臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第276號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李獻宗
選任辯護人 謝清昕 律師
劉育志 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院99年度訴字第61號，中華民國99年12月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第14871號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李獻宗轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案序號000000000000000號行動電話壹支（不含0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案第三級毒品愷他命拾伍包及外包裝袋拾伍個（驗餘毛重合計拾肆點零捌公克）、序號000000000000000號行動電話壹支（不含00000 00000號SIM卡壹張）均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案第三級毒品愷他命拾伍包及外包裝袋拾伍個（驗餘毛重合計拾肆點零捌公克）、序號000000000000000號行動電話壹支（不含0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、李獻宗明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持 有、轉讓、販賣，仍基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國98 年6月27日晚間11時許，在桃園市○○路與三民路口（起訴 書誤載為桃園縣中壢市○○路12號）好樂迪KTV包廂內，將 摻入愷他命之香菸無償轉讓予蔡俊緯（後改名蔡東洋，下同 ）施用（轉讓數量未達20公克）。又基於販賣第三級毒品營 利之犯意，以其所持用門號0000000000號（序號0000000000 00000號）行動電話作為販賣愷他命之聯絡工具，供欲向其 購買愷他命之蔡俊緯與其聯絡之用，蔡俊緯於98年6月29日 晚間9時25分至同日晚間9時53分許，以其所持用門號000000 0000號行動電話，撥打李獻宗上開行動電話聯絡購買第三級 毒品愷他命，言明以新臺幣（下同）1千元之代價購買愷他 命3小包，並約定交易地點在桃園縣中壢市內壢火車站前，
而李獻宗在交易前即已從其中1包拿取部分凱他命留供己用 。嗣李獻宗抵達後，即進入蔡俊緯車內並交付上開3小包愷 他命予蔡俊緯，蔡俊緯則交付1千元予李獻宗，蔡俊緯嗣於 同日晚間10時25分許，在桃園縣桃園市○○路與中正路路口 為桃園縣政府警察局桃園分局景福派出所員警查獲後。蔡俊 緯即向該派出所員警表明願意供出其施用第三級毒品係向李 獻宗購得，乃在警方授意下，由蔡俊緯於98年6月30日晚間 11時8分至同日晚間11時21分許，以其所持上開門號行動電 話撥打予李獻宗上開門號行動電話，表示欲向李獻宗購買第 三級毒品愷他命，經約定在桃園縣中壢市○○路29號全國保 齡球館前交易，蔡俊緯及員警先到上開約定地點等候，由蔡 俊緯再以前開電話告知李獻宗，告知已到約定地點，李獻宗 則基於意圖販賣毒品營利之犯意，於不詳時間在桃園市○○ 路凱悅KTV向不詳姓名之成年男子，以3包1千元之價格，販 入15包第三級毒品愷他命。李獻宗則在販賣予蔡俊緯前，從 其中1包拿取部分凱他命留供己用後，騎乘其所有重型機車 FK-733號前來，抵達後，李獻宗則進入蔡俊緯所駕駛車輛， 蔡俊緯交付1千元鈔票予李獻宗，李獻宗收下後，即交付上 開第三級毒品愷他命3小包予蔡俊緯(含李獻宗已自其中1包 拿取少量第三級毒品愷他命之該包毒品)，警員旋以現行犯 逮捕李獻宗，當場並扣得上開交易之愷他命3小包及李獻宗 供其販賣而隨手丟棄在地及置放在其所騎乘機車前置物箱內 第三級毒品愷他命12小包，共計15小包（驗前毛重14.08 公 克，鑑驗使用0.01公克）及在李獻宗身上查扣蔡俊緯所交付 之1千元現鈔（嗣已返還蔡俊緯）及李獻宗所持用上開序號 0000000000 00000號行動電話1支（含0000000000號SIM卡1 張）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，檢察官、被告及其辯護人對於本判決下引之證據，均 表示同意作為證據（見本院卷第29反-30反、55、70反-71頁
），復於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。
二、轉讓第三級毒品愷他命部分
㈠訊據被告李獻宗矢口否認有轉讓第三級毒品之犯行，於本院 審理時辯稱：98年6 月27日伊沒有跟蔡俊緯、詹明營等人去 好樂迪KTV 唱歌，而且詹明營也說伊沒有跟他們去。伊在偵 查中有去好樂迪KTV 唱歌，是因為伊有看過蔡俊緯的筆錄， 但伊忘記何時看到云云。
㈡經查：被告李獻宗於上開時、地將摻入數量不詳之愷他命之 香菸無償轉讓予蔡俊緯施用乙節，業據證人蔡俊緯於原審及 本院審理時證述明確（見原審99訴61號卷第232-238 頁、本 院卷第72頁反面），核與被告於警詢中供稱：98年6 月27日 伊有吸食K 煙、伊跟蔡俊緯說伊有愷他命，如果有需要可以 向伊購買等語；於偵查中亦供稱：98年6 月27日夜間有和蔡 俊緯至好樂迪唱歌等語（以上見98偵14871 號卷第15、16、 40頁）；於原審審理時復坦承：當日晚上有去桃園好樂迪等 語（原審99訴61號卷第79反-80頁），即有符合之處，而蔡 俊緯於上開時地經逮捕後，尿液亦呈現第三級毒品愷他命反 應，並有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真 實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 檢驗報告及臺灣桃園地方法院98年度桃秩字第242號證人蔡 俊緯違反社會秩序維護法案件裁定各1份附卷可稽（見98偵 14871號卷第72-73頁、原審98訴61號卷第71-72頁），應堪 採信。而被告於本院審理時雖以前情置辯，然此與其、證人 蔡俊緯前開一致之供詞不符，已非可信。且參以被告就如何 認識蔡俊緯乙節，於偵查中先供稱：3個禮拜前和朋友一起 出去唱歌時朋友介紹認識的，當時蔡俊緯也有去云云（見98 偵14871號卷第39頁）；於原審審理時則供稱：伊高中同學 介紹認識蔡俊緯，至案發時間大約認識了半年左右云云，其 其所辯前後已然不一。再參酌證人詹明營於原審審理時雖亦 證稱：伊沒有看過被告。伊曾經於晚上11、12點跟蔡俊緯一 起去桃園市○○路上一個十字路口旁的好樂迪KTV唱歌過1 次。當天伊確定沒有看到被告，伊也不認識被告。當天真的 沒有人在包廂內將愷他命摻入香菸施用云云（見原審99訴61 號卷第265-266反頁），惟依證人詹明營於原審時復另證稱 ：於98年6月27日蔡俊緯沒有使用伊0000000000號行動電話 等語（見原審99訴61號卷第269頁），但執此對照被告所使 用門號000000000 0號行動電話通聯紀錄，門號0000000000 、0000000000號行動電話之間，於98年6月27日上午9、10時
許共有4次通話紀錄（見98偵14871號卷第45頁反面），而證 人詹明營當日既未將門號0000000000號行動電話門號借予蔡 俊緯使用，卻仍與被告有通話紀錄，復無法合理交代此一結 果（見原審99訴61號卷第269頁），堪認證人詹明營早與被 告相識，故證人詹明營前稱並不認識被告，當日晚間唱歌時 亦未見到被告乙節，亦非可採。況證人詹明營又曾供承：事 後因本案及金錢糾紛與蔡俊緯不睦（見原審99訴61號卷第26 7反-268頁），再徵以本案當日在場者亦可能同涉及施用第 三級毒品愷他命，其更有規避自己所涉社會秩序維護法罰則 、或迴護舊識之被告之可能，故此以證人蔡俊緯所述，較為 可信。再者，被告於警詢、偵訊及原審審理時均自承伊於98 年6月27日晚間有至桃園市○○路之凱悅KTV前購買15包愷他 命、及在該凱悅KTV停留（唱歌、吸K菸）等情（見98偵1487 1號卷第14、15、40頁；原審99訴61號卷第80、176反頁）， 但被告所使用門號0000000 000號行動電話通聯紀錄，於98 年6月27日通聯所呈撥打、接收訊號之基地台分別位於中壢 市及平鎮市，而均未出現於桃園市（見98偵14871號卷第45- 46頁），則被告於98年6月27日晚間是否使用門號000000000 0號行動電話，即屬可疑。且衡以被告於本案查獲時遭扣押 插有門號0000000000號SIM卡之行動電話1具，經原審勘驗該 行動電話之內存紀錄，發現該行動電話之已撥電話紀錄中， 有撥出予門號0000000000之電話，亦有原審勘驗筆錄在卷可 憑（見原審99訴61號卷第166頁反面），則該行動電話於查 扣時既插有門號0000000000號SIM卡，何以能留存撥打予000 0000000之紀錄，顯見被告所有之上開行動電話曾插入其他 門號SIM卡，再行撥打門號0000000000號之情形，據此足證 被告所使用之行動電話除門號0000000000號外，應尚有使用 其他門號之行動電話，故於98年6月27日晚間門號000000000 0號應非為被告所使用，否則該門號撥打、接收訊號之基地 台位置應與被告所述當日曾至桃園市凱悅KTV相符。準此， 上開門號0000000000號於98年6月27日之通聯紀錄，自不可 作為認定被告當日晚間未曾至上開好樂迪之證明。綜上，證 人蔡俊緯已迭次說明其認識被告之過程及嗣後會向被告購買 愷他命之原因。且依其所指當日在好樂迪KTV相聚、被告係 將愷他命摻入香煙後吸食之施用方式、及被告有向其說伊有 愷他命，如果有需要可以向伊購買等細節，均分據被告於警 詢、偵查或原審審理時一度供承在卷，堪認應確有此情，二 人始能為如上一致指述。而被告雖事後翻供，更於證人詹明 營到庭作證後，否認有一同去好樂迪KTV，卻無法合理一致 地說明其如何認識證人蔡俊緯？證人蔡俊緯嗣後何以會向其
購買愷他命？及證人蔡俊緯於98年6月27日沒有使用證人詹 明營所有門號0000000000號行動電話下，何以會有與證人詹 明營所稱不認識之被告持用之門號0000000000號多次通聯記 錄等各節？是其所辯自不足採信。本件被告確有於98年6月 27晚間在好樂迪KTV轉讓愷他命予蔡俊緯施用，應堪認定。三、販賣第三級毒品愷他命部分
㈠訊據上訴人即被告李獻宗於本院審理時對於前開時、地各販 賣第三級毒品愷他命3包予蔡俊緯之事實，均坦承不諱（見 本院卷第54反、70反、77反-78頁），核與證人蔡俊緯於原 審及本院審理時證述二人間毒品交易2次之情節（見原審99 訴61號卷第232-237頁、本院卷第72頁）、證人即本案查獲 員警王正宏、宋日全於偵查、原審審理時證述在查獲證人蔡 俊緯持有、施用凱他命後，其為配合偵辦上游而查獲本案之 過程（見98偵14871號卷第65-67頁、原審99訴61號卷第15-2 0頁）均相符，並有⑴桃園縣政府警察局桃園分局98年6月29 日搜索、扣押筆錄、證物照片5幀附卷（見98桃秩242號卷第 14-16、23-25頁）、及白色結晶3包扣案；⑵桃園縣政府警 察局桃園分局98年7月1日搜索、扣押筆錄、證物照片9幀附 卷（見98偵14871號卷第5-9、26-31頁）、及白色結晶15包 、序號000000000000000號行動電話1支（含0000000000號SI M卡1張）扣案；⑶門號0000000000號行動電話通聯記錄1份 （見98偵14871號卷第44-50頁）附卷可稽。而上開白色結晶 3包、15包經分別送請鑑驗之結果，均檢出愷他命成分，亦 有行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書、台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份（見98偵148 71號卷 第55頁、原審99訴61號卷第53頁）附卷可佐，足認被告上開 自白，應與事實相符，應堪採信。又查獲之第三級毒品愷他 命15包，係被告於事實欄所載時地及價格販入，亦經被告於 原審供承在卷(見原審99訴61號卷第50頁背面)，被告購入上 開第三級毒品愷他命之目的，除供已施用外，另有販賣他人 之目的，亦於警訊時坦承無訛(見偵卷第15頁)，參諸被告果 持上開販入之15包第三級毒品愷他命其中之3包販賣予蔡俊 緯，並於交付3包第三級毒品愷他命予蔡俊緯之特定毒品中 ，拿取少量留供己用，是被告有營利意圖，為販賣而販入扣 案之15包第三級毒品愷他命，亦堪認定，附此說明。 ㈡被告雖於警詢、原審審理時均否認販賣愷他命予蔡俊緯時有 賺錢（見98偵14871號卷第16頁、原審99訴61號卷第275頁） ，然被告於本院審理時已坦承：伊有從中拿取部分愷他命供 己施用等語明確（見本院卷第31頁），依此對照於98年6 月 29日查扣被告販賣交付予蔡俊緯之愷他命3包，其含袋重分
別為0.73、0.97、0.97公克（見98桃秩242號卷第23反-24頁 ）；於同年6月30日查扣被告販賣交付予蔡俊緯之愷他命3包 ，其含袋重亦分別為0.59、0.96、0.99公克（見98偵14871 號卷第30頁），而尚未販出之愷他命12包，其含袋重則約為 0.95-0.98公克（見98偵14871號卷第29頁），顯見被告先後 2次販賣交付予蔡俊緯之愷他命各3包，其中各有1包均明顯 少於均量，而存有「量差」。再參以證人蔡俊緯於本院審理 時證稱：98年6月29日、同年月30日（按該日係配合警方查 緝上游）伊各向被告購買愷他命3小包。伊買了之後，在警 察查獲前，均沒有使用過等語，足認應係被告於交易前各有 從中拿取部分愷他命留供己用無訛，是其有營利之犯意甚明 。至被告於本院審理時雖另供稱：一包賺200元，總共買了 15包，三包算800元云云（見本院卷第30頁反面），惟此與 被告先前供述購入之價格、及沒有賺取金錢等節不符，而本 院復查無其他積極證據證明此部分「價差」之事實，自無法 單憑被告上開自白，遽為其不利之認定，併此敘明。 ㈢被告之原審辯護人雖辯護稱：被告於98年7月1日（按應係6 月30日）交付愷他命3包予蔡俊緯旋遭警方查獲，係因警方 陷害教唆而起云云（見原審99訴61號卷第128-133頁），惟 所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警 察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為 者而言。至行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要 件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加 以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初 非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使 其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其存在必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，亦 非無證據能力。查本案證人蔡俊緯係因不滿於98年6月29日 晚間被警方查獲持有愷他命，警詢筆錄製作完畢之後，就主 動向警方說會幫他們找出的上游，後來就被移送到法院，法 院處理完畢之後，就主動回到景福派出所找承辦員警，並經 警示意下，蔡俊緯乃佯向被告購毒，被告於接獲蔡俊緯之電 話後即詢問是否有需要，意即詢問蔡俊緯是否要購買毒品， 經蔡俊緯答以要後，經約定毒品交易之時間、地點後，被告 隨即備妥毒品前往約定地點販售給蔡俊緯，隨即為警查獲等 情，業分據證人蔡俊緯及員警宋日全於原審審理中證述明確 （見原審99訴61號卷第15-17、233反-237頁），則被告前於 98年6月29日已有販賣愷他命3包予蔡俊緯之犯行，且為配合 警方查緝上游之過程中，證人蔡俊緯與被告間洽談購買毒品
，復無施以引誘致其始生犯意等不當手段，應僅係彰顯暴露 被告本具有販賣毒品之犯意而已，自屬合法之「誘捕偵查」 ，而非「陷害教唆」。然按證人蔡俊緯於98年6月30日固無 買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在配合警察辦案 ，以求人贓俱獲，故形式上其就毒品交易之意思表示，雖已 經一致，被告並已攜毒前往交付，但因警察埋伏在側，伺機 逮捕，而使販出行為無法完成。然販賣毒品罪，不以販入之 後，復行販出為必要，只須意圖營利而販入或販出，有一於 此，犯罪即應成立。而本件被告既係為販賣而販入15包第三 級毒品愷他命，並於本院審理時坦承本案販賣前，曾從中拿 取部分凱他命以供自己施用，而取得「量差」之利益，且證 人蔡俊緯自被告處取得之第三級毒品愷他命，亦確有「量差 」之情，已如上述，是被告主觀上當有意圖營利之意思，客 觀上亦確有獲利，是其有營利之意圖已明。從而，被告98年 6月30日販賣第三級毒品愷他命之行為亦應論以既遂罪，附 此說明。
㈣綜上所述，被告販賣第三級毒品愷他命毒品之犯行已然明確 ，應依法論科。
四、論罪
㈠查毒品危害防制條例第4條、第11條、第11之1、第17條、第 20條、第25條，業於98年5月20日以華總一義字第098001251 41號修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期 ，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後 6 個月施行」，核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正 公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。 是98年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日 期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範 ，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。故被告如犯 罪事實欄所載販賣、轉讓第三級毒品之犯行，均係上開毒品 危害防制條例條文修正施行後所犯，應逕依修正後之條文適 用之。次按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所 規定之第三級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣。 ㈡核被告於98年6月27日之所為，係犯毒品危害防制條例第8條 第3項之轉讓第三級毒品罪；於98年6月29日、同年月30日之 所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪，雖起訴書誤98年6月30日販賣第三級毒品愷他命犯 行為未遂犯，然起訴書之犯罪事實既已載明被告於販賣毒品 之際遭警查扣15包第三級毒品愷他命，本院自得併予審理， 並變更起訴法條。被告轉讓、販賣愷他命前，持有愷他命之 低度行為，應為轉讓、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
又依證人蔡俊緯於原審及本院審理時證述被告將凱他命1包 摻入數枝香煙內之情節（見原審99訴61號卷第236反-237頁 、本院卷第72頁反面），依扣案第三級毒品愷他命每包重量 約為0.95-0.99公克計算，是以被告轉讓之重量，顯未達行 政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權，於93年1月7日院 臺法字第0930080551號令頒轉讓持有第三級毒品淨重20公克 以上，自不得依上開條例第8條第6項規定加重其刑。再者， 毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯 人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查 緝，俾收防制毒品危害；故不論被告之自白，係出於自動或 被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無翻異，苟其於偵 查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。而所謂自白乃對 自己之犯罪事實全部或主要部分為認罪之供述（最高法院10 0年度台上字第1231號判決意旨參照）。被告就販賣第三級 毒品愷他命予蔡俊緯2次部分，分別於警詢（即輔助偵查程 序）、原審最後審判程序、及本院審理時均自白犯行（見98 偵14871號卷第15-16頁、原審99訴61號卷第274反-275頁） ，雖就有無從中獲金錢利益，其於上開警詢、原審最後審判 程序均否認之，但販賣毒品罪，祇以行為人主觀上有意圖營 利之意思為已足，而本件被告雖有營利之主觀意思，已如上 述，然被告前素行良好，且無相關毒品前科，有本院被告前 案紀錄表附卷可稽（見本院卷第21頁），其能否明確了解員 警訊問「你賺取何利益？」，尚應包括除金錢「價差」外之 其他利益，甚堪疑義。則本件既無積極證據證明被告刻意隱 瞞上開「量差」之利益，自難以被告上開否認有賺錢乙節， 即謂被告無自白其2次販賣犯行。是被告上開自白2次販賣第 三級毒品犯行，仍應符合毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，應各減輕其刑。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；又適 用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。 被告受有高中畢業之教育（見偵卷第10頁警詢筆錄人別欄註 記），且觀諸被告犯本件罪行，顯非迫於貧病飢寒，亦無客 觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，衡情殊難認販 賣毒品有確可憫恕之處，至於其犯後坦承部分犯罪情節，應 為認錯悔改之基本要求，亦難據此認其程度達於確可憫恕之 程度，其無前科之素行，亦僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，尚不得據為酌量減輕之理由。而本案被告為圖私利，漠視
政府嚴刑禁令執意為之，自無情堪憫恕之特殊事由，且本案 亦未科以販賣第三級毒品罪減輕其刑後之最低度刑而猶嫌過 重之情形，是被告辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑 ，尚無所據，附此敘明。
㈢被告所犯上開轉讓第三級毒品、及2次販賣第三級毒品之犯 行，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審未詳審酌卷證，認不能證明被告有轉讓愷他命之犯行， 而諭知其無罪之判決，於法即有違誤，檢察官上訴意旨執此 指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關 於被告被訴轉讓第三級毒品無罪部分撤銷改判。又原審就販 賣愷他命2次部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見，惟①原判決未能具體認定被告販賣愷他命2次所獲取之 利益，即有未洽；②原判決誤被告98年6月30日販賣第三級 毒品愷他命犯行為未遂犯，亦有誤會；③本案販賣犯行部分 ，應符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應各減輕 其刑，原判決認無上開減刑之適用，尚有未合；④原判決第 12頁第1點已敘明包裝毒品之包裝袋與毒品愷他命無從析離 ，應併予宣告沒收(原判決第12頁)，然判決主文並未就毒品 之外包裝袋併為宣告沒收，容有違誤。被告上訴意旨認己應 符合上開減刑要件指摘原判決此部分不當，為有理由，自應 由本院將原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷改判。爰審酌 被告前並無刑案紀錄，然竟漠視政府嚴刑禁令，為牟私利轉 讓、販賣第三級毒品愷他命予蔡俊緯施用，戕害國人身體健 康，但衡此尚屬少量，及被告事後否認轉讓犯行，態度不佳 ，販賣第三級毒品愷他命2次予蔡俊緯施用，戕害國人身體 健康，惡性非輕，然兼衡被告於本案所販賣愷他命數量為6 小包，犯後尚知坦認此部分犯行，及其犯罪之動機、目的、 手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並定其應執行之刑。
六、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條 之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規 定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入 銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒 品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用
、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入 銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因 犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身 在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據 。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒 品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第 38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度 台上字第911號、96年度臺上字第884號判決意旨參照），查 本案扣案之第三級毒品愷他命15包（含包裝袋，驗後毛重14 .08 公克，鑑驗使用0.01 公克），其中3小包雖曾交付予蔡 俊緯，惟98年6 月30日蔡俊緯乃為配合警方查緝，並無購買 之真意，是該毒品仍係被告所有，而與另在被告及被告所騎 乘機車上所查獲之12小包愷他命，均同時具供販售牟利之用 ，復均屬係違禁物，而包裝之包裝袋與毒品愷他命無從析離 ，應併依刑法第38條第1項第1款規定，在被告98年6月30日 之販賣第三級毒品罪主文項下諭知沒收。至鑑驗耗損部分， 因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收之。另扣案之序號 00000000000000 0號NOKIA廠牌之行動電話1具（不含000000 0000號SIM卡1張，因係案外人吳順賢所申請，不能認屬被告 所有），係被告用以與蔡俊緯聯絡販賣第三級毒品2次所用 之物，業分據證人蔡俊緯及被告於原審中供、證述明確（見 原審99訴61號卷第233、271、273反頁），應依毒品危害防 制條例第19條第1項前段規定，在被告各次販賣第三級毒品 罪主文項下均諭知沒收之。又本件被告於98年6月29日販賣 第三級毒品愷他命向蔡俊緯所收取之對價1千元，為其販賣 第三級毒品愷他命之犯罪所得，且屬被告所有，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，在該次被告販賣第三級毒品 罪主文項下諭知沒收，且因上開金額並未扣案，併諭知如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而被告於98年6月 30 日販賣第三級毒品愷他命向蔡俊緯所收取之對價1千元， 因係蔡俊緯為配合查緝毒品上游而交付，並無實際用以購買 毒品之真意，已由警方發回予蔡俊緯，亦據證人蔡俊緯於原 審證述明確（見原審99訴61號卷第237頁反面），故該款實 係供本案調查證據所使用之工具，顯非被告因犯罪所得之財 物，自無依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之 ，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 18 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
轉讓第三級毒品部分，不得上訴。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 100 年 4 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。