臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 洪錫欽
選任辯護人 邱六郎 律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴
字第412號，中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署96年度偵續字第41號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪錫欽犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年捌月。偽造「林東卿」名義印章壹枚及偽造林東卿於民國八十年二月十二日收據（影本如附件二所示）上「林東卿」之印文壹枚均沒收。 事 實
一、緣林東卿（經檢察官另為不起訴處分）於民國77年間因偽造 「祭祀公業舍人公」（下稱「祭祀公業」）管理人之同意書 及派下員會議紀錄等偽造文書犯行，經本院於82年6月29日 判處有期徒刑3月，緩刑2年確定。惟林東卿於上開刑事判決 確定前之79年12月18日，仍以「祭祀公業」管理人身分與洪 錫欽在臺灣板橋地方法院「79年度重訴字第84號土地所有權 移轉登記事件」之民事訴訟中，成立訴訟上和解，約定：⑴ 林東卿願將系爭「祭祀公業」台北縣三重市○○○段菜寮小 段225之1、225之2、225之3、225之4、225之5、226、226之 1、226之2、226之3、227、227之9地號土地（下稱系爭土地 ），土地所有權移轉登記於洪錫欽，同時洪錫欽給付林東卿 新台幣（下同）2, 500萬元、⑵洪錫欽同意負擔土地辦理移 轉登記時之土地增值稅1億4,063萬7600元及原積欠稅捐2,50 0萬元。洪錫欽於和解完成後，即於80年2月1日與案外人張 松輝、趙天星、陳錫師、陳文隆、陳有進等5人簽訂「預定 買賣契約書」1紙，約定張松輝等5人以2億3,680萬元之價格 ，向洪錫欽購買該和解契約所約定之土地所有權(扣除系爭 土地第225之5地號土地、另增同地段第225地號土地)，價金 支付方式為：⑴張松輝等5人依前開和解內容第1條代位洪錫 欽將應支付予林東卿之2,500萬元提存於法院作為第1期價款 、⑵張松輝等5人依該和解內容第2條代位洪錫欽繳清該祭祀 公業欠稅2,50 0萬元作為第2期價款、⑶張松輝等5人依該和 解內容第2條代位洪錫欽繳納增值稅1億4,063萬7,600元作為 第3期價款、⑷洪錫欽於取得前揭土地所有權同時，應立即 移轉登記予趙天星等5人；移轉登記完竣後張松輝等5人於10 日內將尾款付清。合約訂定後，張松輝旋即指示其公司經理
郭慶龍於80年2月12日將第1期價金2,500萬元支票1紙，代位 洪錫欽交付林東卿，並於同日在紀德東律師見證下以林東卿 名義出具收據1紙（見附件一收據）予洪錫欽，再由洪錫欽 將該收據交付郭慶龍作為申辦土地移轉登記使用之證明文件 。另郭慶龍為確保張松輝等人之權利，又要求洪錫欽、林東 卿於次日（80年2月13日）將前揭2,500萬元支票存入上海商 業儲蓄銀行仁愛分行以「林東卿」名義辦理定存，「定存單 」則由郭慶龍保管。茲因上開土地欠缺祭祀公業全體派下員 同意書始終無法完成過戶登記，迄81年10月間，張松輝乃解 除定存而將2,500萬元匯還投資人，並指示郭慶龍具名交付 林東卿取回款項意旨之收據一紙，內容言明：「立收據人郭 慶龍，茲因第三人洪錫欽依臺灣板橋地方法院79年度重訴字 第84號土地所有權移轉登記事件和解筆錄，申請辦理該和解 筆錄所示不動產移轉登記而交付台端新台幣2,500萬元，實 際係由立收據人代洪錫欽墊付，惟因地政事務所駁回洪錫欽 依該法院和解筆錄所為之不動產移轉登記申請，由立收據人 代洪錫欽墊付予台端之2,500萬元，暫由立收據人取回。嗣 後如台端與洪錫欽間之不動產移轉登記，經地政事務所同意 辦理時，立收據人願再代洪錫欽墊付該2,500萬元，特立此 據由台端收執」等語。孰知洪錫欽明知與張松輝所訂立之上 開契約業於85、86年解除，該土地價金2, 500萬元早已由郭 慶龍取回而對祭祀公業之此部分債權早已消滅，亦明知上開 由紀德東律師見證下以林東卿名義出具之附件一收據已由郭 慶龍返還，並由其交還林東卿持有中，竟基於行使偽造私文 書及意圖為自己不法所有之犯意，於90年12月31日前之某不 詳時間，先利用不知情之不詳姓名刻印人員偽刻「林東卿」 印章壹枚，擅自以林東卿名義偽造80年2月12日之收據1紙（ 影本見附件二收據），記載「...和解成立內容為本案原告 洪錫欽願給付本公業新台幣2,500萬元正，民國80年2月12日 。立據人林東卿（即祭祀公業舍人公）管理人確實已收訖洪 錫欽給付本公業新台幣2,500萬元正...」等文字，且使用上 開偽造印章蓋用偽造之「林東卿」印文乙枚於收據之上，並 利用不知情之邱六郎律師，於90年12月31日持該收據向原審 民事庭聲請核發91年度促字第1046號支付命令以之詐術，使 不知情之該院民事庭承辦法官形式審查後，陷於錯誤而核發 支付命令，同時利用林東卿為文盲與欠缺法律知識不知異議 之機會，致使該支付命令於91年2月4日確定，而以此方式取 得可供聲請強制執行之執行名義。嗣於91年7月8日持該支付 命令在臺灣板橋地方法院91執字第12528號強制執行程序中 ，對「祭祀公業」予以追加強制執行債權額2,500萬元財產
，使不知情該院民事執行處承辦法官陷於錯誤，同意此不實 債權參與分配，而使洪錫欽得以詐得此部分財產分配之利益 ，致生損害祭祀公業之財產。茲因祭祀公業派下員林國政、 林國銓、林國勇、林國棟等人不服而依法提出分配表異議之 訴，洪錫欽於強制執行中之分配受阻，致未能得逞。二、案經告訴人林國政、林國銓、林國勇、林國棟訴由臺北市政 府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據，不得 對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1款雖有明 文；然所謂「新事實、新證據」，只須為不起訴處分以前 未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者已足，並不以確能證 明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法 院即應予以受理，為實體上之裁判」，最高法院亦著有23 年上字第1754號判例、44年台上字第467號判例足資參照 。又「不起訴處分已確定者，對於同一案件，固以不得再 行起訴為原則，但上訴人既於另一傷害案內，自白前次事 件係想把他殺掉，免得丟臉云云，此項自白，自可認為前 經不起訴之殺人案件之新證據，據以再行起訴，原為法之 所許」，最高法院27年上字第734號判例亦可資參考。查 ，被告洪錫欽及其辯護人雖於準備程序中抗辯本案起訴事 實前經臺灣板橋地方法院檢察署以94年度偵字第280號為 不起訴處分確定，故本案應依刑事訴訟法第303條第4款規 定為不受理判決云云。惟經原審調閱臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官94年度偵字第280號卷(含該署92年度發查字第 1228號、93年度他字第2595號、94年度偵字第280號3宗卷 )，依該案所示認為本案之犯罪事實與前揭不起訴處分所 調查之犯罪事實並非完全相同，且依上開偵查卷所示之證 據，並無本件起訴書所載證據清單編號第3-7、9、12部分 之證據，另郭慶龍開具供林東卿收執之取回2,500萬元收 據、被告於臺灣板橋地方法院84年重訴字第91號民事案件 中「訴之聲明」、被告與樺福公司間之「債權讓與契約書 」等，均未出現於該案之證據中，具有新事實、新證據之 性質，是以本件起訴之證據，既有上開未經不起訴處分檢 察官審酌之證據，依刑事訴訟法第260條第1款規定，檢察 官重行起訴，尚無不合，應先敘明。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定；「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 」。經查本件被告、辯護人及檢察官對於本判決下引之證 據，於本院準備程序均表示同意做為證據(見本院卷第37 背面、38頁)，復至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。貳、實體事項：
一、訊據被告洪錫欽矢口否認有事實欄所載之犯行，辯稱：郭 慶龍於80年2月12日持2,500萬元支票至紀德東律師事務所 時，係先交伊，再由伊交予林東卿，並由紀德東律師以林 東卿名義代擬附件一收據交予伊。伊為辦系爭土地之移轉 登記需要而將該收據交付郭慶龍，惟事後該土地未能順利 辦理移轉，伊要求郭慶龍返還，然經郭慶龍表示找不到該 收據後，不得已始委請紀律師重立一紙旨意完全相同之附 件二收據，並由林東卿在該收據上蓋章，是本件收據雖有 有新舊之分，然內容意旨完全相同，且均係以林東卿名義 開具，又經林東卿親自蓋章，自無偽造文書之問題。又被 告僅知該2,500萬元支票於80年2月12日已交付林東卿，但 林東卿於次日即去辦理定存及將定存單交給郭慶龍保管等 情，伊並不知情，係直至81年8月間林東卿收不到利息來 向被告哭訴款項不知被何人領走後，被告當時有責備林東 卿未加妥善保管，但仍有協助林東卿向陳有進詢問該款下 落，嗣經陳有進表示不知情後，伊還有告知林東卿該款既 已交付林東卿，自應由林東卿代表祭祀公業自行負責。況 當時伊也只知悉款項遭人領走，並不知被誰領走，直至本 案檢察官調查期間，始知該款係於土地不能完成移轉登記 時，林東卿即已任由郭慶龍將定存解約而將2,500萬元領 回。按被告既已於80年2月12日依和解內容交付2,500萬元 支票予祭祀公業管理人林東卿，林東卿係在未徵得伊同意 下任由郭慶龍領回，是該2,500萬元被告既完成交付，契 約之不能履行自應由祭祀公業管理人林東卿負責，故伊持 收據向法院聲請對祭祀公業核發支付命令，本屬合法權利 之正當行使，並無所謂詐欺云云。
二、查，林東卿曾以祭祀公業派下員與管理人林聯灶於76年3 月27日提供系爭土地與被告洪錫欽成立合建契約，嗣被告 洪錫欽在臺灣板橋地方法院以林東卿為林東卿管理人為對 象請求林東卿履行契約，雙方於79年12月18日成立事實欄
所載之訴訟和解。又被告洪錫欽於取得和解筆錄後，於80 年2月1日，即將事實欄所載之土地出售予張松輝、陳有進 、趙天星、陳錫師、陳文隆等人，並以事實欄所載事項為 契約內容，此為被告洪錫欽所是認，復有土地合建契約書 、契約續書、和解筆錄影本(見發查1228卷第45-53頁)、 預定買賣契約書可憑(見原審卷第86-89背面頁)，自堪採 信。而被告洪錫欽依上開和解契約給付林東卿之2500 萬 元後，取得附件一所示之收據，有該收據彩色影本在卷可 憑(見偵續一41卷第304頁)，然附件一收據所表彰之2,500 萬元之金錢，非由被告提出，而係由張松輝等5人基於上 開「預定買賣契約書」第一條之約定，代位被告支付予林 東卿之土地第一期價金（原「預定買賣契約書」係約定提 存於法院，但或因利息考慮而改為「銀行定存」），業據 被告供述在卷(見偵13633卷第146頁)，並經證人林東卿於 警訊時證述屬實(見偵13633卷第4頁背面)，核與證人陳有 進於原審證述(見原審卷第111頁)、郭慶龍於偵查、審理 中證述相符(見偵13633卷第145頁、偵續一卷第128、332 、333頁、原審卷第215頁背面)，自堪認定實際上提出2,5 00萬元之人非屬被告，而係張松輝等人依約代被告洪錫欽 給付予林東卿。又林東卿取得上開2,500萬元後，於80年2 月13日於上海商業儲蓄銀行仁愛分行以「林東卿」名義開 立帳戶，先辦理6個月之定存，利息則按月存入林東卿帳 戶，後於80年8月13日辦理續存6個月，迄81年2月定存到 期時，該2,500萬元曾經解約，款項匯回投資人中之「陳 錫師」名下；嗣於81年7月7日起，該2,500萬元又再度存 入同銀行「林東卿」帳戶辦理3個月定存，直至81年10月 13日，該2,500萬元定期存款始確定解約結清而轉入「郭 振南」（張松輝等5人與被告簽訂「預定買賣契約書」之 見證人）帳戶，並分筆返還張松輝等投資人，同時由郭慶 龍開具如事實欄所載之收據予林東卿收執，亦經證人郭慶 龍、郭振南等人於偵查、審理中證述在卷(郭慶龍部分見 偵續一41卷第332-334頁、原審卷215頁背面、郭振南部分 見偵續一41卷第343頁)，並有「預定買賣契約書」、上海 商業儲蓄銀行仁愛分行98年2月4日上仁字第098000 00 18 號函暨所附明細資料（見偵續一41卷第311 -316頁）、郭 慶龍所立收據影本1紙（見偵13633卷第118頁）、林東卿 80.2.13至81.7.7定存單及轉帳收入傳票影本（見偵續一 卷第299-303頁）等可稽，再以上開二次定存之解約，係 林東卿親自是銀行辦理之情，亦經證人郭慶龍證述無訛( 見偵續一41卷第335頁)，而定存之解約必須帳戶名義人之
本人親自到場始得為之，此為銀行辦理定存之法定程序， 是證人郭慶龍所證上節，自堪採信。故以張松輝等5人代 被告洪錫欽給付予林東卿之2,500萬元，迄81年10月13日 止，該筆金額業經張松輝等5人於徵得林東卿之同意下解 約返還各投資人已堪認定。又張松輝等5人除代位被告洪 錫欽支付林東卿前揭之2,500萬元外，並代為繳納祭祀公 業土地增值稅5,436萬9,075元及80年以前積欠之（75年-7 9年）地價稅1649萬6,051元（合計7,086萬5,126元）。而 該祭祀公業土地因事後已確定無法順利辦理移轉，而於80 年5月31日經三重地政事務所駁回，從而前所繳納之稅捐 ，除原已繳納之地價稅1649萬6,051元依法不能退還外， 其餘繳納之土地增值稅5,436萬9,075元本應可申請歸還。 而被告於事後在未告知張松輝等人之情況下，私自先向林 東卿取據而逕向三重地政事務所請求取回，茲因80、81年 之地價稅1382萬2531元因已屆法定繳納期限，遭三重地政 事務所依法扣抵而不予發還，致被告亦僅取回剩餘之4054 萬6544元。而該款經被告領回後，被告則僅返還張松輝等 5人共2千萬元，餘款2054萬6544元則由被告自行留用，迄 今尚未返還予張松輝等投資人等情，業據被告洪錫欽供承 ：後來買賣無法履行，請求退還稅款時，因地價稅不能退 ，所以稅捐機關只退回00000000元等語在卷(見偵續一41 卷第277頁)，核與證人陳有進所證：後來土地過戶不成， 被告即去領回5千多萬土地增值稅，稅捐處從中扣除地價 稅...被告將錢領走，未告知伊等，伊等係去稅捐處查後 才知道，伊等才提出民事訴訟要求返還，被告返還2千萬 元等語相符(見偵續212卷第32頁、原審卷第112頁)，復有 臺北縣三重地政事務所以北重地一字第215號函(見偵1363 3卷第42頁、原審卷第133頁)、上海商業儲蓄銀行仁愛分 行98年2月4日上仁字第0980000018號函暨所附明細資料（ 見偵續一41卷第311-316頁）、台北縣稅捐稽徵處三重分 處88年5月3日函影本：主旨-洪錫欽先生持板院和解筆錄 影本申報土地增值稅乙案，經扣抵積欠地價稅款計1382萬 2531元，其餘4054萬6544元開列3張退稅支票由台端具領 無誤（見偵13633卷第156-157頁）等可稽，是以勾稽證人 陳有進、上海商業銀行及稅捐處上開函可知，張松輝、陳 有進等5人除支付前揭之2,500萬元外，並另支出7, 086萬 5,126元，以供繳納稅捐，而除該2,500萬元業於81年10月 13日經郭慶龍取回外，另所支出之7,086萬5,126元部分， 實際只取回2千萬元，虧損5,086萬5,126元；而被告於本 案不僅未支出分文，反卻平空取得2054萬6544元應係不爭
之事實。再以林東卿於上開訴訟和解後，即係以自己之名 義開立戶頭存取該2,500萬元，而其僅取得該定期存款之 利息外，並未取得帳戶內2,500萬元本金之支配與使用權 限，再參酌預定買賣契約書內之文字與上海銀行仁愛分行 所開設之帳戶名稱，亦係支付予林東卿本人，並未以祭祀 公業管理人之名義開立管理，亦應敘明。
三、次查，被告洪錫欽於81年底至82年上半年間，即已知上開 2,500萬元經張松輝等人取回，而被告洪錫欽與張松輝等 人之契約，亦已於85、86年間解除之情，此業據被告洪錫 欽本案及另案偵查中坦承：郭慶龍自林東卿處拿走錢後幾 個月，林東卿即有告知...契約書大約是85、86年解除的 。因為林東卿的祭祀公業，一直無法履行合約，所以才解 除契約等語(見13633卷第147頁、板檢發查1228號卷第98 頁背面)自明。蓋以本件給付林東卿之2,500萬元，於80年 初期，以是時之物價及經濟情事，係屬相當龐大金額，且 與被告、林東卿與張松輝等人間之契約關係密切相關，況 林東卿訴訟和解相對人係被告洪錫欽，則林東卿將名義上 屬被告洪錫欽給付之2,500萬元價款交還郭慶龍時，理應 會告知被告洪錫欽。則本件證人林東卿因其高齡無法於本 院擔任證人詳為說明(詳後述)，證人郭慶龍就取回2,500 萬元時就被告洪錫欽是否在場，亦因時間久遠不復記憶而 無法說明(見偵續一41卷第334頁)，亦即，本件雖無積極 證據證明被告洪錫欽於郭慶龍取回2,500萬元時在場。然 以被告洪錫欽上開2,500萬元取回後幾個月後知悉之自白 併於嗣後之85、86年間與張松輝解除契約，佐以被告洪錫 欽於85年間亦向稅捐機關聲請退還稅款，並返還2千萬元 予張松輝等情，已如上述，則被告洪錫欽對與張松輝等人 間之買賣契約，已因給付不能而解除契約後，始會聲請退 稅已甚明確，是被告洪錫欽上開自白，與事實相符，自堪 採信。
四、被告洪錫欽雖於81年底82年間，已知林東卿帳戶中之2,50 0萬元已由郭慶龍代張松輝等人取回，已詳述如上，然被 告仍於90年12月31日持附件二收據，併同提供土地合建房 屋契約書影本、臺灣板橋地方法院79年度重訴字第84號和 解筆錄、台北縣稅捐處三重分處88北縣稅重㈡字第15148 號函，委由不知情之邱六郎律師遞狀向原審民事庭聲請支 付命令，嗣經原審於同年1月8日核發91年促字第1046號支 付命令後，因相對人林東卿未提出異議，致該支付命令於 同年2月4日確定，有原審91年度促字第1046號支付命令全 卷影本可憑(置卷外)。嗣被告洪錫欽於91年7月8日持該支
付命令在臺灣板橋地方法院91執字第12528號強制執行程 序中，對「祭祀公業」予以追加強制執行債權額2,500萬 元財產，該院民事執行處承辦法官即同意此債權參與分配 ，惟因祭祀公業派下員林國政、林國銓、林國勇、林國棟 等人不服而依法提出分配表異議之訴，洪錫欽於強制執行 中之分配受阻，致未能得逞之情，為被告所不爭執，復有 臺灣板橋地方法院94年10月23日板院通91執宿字第12528 號執行處通知、該強制執行事件投標書、洪錫欽民事陳報 更正及聲明續行執行狀、林國政等人分配表異議之訴起訴 狀、上開強制執行事件97年7月23日分配表通知函、林國 政等人異議狀在卷可證(見偵續一41卷第148-152、198、 206 -210、228-230、269背面頁)，是此事實亦可認定。 然，附件二收據之文字內容，與附件一收據之旨趣固幾近 相同，且均有「林東卿」之印文，並均註記「80年2月12 日」，但其文字之排列組合顯然有異，且附件二收據上， 並無附件一收據上有「紀德東律師」見證之簽名等情，業 經被告供認屬實(見偵13633卷第145頁、原審卷第20頁背 面)，復有附件一、二之收據在卷可憑(附件一收據影本見 偵13633卷第67、68頁、原審促1046卷第19、20頁、附件 二收據彩色影本見偵續一41卷第304頁)，是附件一、二所 示之收據顯非同一文書甚為顯然。而附件一之收據，原即 由林東卿持有，而於本案偵查中，由林東卿交付予告訴人 李國樑轉交予告訴代理人李建民律師提出一節，業據證人 林東卿證述：他(指被告洪錫欽)拿那張收據(指附件一收 據)來我家...我只有收到有紀律師見證的那一份，也就是 被證三(指附件一)...附件一收據的正本在我手上有幾年 了，確實的時間我記不起來，伊交附件一收據正本給李國 樑等語（見偵續一41卷第344-34 5、294頁），另亦據證 人李國樑於偵查中結證：林東卿交付附件一收據正本給伊 ，伊再轉交給李建民律師等語屬實(見偵續一41卷第293、 294頁），足認證人林東卿於被告洪錫欽交還附件一收據 正本後，即執有附件一收據之情，至於被告就附件二收據 ，辯稱係經紀律師同意而重新立據云云，然被告於為上開 答辯時，紀德東律師業已死亡多年，顯已無從查證，且衡 諸事理，若該收據確係由紀德東律師見證下開具，紀律師 何以未在該收據上，為如附件一收據在見證人欄簽名，且 附件一收據所用以書寫之十行紙前後均有小格線，與附件 二之收據十行紙形式亦非同一，果係由同一位律師所書寫 ，何以會使用不同格式之十行紙，亦有疑義。至於被告另 辯：該新收據係由林東卿親自蓋章云云，則依證人林東卿
於偵查中證稱：「(提示附件二收據）當時洪錫欽委任的 紀律師不曾來找我」（見偵13633卷第146頁）及「當時我 有開收據（附件一收據），桃園的紀律師有在場...洪錫 欽後來拿了一張收據，來告訴我說錢被人領走了...（檢 察官提示附件一收據）洪錫欽就是拿這一張收據還給我說 錢被人領走了，接著收據就還給我，我只有蓋過附件一的 收據，附件二收據我沒有開過」等語（見偵續一41卷第27 8頁），則以林東卿既持有附件一之收據，衡情自無可能 再簽署表徵同一權利之重複文件，再參諸附件一、二收據 所示「林東卿」之印文亦明顯不同，是證人林東卿所證未 在附件二之收據上用印一節，堪予採信。從而，被告所辯 該附件二收據係經由林東卿親自蓋章而製作，並引為抗辯 理由，辯稱未行使偽造私文書以遂行詐欺云云，顯與事實 不符，要非可採。再就附件二之收據既係被告委託之辯護 人邱六郎律師於90年12月31日持向原審核發支付命令，是 附件二所示之收據，當係於是日前某日偽造而成，亦堪認 定。至於被告之選任辯護人聲請訊問紀德東律師事務所相 關人員出庭做證，然其並未明確說明有何人於何年度在紀 德東律師事務所任職並曾親自見聞被告所辯上開事實，是 證據調查之聲請即不明確，本院自無從調查。
五、被告另辯稱：伊曾向投資人陳有進詢問該款之下落而不得 要領，故始終不知該款最後之流向如何，是直至本案偵查 期間經檢察官調查中始知悉該款係經林東卿辦理定存，最 後由郭慶龍解約取回。另亦向郭慶龍要求取回該收據，然 郭慶龍表示已遺失，始再由紀德東律師起草後請林東卿到 事務所蓋章；且林東卿於本案偵查中原同為被告身分，係 因貪圖15 0萬元之利益，而與告訴人林土益等簽立協議書 、切結書、同意書等，將其原為祭祀公業派下員身分拋棄 ，同時拋棄祭祀公業財產之請求權，始將自附件一收據交 給李國樑轉交李建民律師。事實上林東卿明知被告享有得 向祭祀公業請求返還2,500萬元之權利，從而未對支付命 令聲明異議，故證人林東卿於檢察官偵查中之證詞並無可 採。況其因祭祀公業之未能履約，造成渠有重大之財產損 失云云，並提出各該協議書、切結書、同意書影本為憑， 就此分別駁斥如下：
㈠、本案告訴人對被告洪錫欽提出告訴之期間，分別為92年 3月13日（見臺灣板橋地方法院檢察署發查1228卷第2頁 ，林武雄、林煉松…等9人之告訴狀）及93年4月1日（ 見臺灣臺北地方法院檢察署93年偵字第13633號卷第17 頁、林國政、林國銓等4人之告訴狀），是依被告所辯
，應係於92年3月後方始知悉2,500萬元之流向。然被告 洪錫欽另在張松輝、陳有進等人於88年12月24日起訴請 求林東卿應返還渠等代被告洪錫欽所給付金錢扣除地價 稅款後之30,319,182元之民事訴訟(原審89年度重訴字 第63號民事案)，於該案第二審審理程中聲明參加訴訟 ，此業經本院調閱該案全部卷宗查明，亦有參加訴訟狀 在卷可憑(見偵13633卷74-75頁)，而被告洪錫欽於該案 91年6月27日準備狀中，係陳明向上海銀行仁愛分行查 得該存款於81年10月13日遭陳有進等人領取，有該案陳 報狀可憑(見本院90重上351民事卷㈠第249頁)，而以被 告所指函查上海銀行，即係被告於90年7月31日即委任 本案辯護人邱六郎律師向金融局函詢有關該2,500萬元 之流向，並經上海商業銀行仁愛分行90年8月15日90仁 字第91號函復：「上海商業銀行仁愛分行81年7月7日之 三個月期定存單，金額2,500萬元，自81年7月7日起迄 同年10月7日止，於81年10月13日結清，利息逐月入林 東卿帳戶，本金入郭振南同分行00000000000000號帳戶 」等語（見偵13633卷第163頁），是被告在民事案件中 ，所辯知悉2,500萬元流向之時間即係在90年8月間，此 情與本案所辯明顯不符，被告洪錫欽於不同案件中，係 隨案情進展而為答辯，惟先後不一，顯係有意選擇性答 辯，然既均與上開被告自白郭慶龍取回後，林東卿曾告 知而知悉該金額流向之情不符，是其所辯自非可採。至 於被告選任辯護人聲請向上海銀行仁愛分行調閱上開 2,500萬元定存單，欲證明被告不知由郭慶龍領回之情 。蓋因被告知悉上開2,500萬已由張松輝委託之郭慶龍 取回之事實已然明確，已如上述，自無再另外調閱之必 要，附此敘明。
㈡、就附件二收據書寫之時間及緣由，被告洪錫欽於偵查中 先係辯稱：伊後來要辦土地過戶時找不到原收據，才找 紀律師繕打好、林東卿用印，時間係於80年約7、8月云 云(見偵續一41卷第277頁)，惟於原審即改辯稱：附件 一收據由伊交予郭慶龍辦理土地移轉登記，無法辦理後 伊向郭慶龍要回該收據，然郭慶龍表示已遺失，是於80 年8月左右再由紀德東律師起草事後請林東卿到事務所 蓋章後，再交予伊等語(見原審卷第20頁背面)，是就被 告請紀德東律師重新書寫附件二收據之原因，被告前後 所述既非同一，果無積極證據可憑，自難採信。然以系 爭土地申請辦理移轉登記予被告洪錫欽之時間，係於80 年3月9日，有土地登記申請書上之收狀章足憑(見原審
卷第27頁)，果被告所抗辯80年8月間請紀律師重擬收據 之時間為真正，該時點既係在80年3月9日申請日之後， 被告自無可能係為辦理土地移轉登記始請紀律師重擬， 足見被告於偵查所辯上節，與事實顯不相符。又被告洪 錫欽辯稱係因郭慶龍說附件一收據遺失一節，原審曾據 此詰問證人郭慶龍，然證人郭慶龍因經過10餘年而無法 回憶為說明(見原審卷第215背面、216頁)，惟如前所述 ，附件一收據正本既係由被告洪錫欽交付予林東卿收執 ，顯見郭慶龍於無法辦理土地移轉登記後，即已將附件 一之收據交還被告洪錫欽，被告洪錫欽始有可能轉交付 林東卿，由此可證，被告所辯因郭慶龍告知附件一收據 遺失，始再於80年8月請紀德東律師重擬收據一節，當 屬虛偽，無可採信。至於證人郭慶龍於本院雖證述：附 件一收據有無給他不清楚，被告好像沒有跟伊要云云( 見本院卷第116)，惟此與上開證人林東卿之證詞並交出 附件一收據正本予李國樑之證詞互為齟齬，且附件一收 據之正本既確由林東卿執有，是證人郭慶龍所證未交還 附件一收據予被告一節，顯與事實不符，此部分自無足 採信。
㈢、證人林東卿經原審於99年11月19日傳喚到庭，但因是時 證人林東卿已逾80歲，確已年邁（其為18年生），必須 由家屬扶持到院，且據陪同到庭之家屬蔡茉莉（林東卿 兒媳）證稱：證人林東卿目前耳朵嚴重重聽，應答能力 已經喪失等語(見原審卷第215頁)，復有林東卿北市聯 合醫院松德院區重鬱症診斷證明書可證(見偵續一46卷 第340頁)，從而該證人之詰問程序於客觀上實已不能進 行，唯徵諸刑事訴訟法第159條之3第2款有關「被告以 外之人於審判中，有身心障礙致記憶喪失或無法陳述者 ，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據」之立法意旨，是證人既 已在法院審理前之偵查中多次具結為證，且其所為證言 亦有憑信性，已如上述，是其警訊及偵查中之上開證詞 ，自得採為本案認定事實之證據。末查，證人林東卿縱 使到院，亦無法進行詰問，是被告之選任辯護人於本院 再次聲請詰問，自無須進行無益程序，附此敘明。而被 告指稱證人林東卿係因「貪圖150萬元之利益」始改變 供詞乙節，本即係被告單方面之臆測與推斷，並無積極 證據可供憑認。且無論證人林東卿於偵查中所為陳述之 內在動機為何，供詞前後有無更異，然終不能改變該附
件一收據之原本，確係由林東卿長期持有中之客觀事實 。而該附件一原收據既確實仍然存在，且始終在林東卿 持有中，則被告擅自使用林東卿名義開具附件二收據， 即難謂有正當理由。況依被告所辯，伊主觀上係認為該 收據在郭慶龍保管中遺失，則被告即應請求林東卿補開 收據始為正途，然被告卻捨此而不為，竟在未經林東卿 之許可或同意的情形下，擅以林東卿名義另行製作附件 二收據，縱該收據之內容旨趣與附件一收據完全相同， 然被告終非有權製作文書之人，是其行為，即與偽造文 書罪之構成要件相當。至於本件告訴人於提出本案告訴 時，固曾將林東卿與被告同列為犯罪嫌疑人，且認為彼 二人應係合謀由被告持取偽造之附件二收據聲請核發支 付命令，從而取得執行債權對祭祀公業聲請強制執行以 遂行詐欺云云，惟並未提出具體證據證明林東卿確有上 開犯行，且衡諸上情，該附件一原收據既然一直在林東 卿之持有中，若林東卿確有與被告間共同聲請支付命令 遂行訴訟詐欺之合意，則逕可將該附件一收據之原本交 付被告提出於法院即可，何有另行偽造附件二收據之必 要？執此一端，即足證林東卿應無與被告合意偽造文書 之可能。至於證人林東卿何以於接獲法院支付命令之通 知時，為何未及時提出異議任令支付命令確定一節，亦 據證人林東卿於偵查中供稱：(問:為何不知道支付命令 要異議)伊認前被領走，又有還收據，所以沒有意見等 語(見發查1228卷第99頁)，衡諸證人林東卿是時為72歲 之高齡，且為不識字之家庭主婦，其所證既未違社會常 理，參諸證人郭慶龍於偵查中亦證稱：這件事都是洪錫 欽在聯絡辦事，大部分都是透過洪錫欽去聯絡林東卿， 而林東卿在我的印象中，都是配合來辦手續，例如用印 或開戶，買賣的細節或是否解約，公司都是有先跟洪錫 欽確認，我印象中林東卿在簽文件時，不會細看文件內 容，只是問說在那簽名用印，她就簽名用印等語（見偵 續一卷第335頁），顯見林東卿對於所簽署之文件，均 未細閱內容，此益證林東卿所供堪予採信，自不能執其 未及時提出異議一節遽認必與被告間有共謀之犯行，是 檢察官以證人林東卿犯罪嫌疑不足，於偵查中即逕予不 起訴處分，尚難認有誤，併此敘明。
㈣、被告於本件土地合建或買賣中，盈虧利潤，乃投資之結 果，倘被告就本案事實中，未取得林東卿之同意，縱其 投資有虧，亦難認其有以林東卿名義制作附件二收據之 權源。況被告在與張松輝等人之買賣合約過程，最後虧
損5,086萬5,126元者為張松輝等人，反觀被告於該契約 過程中並未支付分文，卻竟平空取得2054萬6544元之利 潤，何損失之有？是被告以投資虧損為辯，不僅與事實 不符，縱可採信，亦難為其有利之認定。
六、林東卿違法以「祭祀公業」形式上管理人名義，對外行使 權利，經原審81年訴字第1870號、本院82年度上訴字第 209號、最高法院82年度台上字第3253號判處偽造文書罪 ，有上開各該案判決書可憑(見偵續一41卷第21、22、107 、108、196、197、204、205、216、217頁)，被告洪錫欽 於上開案經判決確定後，即應知林東卿無合法代合祭祀公 業權源。又被告既已知悉林東卿所受領之2,500萬元業經 張松輝等人取回，復於85年間與張松輝等人解除上開契約 ，並已向稅捐單位申請由張松輝等人代其所繳納之稅款， 並退還2千萬元予張松輝等人，均已認定如上，竟仍於時 隔約10年後，在91年間以祭祀公業為相對人，以支付命令 之方式取得執行名義，其動機與目的均有可議，行為亦無 可取。按以利用訴訟為詐欺之方法，其訴訟行為本身即是 欺罔行為，而被害之敗訴一造，因服從裁判致不得已提供 財物或財產上之利益，即屬於交付之行為，應成立詐欺罪 責；又台灣之祭祀公業為某死亡者後裔共同共有財產之總