記載為A6 之扣押物）、燈光計時器1 組（含日照燈，即扣押物品目錄 表記載為B2之扣押物）、栽種器具1 組（即扣押物品目錄表 記載為B6之扣押物）、日照燈組1 組（即扣押物品目錄表記 載為C4之扣押物）、培養土1 包（即扣押物品目錄表記載為 D1之扣押物）、分裝罐2 個（即扣押物品目錄表記載為A8、 A9之扣押物）、肥料3 瓶（即扣押物品目錄表記載為B4之扣 押物）等物，而查知上情。
四、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告洪立愷及其選任辯護人均不爭執各該證 據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是 後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊據被告洪立愷固坦認於上開時、地，栽種大麻植株成株， 並將摘取下的大麻花、大麻葉風乾，以供己施用，且其因本 案為警查獲後，經警採集尿液送驗結果呈毒品反應，就是施 用其種植之大麻等節，惟矢口否認其所涉製造第二級毒品大 麻犯行已達既遂階段，辯稱：大麻還沒有製造完成云云，而 被告之選任辯護人並以本案被告雖將大麻花、大麻葉自大麻 植株摘下自然風乾，但扣案大麻花及大麻葉在查獲時確實仍 屬綠葉或半乾燥狀態，尚未達於一般可供施用之程度，是縱
被告之行為已著手於製造大麻之行為，仍應認尚屬於製造未 遂之階段等語為被告辯護。經查：
（一）上揭事實欄一所載栽種、製造大麻之事實，業據被告迭於 警詢、檢察官訊問及原審審理時坦認不諱，且經證人即法 務部調查局鑑識科學處從事毒品、藥品證物檢驗人員劉美 君於原審審理時就相關裁種、製造大麻之過程情形結證述 甚詳在卷（見原審卷二第115-118 頁），復有上開第二級 毒品大麻植株2 株、大麻花2 包（合計淨重89 .17公克， 空包裝總重13.88 公克）、大麻葉4 包（合計淨重35 .96 公克，空包裝總重34.67 公克），及上開被告所有供其栽 種、製造第二級毒品大麻所用之電子磅秤1 個、燈光計時 器1 組（含日照燈）、栽種器具1 組、日照燈組1 組、培 養土1 包、分裝罐2 個、肥料3 瓶等物扣案為證，及現場 蒐證照片25張在卷可稽（見偵查卷第39 -51頁），而上開 扣案之植株2 株、煙草6 包（即大麻花2 包、大麻葉4 包 ），經送鑑定結果，確均含第二級毒品大麻成分（送驗檢 品植株部分，僅計算植株株數，不予秤重，上開2 包大麻 花合計淨重89.17 公克，空包裝總重13 .88公克，合計總 驗餘淨重89.10 公克；上開4 包大麻葉合計淨重35.96 公 克，空包裝總重34.67 公克，合計總驗餘淨重35.77 公克 ），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室99年2 月2 日調科 壹字第09923002580 號、調科壹字第09923002590 號鑑定 書各1 份附卷足憑（見偵查卷第71、72頁），是認被告上 開任意性自白核與事實相符，應可採取。
（二）被告固辯稱：大麻還沒有製造完成云云，惟按毒品危害防 制條例第4 條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係 指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而 言；又何者屬於該條所稱之「毒品」，同條例第2 條第1 項規定：「指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉 藥品與其製品及影響精神物質與其製品」；再依該條第2 項規定，大麻屬第二級毒品，被告將其栽種成株開花熟成 後之大麻花、大麻葉予以風乾，使成易於吸用之大麻製品 ，亦屬「製造」大麻；此種製程，與類如第二級毒品甲基 安非他命猶需以鹽酸麻黃素為原料，經氯化、氫化及純化 等化學反應始能合成之加工方式難易、繁簡雖有所別，但 此乃毒品產出流程之本質不同，自不能以加工方式較為簡 單、未經化學合成，即謂非屬「製造」毒品。況上開製造 毒品罪之構成要件，並未就行為人所製造之毒品所含成分 、比例、純度、品質等節予以限定，是僅需所加工製造完 成之物品確含有該種毒品之成分，即應認製造該種毒品之
行為已然完成，而應論以既遂犯。依前揭被告於本院審理 時所供情節，可知被告栽種大麻植株開花熟成後，即摘取 大麻花及大麻葉，予以風乾，並供己施用，而被告於上開 時、地為警查獲，經警採集尿液送驗結果，確呈大麻陽性 反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫 用藥物檢驗報告1 紙在卷可考（見偵查卷第74頁），足認 被告已將含有毒品大麻成分之大麻花、大麻葉風乾使成易 於吸用之大麻製品，且該製品確含有第二級大麻毒品之成 分，是其所為自已該當於製造第二級毒品大麻既遂犯行。 至選任辯護人雖據前揭情詞為被告辯護以被告就上揭事實 欄一部分所為，應屬製造第二級毒品大麻未遂，然被告除 栽種扣案之大麻花、大麻葉外，其前已於栽種大麻植株開 花熟成後，摘取大麻花及大麻葉，予以風乾，而供己施用 一節，業經本院認定如前，且觀諸卷附之現場蒐證照片所 示，其中扣案之大麻花、大麻葉多呈褐黃色或有乾枯狀， 要已難認定其狀態為如辯護意旨所指屬綠葉或半乾燥狀態 ，況上開扣案之大麻花、大麻葉，經送鑑定結果，確均含 第二級毒品大麻成分，亦詳如前述，且證人劉美君並於原 審審理時結證稱：即使是未經乾燥的大麻花、大麻葉一樣 也是屬於第二級毒品，在沒有乾燥的情況下，水份含量比 較多，所以比較不容易點燃等語（見原審卷第117 頁反面 ），則縱辯護人上開所述扣案大麻花及大麻葉在查獲時仍 屬半乾燥狀態一節為真，亦無從執以為被告有利之認定。 職是，被告、選任辯護人上開所辯均委無足取。（三）至上揭事實欄一部分，本院係認定被告分別種植大麻4盆 ，而此部分起訴書記載為共種植4 次，惟此應僅屬表達方 式之差異，尚不影響起訴事實之範圍及檢察官起訴、本院 審理後關於被告製造第二級毒品部分罪數關係之認定，附 此敘明。
（四）綜上，本件事證明確，被告上揭製造第二級毒品大麻既遂 之犯行，足可認定，自應依法論科。
二、訊據被告洪立愷雖就其於前揭時、地，經警搜索查扣上開第 二級毒品裸頭草辛3 包等情供承在卷，惟矢口否認有何持有 第二級毒品裸頭草辛之犯行，辯稱：扣案之裸頭草辛是伊朋 友留在伊上址居所，伊並不知道那是毒品云云。被告之選任 辯護人亦為被告辯護稱：被告確實不知扣案裸頭草辛係第二 級毒品，並無持有第二級毒品之故意，自不該當毒品危害防 制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。扣案之裸頭草辛 係97年夏天，被告之美國朋友來訪時所遺留忘記帶走之物品 ，裝在1 盒子內，被告於美國友人離開後發現該物品，曾致
電詢問該朋友，當時該美國朋友稱係中國草藥，請被告先放 在冰箱，日後有機會再到訪時再拿走，足見被告對於扣案物 品係毒品一節，確實自始不知情，主觀上確無持有第二級毒 品裸頭草辛之認識，並無犯罪之故意。又扣案之裸頭草辛外 觀確實狀似草藥，並非一望即知之毒品，若非對於毒品種類 已有深入瞭解之專業人員，誠難由該3 包扣案物之外觀得知 該物品為毒品，被告之友人既告知被告該物品為中國草藥， 而該物品外觀確實狀似草藥，被告實無從得知該物品係第二 級毒品，自難認被告有持有毒品之犯意與行為。公訴意旨復 無積極證據足認被告有明知扣案物為毒品而持有之直接故意 ，或預見扣案物為毒品，雖持有亦不違背本意之間接故意， 自不得僅憑臆測或推論而認定被告有犯罪之故意等語。惟查 ：
（一）被告於99年1 月5 日19時許，經行政院海岸巡防署北部地 區巡防局基隆機動查緝隊持臺灣臺北地方法院所核發之搜 索票，至其上址居所執行搜索，並於該處客廳內扣得上開 第二級毒品裸頭草辛3 包等情，業據被告供承在卷，復有 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可考（見偵查卷第10 、17頁），及上開裸頭草辛3 包扣案為證，而扣案之裸頭 草辛3 包，經送法務部調查局鑑定結果，送驗乾燥子實體 檢品3 包（神奇磨菇），均含第二級第146 項毒品裸頭草 辛（Psilocine ）成分，合計淨重9. 53 公克（驗餘淨重 9. 01 公克，空包裝總重1.38公克），此有法務部調查局 99年5 月6 日調科壹字第09900197330 號鑑定書1 份附卷 可憑（偵查卷第82頁），從而，被告於前揭時間為警在其 上址居所，查扣上開第二級毒品裸頭草辛3 包一情可以認 定。
（二）被告雖辯稱：伊並不知道扣案之裸頭草辛是毒品云云。而 辯護人亦以前揭情詞為被告辯護，主張被告主觀上確無持 有第二級毒品裸頭草辛之認識，並無犯罪之故意，惟所謂 證據，係指超越一切合理之可疑，足以認定被告確有犯罪 行為之積極事證而言，被告固無就所辯解之事實負舉證證 明之義務，然倘被告提出訴訟上不能證明的積極抗辯，且 不合社會生活上之常態經驗時，對於既已存在的積極罪證 ，都是不足以用來形成合理懷疑的幽靈抗辯，自非「罪疑 唯輕」之情形，當不得以此抗辯而排除超越一切合理可疑 之積極證據。執此，被告前於偵查中供稱：神奇磨菇是伊 朋友給伊的，伊沒有用；扣案之神奇磨菇是伊在師大認識 一個外國人，他要回國前在伊家給伊的等語（見偵查卷第 54、87頁），而於原審審理時供稱：（你說神奇磨菇是你
的朋友放在你的住處，是否如此？）是的，是我朋友放在 我的住處，他忘記帶走；（你的朋友叫什麼名字？）不記 得他的全名，但是我叫他ED，是一個白人男子，他是美國 人；（年紀大概幾歲？）我不太記得，大概25到30歲之間 ；（你說神奇磨菇是你朋友放在你的住處忘記帶走，為何 你在檢察官偵訊時都說是他給你的？）記錄有誤，因為我 是說我朋友把裸頭草辛（神奇磨菇）放在我的住處。（改 稱）紀錄沒有錯，可能是有一些誤會；（什麼樣的誤會？ ）語言的隔閡；（你意思是說你誤解檢察官的問題，還是 你講錯？）我知道我講了什麼，應該是我誤解檢察官的問 題；（你如何誤解檢察官的問題？）我真的不記得了；（ 你說這個朋友把神奇磨菇留在你家，當時他有沒有告訴你 這是什麼東西？）他來拜訪我之後把神奇磨菇留在我家， 之後我有打電話給他，他說不用擔心這是中國草藥，把它 放在冰箱就好了，下次再來拿就好了；（你有無把它放在 冰箱內嗎？）有，因為我那個朋友叫我這樣做；（後來這 個朋友為何沒有把神奇磨菇拿回去？）我跟他失去了聯絡 ，他就回到西雅圖去了；（他何時回到西雅圖？）我不確 定；（他回去西雅圖之後，你有無想過要把這包神奇磨菇 做什麼處理？）沒有，我完全就忘記了；（警方在哪裡扣 到神奇磨菇？）應該是在冰箱內部的後方；（那個朋友平 常有無吸任何毒品的習慣？）我不曉得；（你有無想過這 包神奇磨菇可能是毒品？）沒有想過，那個朋友跟我說那 是中國草藥，對我而言他也很像是中國草藥；（有無懷疑 過那是毒品？）沒有等語（見原審卷第124-126 頁），細 繹被告所述各節，可見其就上開扣案之裸頭草辛3 包究係 由伊友人所交付或伊友人自行遺留在伊上址居所乙節先後 供述不一，而倘被告確實不知扣案之裸頭草辛係屬於毒品 ，衡常其當應坦白明確交代毒品來源，以釐清己身責任， 而無翻異前供、閃爍其辭之必要；況被告對於該名友人， 除僅知其為美國白人成年男子、伊平日稱呼其為「ED」外 ，該友人之相關年籍背景，均毫無所悉，遑論提供該男子 之相關年籍資料以供原審、本院查證，是被告上開所供情 節，亦嫌失據，實難遽採，且參以被告無法提出其所稱友 人之相關年籍以供查證，並稱已不記得該名友人全名、和 該名友人失去聯絡等情，堪認被告與其所稱之友人，要非 熟識，若被告於本院審理時所供情節為真，則其何以對該 名不熟識之友人於來訪離開時，未經其同意即自行留下狀 似菇類之不明物品3 包在其上址居所，竟然完全不覺有疑 ，復自其所供之97年間夏天起，至為警查獲時，前後時間
共達1 年有餘，甚其間已與該名友人失去聯絡，而均仍將 之放置在其上址居所，難認與常情事理相合，益徵被告企 圖以不知名無法查核之人，飾詞合理化其不知持有之物為 第二級毒品之情，自對客觀已顯被告持有第二級毒品之事 實，不生動搖之效果。
（三）據上，被告、選任辯護人上開所辯尚非可信。本件事證明 確，被告上揭持有第二級毒品裸頭草辛之犯行，堪以認定 ，亦應依法論科。
三、按大麻、裸頭草辛均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所列之第二級毒品，不得非法製造、持有。故核被告就 上揭事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪；就上揭事實欄二部分所為，則係犯 毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。被告先 持有大麻枝葉，進而意圖供製造毒品之用而栽種大麻，嗣製 造大麻，其持有大麻枝葉及意圖供製造毒品之用而栽種大麻 之低度行為，均為其製造大麻之高度行為所吸收，均不另論 罪；被告製造大麻後而持有大麻，其持有大麻之低度行為， 亦為其製造大麻之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告就 製造第二級毒品大麻部分，迭於偵查及審判中均自白犯行， 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告上 開所犯製造第二級毒品、持有第二級毒品（指持有裸頭草辛 部分）之犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。四、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查： （一）本件供被告裁種、製造第二級毒品大麻之大麻枝葉， 係被告於98年8 月間某日，在臺灣地區某處，自不詳人士處 取得一節，業據其於本院審理中供明在卷，而原判決就此部 分並未究明，僅記載被告在不詳時間以不詳方式取得大麻枝 葉，認定事實尚有未合。（二）又被告係美國籍，並無我國 國籍一情，業經被告於本院審理時陳述明確（見本院100 年 3 月31日審判程序筆錄），是被告為外國人，其因在我國犯 罪而受本案有期徒刑以上刑之宣告，且其所為製造毒品犯行 ，對於我國社會治安及國人健康，可能產生之危害至鉅，本 院因認其於刑之執行完畢或赦免後，不宜繼續居留國內，爰 依刑法第95條規定，併予宣告其應於刑之執行完畢或赦免後 ，驅逐出境，而原判決就刑法第95條規定部分漏未審酌，於 法容有未洽。（三）按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有 明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所
得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。查上開包裝大 麻花、大麻葉之包裝袋合計6 個，係被告於製造後用於包裹 毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮濕，應均為供被告製造第 二級毒品後持有毒品所用之物，且均屬被告所有等情，業據 被告供承在卷，而被告製造大麻後，持有大麻之低度行為， 既為其製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪，自應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，原判決就此引用 刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收，適用法律尚有錯誤 。被告否認上揭持有第二級毒品犯行，並以製造第二級毒品 部分應屬未遂為由，提起上訴，指摘原判決認事不當，固均 無理由；惟原判決既有前揭可議而無可維持，自應由本院將 原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告正值青年，不思正途，竟為供己施用，於獲取栽 種大麻之相關知識後，即犯本件栽種大麻進而製造第二級毒 品之犯行，嚴重影響社會秩序、善良風俗，所為非是，惟念 其前無犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，素 行尚佳，及所幸尚無證據足以證明其所栽種之大麻流入市面 ，即為警所查獲，犯罪情節尚非重大，並兼衡其犯罪後之態 度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之 刑，以示警惕。再刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為 人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯 罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等， 僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。惟 本案就被告所犯製造第二級毒品罪部分，業適用毒品危害防 制條例第17條第2 項予以減輕其刑，要無情輕法重之憾，且 本院業詳為審酌一切情狀而為量刑，並衡以被告自小在美國 出生、長大、求學，為美國籍，而其返台後無視國家禁絕毒 品之法令而率爾製造、持有毒品，惡性非輕，且本件經查扣 之第二級毒品大麻之數量非寡，實難認另有特殊之原因或環 境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得依刑法第59 條規定酌量減輕其刑，是認辯護意旨以被告實係本性良善， 且過去在公領域及私領域表現均十分傑出之年輕人，在本案 之前毫無任何非行或前案紀錄，僅因一時失察致罹刑典，而 被告栽種大麻之次數僅有1 次，栽種時間前後僅有4-5 個月 ，收成1 次之大麻數量亦僅有1 株成株大麻的數量，犯行尚 屬輕微，此外，被告不曾有過任何危害自己以外他人之非法 犯行，犯後又已全心向善、悔過，充分配合偵、審程序，堪 認縱科以法定最低度之刑，仍屬過重，而有情堪憫恕之具體
情事，請法院諒察，本案確有情輕法重之情事，請依刑法第 59條減輕其刑等語，要非可取。末按，被告為外國人，其受 本件有期徒刑以上刑之宣告，據前所述，爰依刑法第95條之 規定，併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。六、沒收部分：
（一）扣案之大麻植株2 株、大麻花2 包（合計總驗餘淨重89.1 0 公克）、大麻葉4 包（合計驗餘淨重35.77 公克）、裸 頭草辛3 包（合計驗餘淨重9.01公克），均屬第二級毒品 ，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收 銷燬之，至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，自毋庸再 予宣告沒收銷燬。
（二）扣案之電子磅秤1 個、燈光計時器1 組（含日照燈）、栽 種器具1 組、日照燈組1 組、培養土1 包、分裝罐2 個、 肥料3 瓶，及上開包裝大麻花、大麻葉之包裝袋合計6 個 等物，均屬被告所有，供其栽種、製造大麻所用之物，業 據被告供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定沒收之。
（三）上開包裝扣案裸頭草辛之包裝袋3 個，被告否認為其所有 ，亦查無積極證據證明上開3 個包裝袋係屬於被告所有之 物，爰不予宣告沒收。
（四）本案其餘扣案物品，被告或否認與栽種、製造大麻有關， 或核與本件被告犯行無直接關連性（如原文書、保險櫃， 被告固然曾將扣案之大麻葉、大麻花放置於上開物品內， 惟此僅係擺放地點之不同，實難認與被告之犯行有直接關 連性），且該些物品性質上亦非屬違禁物，尚乏沒收之依 據，不予宣告沒收，附此敘明。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告洪立愷製造第二級毒品大麻，除供自 己施用外，並以每公克新台幣（下同）800 元至1000元之 價格售予他人施用，販毒所得合計13,000元，因認被告涉 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌等 語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、 第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證
據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定 ，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號 判例要旨可參。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。（三）本件公訴人認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非以 被告於警詢、檢察官訊問時之自白，及扣案之大麻、現金 等物，為其所憑之論據。訊據被告堅決否認有何販賣第二 級毒品之犯行，辯稱：伊只有自己施用，沒有賣給別人， 伊在警局作筆錄時有誤會等語。被告之選任辯護人並以被 告確無販賣第二級毒品大麻之行為，警詢及偵查筆錄關於 被告販賣大麻乙節，確屬誤會，且與事實不符，不得作為 認定被告有罪之證據。被告從未販賣大麻予他人使用，扣 案之大麻葉及大麻花，因係自然風乾，在查獲當時仍係半 乾燥狀態，尚未達一般可供施用之乾燥狀態，因此不可能 販賣給他人施用。假設以每公克800 元至1,000 元之價格 計算，誠難得出總販賣金額為13,000元之結果，顯見被告 警、偵筆錄所記載關於被告以每公克800 元至1,000 元之 價格販賣大麻給他人部分，確實與事實不符。又本案扣案 之5 萬元現金紙鈔，係由一保險箱中取出，均係千元大鈔 ，並無任何100 元紙鈔，且該5 萬元紙鈔係一整疊置放於 保險箱中，倘若公訴意旨所指被告係以每公克800 元至1, 000 元之價格販賣大麻給他人為真，且如筆錄所載5 萬元 中之13,000元為販賣大麻所得，則扣案之所謂「販毒所得 」理應有佰元鈔才是，然扣案現款均為千元大鈔，且一整 疊放置於保險箱內，顯見被告警、偵筆錄關於被告以每公 克800 元至1,000 元之價格販賣大麻給他人乙節，與客觀 證據不符。實則，扣案現款5 萬元係因被告僅有美國國籍 ，在台無法開設帳戶，亦無法申請信用卡及金融卡，而原 本與被告同住之被告父母，為就近照顧生病的被告祖母搬 離本案經查獲之公寓後，被告父母乃提供該筆現款給被告 ，留供被告急用之備用現金，方始會將5 萬元千元大鈔一 整疊置放於保險箱中。至被告警詢及偵查初訊筆錄何以記
載被告以每公克800 元至1, 000元之價格販賣大麻，經向 被告查證，實係因語言及程序之誤解所致。緣以被告中文 理解、溝通能力十分有限，而警方在搜索時數次向被告表 示若不配合將回不了美國，要儘量說才有機會等類似言語 ，甚至在被告父親經通知到場時，仍指示被告父親告知被 告，要儘量配合才有機會、才最有利，致被告誤認只需要 配合員警陳述若干答案即可脫身，方始在警詢時隨意陳稱 有部分大麻賣給朋友云云，至所謂「每公克800 元至1000 元之價格」一節更屬語言之嚴重誤解，若由前揭客觀事證 及情況證據，益證被告確無販賣大麻之行為等語為被告辯 護。
（四）經查，被告固於99年1 月6 日警詢時供稱：（你收成的大 麻如何使用？）我大部分的成品是我自己和朋友施用，一 部分是我賣給我的臺灣和外國朋友，價格為1 公克大麻80 0-1,000 元；（由保險櫃裏查獲5 萬元是否為你販賣大麻 所得？）只有13,000元是販賣大麻所得，其他是我父親給 我的等語（見偵查卷第27頁至第28頁）；復於99年1 月6 日檢察官第一次訊問時亦陳稱：（你種大麻何用？）自己 用，給我好朋友，補我一些消費；（你消費如何算？）我 1 公克約800 元，我種出來的大概有三分之一留給我朋友 ，其他的我自己用等語（見偵查卷第53頁至第54頁）。惟 按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第 156 條第2 項定有明文。次按認定犯罪事實應依證據，為 刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱 屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能 遽為有罪之認定，最高法院著有30年上字第1831號判例可 資參照。觀諸被告前揭供述，其中或有坦承販賣大麻之情 ，然其對於究係於何時、地，以何價格，販賣多少數量之 大麻予何特定對象等有關販賣毒品之重要事項，已均未明 確具體陳述，而本件檢察官所舉被告涉犯上揭販賣第二級 毒品罪嫌之證據，僅列以前開被告在警詢、檢察官訊問時 之自白與扣案之大麻、現金等物為證，公訴意旨就被告究 竟是於何時、何地、以何價格販賣何重量之大麻給何人等 販賣第二級毒品大麻之構成要件事實，均付之闕如，更未 予以具體指明並舉證，又除被告上開自白外，固有扣案之 大麻、現金為證，惟依前述，可認扣案之部分現金為販毒 所得，係以前揭被告於警詢所供，性質上仍屬於自白之一 環，自難以扣案之現金為認定被告自白是否與事實相符之 補強證據，至扣案之大麻係屬被告所涉上開製造第二級毒
品犯行所得之物，詳如前述，亦無法以扣案大麻逕認為被 告涉有販賣第二級毒品犯行之補強證據。此外，復查無其 他積極證據證明被告有何販賣第二級毒品大麻之犯行，此 部分本應由本院為無罪之諭知，惟檢察官既認此部分與前 開被告製造第二級毒品有罪部分有一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第95條，判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴，其餘部分得上訴。 書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以
下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。