臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第142號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳榮鴻
陳榮傳
陳鉅文
陳嘉勝
陳維儒
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院98年度
易字第2258號，中華民國99年8月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第8787號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於陳榮鴻、陳榮傳、陳鉅文、陳嘉勝、陳維儒部分均撤銷。
陳榮鴻共同販賣猥褻之影音光碟，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。
陳榮傳共同販賣猥褻之影音光碟，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二、三所示之物均沒收。
陳鉅文共同販賣猥褻之影音光碟，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。陳嘉勝共同販賣猥褻之影音光碟，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。陳維儒共同販賣猥褻之影音光碟，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三所示之物均沒收。 事 實
一、陳榮鴻、陳榮傳、陳嘉勝曾有下列妨害風化之前科紀錄：㈠、陳榮鴻於民國90年間，因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法 院於91年7月23日以90年度易字第3048號判處有期徒刑6月， 於91年8月12日確定，於91年9月11日易科罰金執行完畢（於 本案不構成累犯）；於92年間，因妨害風化案件，經同院於 92年5月20日以92年度簡字第795號判處有期徒刑4月，於92 年6月19日確定，於92年8月20日易科罰金執行完畢（於本案 構成累犯）。
㈡、陳榮傳於93年間，因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院於 93 年3月31日以93年度簡字第1236號判處有期徒刑3月，緩 刑2年，於93年4月30日確定；復於96年間，因妨害風化案件 ，經同院於96年3月20日以96年度簡字第1510號判處拘役40 日，於96年4月19日確定，於96年5月17日易科罰金執行完畢
；於97年間，因妨害風化案件，經同院於97年12月22日以97 年度簡字第7050號判處有期徒刑3月，於98年2月26日確定， 於98年3月27日易科罰金執行完畢（於本案均不構成累犯） 。
㈢、陳嘉勝於97年間，因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院於 97 年5月30日以97年度簡字第4657號判處拘役45日，於97年 8月13日確定，於97年12月19日易科罰金執行完畢；於97年 間，因妨害風化案件，經同院於97年7月31日以97年度簡字 第6678號判處拘役55日，於97年10月27日確定，於97年12月 19日易科罰金執行完畢（於本案均不構成累犯）。二、陳榮傳於前案所犯妨害風化罪為警於97年7月13日（起訴書 誤載為同年月31日）在（改制前，下同）臺北縣三重市○○ 路74號雙龍門影音情趣商店查獲後，仍不知悔改，陳嘉勝於 前案所犯妨害風化罪為警於97年6月17日在臺北縣三重市重 新橋下查獲後，亦不知悔改，由陳榮鴻分別雇請楊傑生（由 原審判決免訴確定）、陳榮傳、陳鉅文、陳嘉勝販賣猥褻影 音光碟。陳榮鴻、楊傑生、陳榮傳、陳鉅文、陳嘉勝即共同 基於販賣猥褻影音光碟之犯意聯絡，推由陳榮鴻向藍啟祥（ 所犯販賣猥褻影音物品罪，業經原審判處有期徒刑6月確定 ）及不明人士購入猥褻影音光碟，並向不知情之李俊雄（另 由檢察官為不起訴處分）承租位於臺北縣三重市市○街○○ ○路口之民營停車場車位2個，在該停車位搭建鐵皮棚架， 作為存放猥褻影音光碟之倉庫及進銷據點，復以不詳代價雇 請楊傑生在上址停車場停車位管理猥褻影音光碟，另由陳榮 傳、陳鉅文與陳嘉勝駕駛車輛載送陳榮鴻所提供購得之猥褻 光碟至臺北縣三重市重新橋下跳蚤市場B261、B262、B283至 B285 號等攤位擺攤販售，且為躲避警方追查，攤位僅擺放 合法之影音光碟，猥褻影音光碟則存放在廂型車內，待顧客 選購後，再自廂型車中取出交付。陳榮鴻即於97年初某日起 至97年12月23日為警查獲期間內之不詳時間及97年3、4月間 至7、8月間，以每片7至15元不等之價格，向真實姓名年籍 不詳之人及藍啟祥購入猥褻影音光碟，旋即於97年3、4月間 某日起至97年12月23日為警查獲止，由陳嘉勝負責駕駛車牌 號碼GS—6377號之廂型車載送前開猥褻光碟至臺北縣三重市 重新橋下跳蚤市場，供陳嘉勝、陳鉅文、陳榮傳於前開攤位 販售，陳榮鴻亦會不定期前往上開跳蚤市場共同販售。嗣於 97年12月13日14時15分許，為警在臺北縣三重市重新橋下之 跳蚤市場當場查獲，並扣得如附表二編號一、二由現場顧客 黃正乾所購買之猥褻影音光碟及如附表二編號三廂型車內之 猥褻影音光碟（起訴書誤載為283片）。再於97年12月23 日
17時30分許，為警持搜索票前往臺北縣三重市市○街○○○ 路口民營停車場搜索，並扣得如附表二編號四至六所示之物 及與本案無關之傳真機1臺等物（下稱犯罪事實㈠）。三、陳榮傳於前案所犯妨害風化罪為警於97年7月13日在臺北縣 三重市○○路74號雙龍門影音情趣商店查獲後，仍不知悔改 ，承前販賣猥褻影音光碟之接續犯意，在上址繼續經營情趣 商店，惟因罹病住院，故委請其子陳維儒代為顧店、經營。 陳榮傳即與陳維儒共同基於販賣猥褻影音光碟之犯意，以不 詳代價，向不明人士購得猥褻影音光碟後，置於店外某處， 並製作猥褻影音光碟目錄供不特定顧客選購，待顧客選定目 錄內之猥褻影音光碟後，方從上址店後門至店外取貨，店內 則僅放置合法影音光碟，躲避警方查緝。陳榮傳及陳維儒經 營上址情趣商店期間，曾有顧客簡銘義於97年9月中旬某日 ，至上址情趣商店選購後，由陳維儒以200元之代價，將如 附表三編號一至五所示之猥褻影音光碟共5片，販賣與簡銘 義。簡銘義再於97年10月7日16時30分許，至上址情趣商店 選購後，由陳維儒以1000元之代價，將如附表三編號六、七 所示之猥褻影音光碟共16片，販賣與簡銘義。簡銘義於97 年10月7日步出上址情趣商店後，旋即為警約談，因而同意 擔任證人，並由警員吳學安持續在店外錄影蒐證，復實際進 入上址店內確認。嗣於97年12月23日16時25分，為警持搜索 票前往上址情趣商店搜索，並扣得如附表三編號八至十一所 示之物及與本案無關之名片2張、R東光碟片2片（係陳維儒 供己觀覽之影音光碟）、「華裔混血妙齡女郎系列」10片（ 係由顧客蔡宏彬在重新橋下購得攜至上址欲換購之影音光碟 ）（下稱犯罪實㈡）。
四、案經內政部警政署刑事警察局、臺北縣政府警察局新莊分局 、新店分局及三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之 5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或 依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事 人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具 有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以 外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院準備程序 中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示同意有證據 能力（見本院卷第58頁反面至第62頁），迄至言詞辯論終結 前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4
之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第 159 條至第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據， 均有證據能力。
二、犯罪事實㈠（即被告陳榮鴻、陳榮傳、陳鉅文、陳嘉勝）部 分：
訊據被告陳榮鴻對於上揭犯罪事實㈠之販賣猥褻影音光碟犯 行坦承不諱；被告陳榮傳、陳鉅文、陳嘉勝均矢口否認有何 販賣猥褻影音光碟之犯行，均辯稱：伊都是賣合法的影音光 碟云云。經查：
㈠被告陳榮鴻向藍啟祥購買猥褻影音光碟再予轉售之事實，為 被告陳榮鴻坦白承認（見本院卷第58頁、第97頁反面），核 與證人即同案被告藍啟祥於原審審理時結證稱：「（問：你 曾經賣色情光碟無碼的光碟片給陳榮鴻嗎？）曾經有過。」 、「這些交易的光碟片我送到三重市公所附近的一個停車場 ，這個停車場就是一般的停車場，停車場有遮雨的設備。」 、「（問：你送給陳榮鴻的光碟片是賣斷的嗎？）是賣斷的 。」等語（見原審卷㈡第29頁反面、第30頁），以及證人即 同案被告楊傑生於偵查中結證稱：「（問：是否認識陳榮鴻 ？）認識，他是我老闆，他的綽號叫木瓜。」、「（問：【 提示卷附扣押物品表】這些物品何來？）我當時在三重市市 ○街、中山路口停車場鐵皮屋外面，警方到場後，我帶警方 到停車場倉庫內找到這些東西，這些色情光碟是我老闆陳榮 鴻向別人進貨的。」等語互核相符（見98年度偵字第2400號 偵查卷宗㈡第19頁），並有如附表二編號所示之猥褻影音光 碟扣案可資佐證。被告陳榮鴻於偵查中亦曾供承：「（問： 97年12月23日17時在三重市市○街○○○路口鐵皮屋內，為 警查獲物品，是何人所有？）都是我的，我是在查獲前6個 月陸續向藍啟祥購入的，我買這些光碟是要賣給不特定的人 ，上址是我放貨物的地方，我是向李俊雄租兩個停車位，搭 建鷹架，應該不算鐵皮屋。」、「（問：你的綽號？）木瓜 。」、「（問：是否坦承移送意旨所指之犯行？）我坦承妨 害風化。」等語（見98年度偵字第2400號偵查卷宗㈡第5頁 ），堪信屬實。被告陳榮鴻雖曾於原審審理中一度翻異前詞 ，辯稱：因藍啟祥有欠伊錢，故伊取得藍啟祥之光碟供作擔 保云云，惟證人即同案被告藍啟祥業於原審審理時結證稱： 「（問：你與陳榮鴻交易光碟片有無約定過交易的色情光碟 片如果賣不出去要交回給你嗎？）有這樣的約定，當時我們 公司是以外銷為主，後來公司營運情形不佳，出口有些問題
，我是跟陳榮鴻說可以外銷價錢比較好的下，我要把賣給他 的色情光碟拿回來，但是並沒有約定時間，因為那時候公司 的生意是很差的。」、「（問：你外銷的識別碼不是弄掉了 嗎？那如何拿回來外銷？）弄掉識別碼的光碟只有少部份的 光碟，因為確定有些沒有辦法出口了，有些太舊了，我賣給 陳榮鴻的光碟有一些有把識別碼弄掉，有些沒有弄掉，舊的 沒有辦法出口的，就把識別碼弄掉。如果有機會出口的光碟 就沒有把識別碼弄掉，沒有弄掉的識別碼的，如果我有機會 外銷的話，我就要把賣給陳榮鴻的光碟拿回來。陳榮鴻跟我 拿這些光碟，陳榮鴻有付錢給我，我是賣斷給他的，不過因 為之前我有欠陳榮鴻錢，陳榮鴻說如果我賣給陳榮鴻的光碟 他賣不出去的話，陳榮鴻希望我可以買回去做外銷，因為外 銷的價錢比較好。」等語（見原審卷㈡第30頁），足見被告 陳榮鴻向藍啟祥取得猥褻影音光碟並無擔保之意，確係買斷 無疑，縱認2人間有事後可買回之約定，亦不影響之前之買 賣關係，否則豈會任由楊傑生等人搬出販售（詳下述），益 徵被告陳榮鴻於原審中所辯不實。自應以被告陳榮鴻於偵查 時及本院中上開所供與事實相符，而堪採信。
㈡次查，被告陳榮鴻雇請被告陳榮傳、陳鉅文、陳嘉勝、楊傑 生在臺北縣三重市重新橋下共同販賣猥褻影音光碟之事實， 亦據證人即同案被告楊傑生 於98年2月3日偵查中結證稱： 「（問：是否認識李俊雄、陳鉅文、陳維儒、劉俊宏？）李 俊雄是地主，他跟陳榮鴻是合股做停車場的生意，他沒有賣 光碟……陳榮傳都是陳榮鴻請的員工，他們在跳蚤市場賣色 情光碟，陳榮鴻也會叫我在週末假日時去跳蚤市場賣色情光 碟。」（見98年度偵字第2400號偵查卷宗㈡第19至20頁）， 復於98年3月12日偵查中結證稱：「其實我不知道他們的真 名，我平常都叫他們綽號，在警局時是指認照片上的編號， 我不知道那對兄弟的名字，只知道他們的爸爸綽號是阿榮， 我都叫他阿榮哥，我知道阿榮哥住院時，他兒子（手指被告 陳鉅文）會去跳蚤市場幫忙顧攤子，我在跳蚤市場有看過被 告陳鉅文2次。」等語（見98年度偵字第2400號偵查卷宗 ㈡第26頁），再於98年5月5日偵查中結證稱：「（問：何人 雇用你販賣無碼色情光碟？）是陳榮鴻，他叫我星期六、日 去重新橋下賣無碼色情光碟，他1天給我7、800元到1000 元 不等價錢，我是從97年1、2月開始賣的，賣到被警方查獲為 止。」、「（問：【提示陳鉅文、陳維儒、陳維倫、陳榮傳 照片】何人也在該處販賣？）陳鉅文和陳榮傳，他們有賣無 碼和有碼，我從97年1月去賣時就看到他們在那邊賣，也是 到警方被查獲為止，我這段期間星期六、日都有去賣色情光
碟，他們也都在現場賣，他們有目錄是1套1套賣，目錄上有 些無碼，他們是用小貨車載來擺攤販賣。」等語（見98年度 偵字第2400號偵查卷宗㈡第76至77頁）；復於原審審理時結 證稱：「（問：陳榮鴻是不是綽號「木瓜」的老闆？）【點 頭】」、「（問：綽號「木瓜」的老闆雇用你，你是負責什 麼工作？）賣片子、包片子給客人，我是在三重重新橋下賣 ，我沒有每天去賣，我只有星期六、星期天去賣，賣到的錢 是被老闆收去，我的薪水是1天700元。」、「（問：你去重 新橋下面販賣的光碟是從哪裡來的？）是在我住的地方搬出 來的，就是警察查獲光碟的那個停車場鐵皮屋那邊搬出來的 ，我們星期六、星期天早上我們要去賣的地方，我們自己去 帶一些光碟片過去，是我進去倉庫裡面搬色情光碟去賣的， 這是老闆交代的，我搬多少光碟片是不用紀錄的，老闆要我 拿多少，我就拿多少，隨便我拿多少去賣，如果我拿100 片 色情光碟片去賣，我賣了50片，就把賣50片的所有金額交給 老闆，老闆並不會去查我是否有賣多少光碟片，我拿去賣的 光碟片就是無碼的，就是色情光碟。」、「（問：你去重新 橋下面賣是有固定的攤位？）是的，攤位是要交錢的，攤位 是我自己去租的。」、「我星期六、星期天承租的攤子租金 是老闆支付的。」、「（問：你去重新橋下面賣光碟，老闆 會過去那邊嗎？）星期六、星期日老闆會搭載我去那邊，然 後他就走了，然後老闆會去搭載我回來，我星期六、星期天 從早上八點賣到下午兩點，下午兩點老闆就會去搭載我回來 。」等語互核相符（見原審卷㈠第189頁、第190頁反面）， 並有現場蒐證照片存卷可考（見98年度偵字第8787號偵查卷 宗第9至42頁），亦堪認定。
㈢至於被告陳榮傳、陳鉅文販賣猥褻影音光碟之事實，業據證 人黃正乾於原審審理時結證稱：伊於97年12月13日14時許有 在臺北縣三重市重新橋下購買色情光碟，當時伊可能要買「 秘書5」這1套，但還有1套「啄木鳥系列」也拿在手上挑， 伊感覺陳鉅文好像是在顧攤子的人，伊問陳鉅文之後，也是 陳鉅文去拿光碟片給伊的，光碟片要賣500元，好像也是陳 鉅文跟伊說的等語（見原審卷㈠第242、243頁），與其於偵 查中結證稱：「（問：有無在97年12月13日前往三重重新橋 下購買無碼色情光碟？）有，是無碼的，擺在攤子上的是空 盒子，老闆另外去拿給我的。」、「（問：【提示陳鉅文、 陳維儒、陳榮傳、陳維倫照片】何人賣色情光碟與你？）是 陳鉅文。」、「（問：現場有幾人在販賣色情光碟？）我不 清楚，跟我接洽的是陳鉅文。」等語互核相符（見98年度偵 字第269號偵查卷宗第104頁），足見被告陳鉅文確有在臺北
縣三重市重新橋下販賣猥褻影音光碟無疑。次查，證人蔡宏 彬雖於原審審理時結證稱：「（問：你當時在跳蚤市場買色 情光碟片的老闆現在有沒有在法庭裡面？【當庭命指認】） 沒有。」等語（見原審卷㈠第248頁），惟觀諸其於警詢時 尚能指認被告陳榮傳即是販賣猥褻影音光碟之人（見98年度 偵字第2675號偵查卷宗第36頁），參以警詢之日為97年12月 23日，距離證人蔡宏彬購買光碟之時間較審理時為近，自應 以警詢時之印象較為清晰、深刻，且證人蔡宏彬於警詢前甫 被查獲，亦無暇衡酌利害關係或與他人擬定說詞，自應以其 於警詢時之證述較為可採。再者，證人即執行蒐證之警員吳 學安於原審審理時結證稱：在伊蒐證過程中，陳嘉勝會充當 駕駛，開貨車從市前街倉庫進出，也會在跳蚤市場攤位附近 把風，但沒有看到與顧客接洽，陳鉅文是在跳蚤市場顧攤位 ，與顧客接洽，陳榮傳會在旁邊喝酒，人多的時候也會去幫 陳鉅文，陳榮鴻則偶爾會出現串門子，他們在攤位上只擺有 碼的，無碼的都放在車上等語（見原審卷㈠第250頁反面、 第251頁），佐以被告陳嘉勝亦於偵查中以證人身分結證稱 ：「（問：是否知道陳榮傳、陳鉅文、陳榮鴻有賣無碼色情 光碟？）陳榮傳有在賣，我記得97年3月就有在賣，到今年 都還在賣。陳榮鴻也有在賣，但比較少，但他會和擺攤的楊 傑生講話，楊傑生有跟我講過陳榮鴻是他老闆。陳鉅文是陳 榮傳的兒子，也有在現場擺攤賣，我跟陳榮傳比較熟，有聽 陳榮傳說他有賣無碼的，但我沒仔細看他光碟的內容。」等 語（見98年度偵字第24 00號偵查卷宗㈡第77頁），並有現 場蒐證照片附卷為憑，足見被告陳榮鴻雇請被告陳榮傳、陳 鉅文、陳嘉勝販賣猥褻影音光碟之事實堪予認定。 ㈣被告陳鉅文於原審雖另辯稱：證人黃正乾是帶自己的片子來 換，且證人黃正乾是向隔壁攤的「阿忠」購買云云。惟觀諸 被告陳鉅文歷次供述可知，其先於警詢時供稱：伊是幫綽號 「阿忠」之老闆販賣色情光碟，老闆以300至500元之價錢雇 用伊，黃正乾手中查扣之色情光碟是他自己帶來要與伊交換 片子的云云（見98年度偵字第269號偵查卷宗第8頁），又於 偵查中先後供稱：「攤子非我在顧，是老闆在顧，我沒受雇 顧攤。我有時去那裡看看，老闆會請我吃飯，他生意好會分 紅給我。我們都是認識的。因我會在那裡打雜、包那些光碟 、收客人錢。」云云（見98年度偵字第269號偵查卷宗第67 頁）、「我不算幫阿忠顧攤位，因為我父親的攤位與阿忠的 攤位沒有間隔，有時客人來，就會先幫客人把光碟包起來， 錢是阿忠自己收的。」云云（見98年度偵字第269號偵查卷 宗第80頁），足見被告陳鉅文之辯詞反覆不一、互相矛盾，
尚屬有疑，且被告陳鉅文至今均未提出「阿忠」之真實姓名 年籍供查證，其辯詞已難遽信。而證人黃正乾對於購買無碼 色情光碟之經過均連續陳述且互核相符，並明確指認被告陳 鉅文即是賣無碼光碟之人，業如前述，復於原審審理時結證 稱：「（問：當天你去那個攤子，你跟攤販說你要買光碟還 是要換光碟？）我看完光碟包裝之後，我就想要買那塊光碟 ，我去那裡我就是要買光碟，並不是要換光碟，我去那邊看 ，如果看到我喜歡的我就要買。」等語明確（見原審卷㈠第 243頁反面）。審諸證人黃正乾與被告陳鉅文並無恩怨，於 偵查中及原審審理時均經具結，衡情應無設詞攀誣被告陳鉅 文而自陷偽證罪處罰之理，是其證述內容應較為可信，被告 陳鉅文所辯無非臨訟卸責之詞，殊難採信。另扣案如附表二 編號一至四所示之影音光碟，內容無非涉及男女裸露、撫摸 性器官及性交特寫之畫面，在客觀上足以刺激或滿足性慾， 並引起一般人羞恥或厭惡感，而侵害性的道德感情之猥褻內 容，且外觀上毫無任何警示標語、內容亦無任何以馬賽克遮 掩，無採取任何適當之安全隔絕措施，此有上開影音光碟封 面照片、內容翻拍照片在卷可稽（見98年度偵字第269號偵 查卷宗第28至42頁、第46至55頁、98年度偵字第1986號偵查 卷宗第21至31頁、第335至363頁），足認扣案之上開物品確 屬猥褻影音光碟無訛，被告陳榮鴻、陳鉅文、陳榮傳、陳嘉 勝所辯亦均非可採。
三、犯罪事實㈡（即被告陳榮鴻、陳維儒）之部分： 訊據被告陳榮鴻、陳維儒均矢口否認有上揭犯罪事實㈡之販 賣猥褻影音光碟犯行，被告陳榮傳辯稱：伊賣的都是合法的 光碟云云，被告陳維儒辯稱：伊沒有賣猥褻光碟，應該是李 童益賣的云云。經查：
㈠證人即雙龍門影音情趣商店之顧客簡銘義於偵查中結證稱： 「（問：【提示陳鉅文、陳維儒、陳榮傳、陳維倫照片】是 何人販賣無碼光碟片給你？）是陳維儒賣給我的，他說無碼 的放在店後面，另外去拿，當天我買的日本妞對黑人和西洋 啄木鳥就是他拿給我的。目錄我沒交給警方，陳維儒有拿目 錄給我，是寫片名，口頭上會跟我講是無碼片，我去買時另 外還有1個比較老的人，但不知是誰，跟我接洽的都是陳維 儒，那個老的人沒說什麼。」等語（見98年度偵字第2400號 偵查卷宗㈡第70至71頁）；復於原審審理時證述：「（問： 你有無在97年10月7日下午4點20分左右，在臺北縣三重市○ ○路74號情趣用品店前被警察帶回去做筆錄？）有這件事情 。」、「（問：你當時從情趣店出來手上是否有拿著色情光 碟？）是的，我手上拿的色情光碟片是從那家店裡面買的。
」、「（問：【提示98年度偵字第2400號卷宗㈠第281頁的 照片並使其辨識】你當時在龍門路的情趣店所買的色情光碟 是否就是這16片光碟？）是的。」、「（問：【提示同上卷 宗第279頁下方照片、280頁下方照片並使其辨識】照片中穿 著白色上衣的人，是否是你當時進去情趣店所購買光碟片的 情形？）是的。」、「（問：你當時所購買的光碟片是跟誰 購買的？）店裡面的人。」、「（問：店裡面賣你光碟片的 人，現在有沒有在法庭裡面？【當庭命指認】）有，就是陳 維儒。」、「（問：請你描述你當時進去情趣店購買光碟過 程？）我進去店裡面，我就說我要買色情光碟片，賣光碟片 的人有拿一些目錄給我看，然後我就挑了，我挑好之後，我 有等一陣子，我有看到店員從店的後門出去，然後再回來把 我要買的光碟片拿給我。」、「（問：你在警察局製作筆錄 的時候，你說他們店裡面賣VCD 1片50元，DVD比較貴，你是 以1000元購買16片色情光碟DVD等語，你當時所述是否正確 ？【提示並告以要旨】）是的。」、「（問：你在警察局的 時候你說，光碟片是放在店後面巷子對面的屋子，屋子旁邊 有1個牙醫診所，你看到店員進去牙醫診所旁邊的屋子拿光 碟片，是否實在？【提示並告以要旨】）應該是這樣子，我 有看過他們進去那間屋子裡面拿。」、「當時我去買的時候 ，我有跟他們借廁所，所以我跟到後面稍微看到一下。」、 「（問：你可以說明一下目錄的樣子嗎？）目錄就是1整本 ，可以讓我翻閱，目錄裡面就是光碟的封面而已，並沒有內 容。」、「（問：你之前有沒有去過龍門路的那家店？）我 之前有去過1次。」、「（問：這次你是去第2次？）是的， 我去的兩次都是同1個人在顧店。」等語（見原審卷㈠第244 頁反面至第246頁）。並據證人簡銘義提出其所購買如附表 三編號一至七所示之猥褻影音光碟交與警方扣案可資佐證， 足見被告陳維儒確曾於97年9月中旬某日及10月7日在上址情 趣商店2度販賣猥褻影音光碟與證人簡銘義無疑。 ㈡次查，證人即現場執行蒐證之警員吳學安於偵查中結證稱： 「（問：蒐證拍照過程期間？）我是從97年8月中開始蒐證 至97年12月23日。之前有蒐證但不是我拍的。龍門影音我蒐 證期間他們1星期會開4、5天，我在外面蒐證有看到客人進 入交易。大部分是都是陳維儒顧店，門口都是李童益。」等 語（見98年度偵字第2400號偵查卷宗㈡第55頁）；復於原審 審理時證述：「（問：臺北縣三重市○○路74號這家店涉嫌 販賣猥褻光碟，本件是否你們所查獲的？）是的。」、「（ 問：你們當時是如何確認說這家店真的有在賣色情光碟？） 我有曾經自己進去店裡面購買到色情光碟片。」、「（問：
請你陳述你進去店裡面購買色情光碟片的過程？）我進去之 後，我跟店員說要購買無碼光碟，因為該店擺出來的是有碼 的光碟片，我跟他說要購買無碼的，店員會先過濾我的身分 ，但是過濾的過程並不是很嚴謹，只是看一看我，然後店員 就從店後門出去，但我也不知道他去哪裡，他回來之後就拿 1包色情光碟片，這包色情光碟片我看了之後確實是無碼的 ，店員是隨便拿色情光碟片給我，店員會問我喜歡哪一種類 型的，當時我跟店員說隨便，我只跟店員說我要買無碼的， 店裡面確實是有目錄，但是該目錄是否是無碼的，因為時間 已久，我不太確定了，我也不確定我有沒有去看那個目錄， 不過我確定店裡面是有目錄。」、「（問：你進去店裡面買 光碟的時候，店裡面的店員是哪1位？）陳維儒。」、「（ 問：【提示98年度偵字第2400號卷宗㈠第272頁以下的照片 】這些照片是你們蒐證的照片嗎？你認得出來嗎？）這照片 是我拍的，我剛剛說我進去店裡面購買光碟是在我拍這個照 片之後。」等語明確（見原審卷㈠第250頁反面、第251頁） 。且觀諸卷附現場蒐證照片18張可知，被告陳維儒確有在上 開雙龍門影音情趣商店顧店，且不特定人均得在現場購得猥 褻影音光碟，並無任何適當之安全隔絕措施（見98年度偵字 第2400號偵查卷宗㈠第272至280頁），足見被告陳維儒確有 在上開雙龍門影音情趣商店遂行販賣猥褻影音光碟之犯行。 又被告陳維儒自始至終均不否認因其父即被告陳榮傳生病， 而為其父顧店之事實，此亦為被告陳榮傳所是認，堪信被告 陳榮傳針對被告陳維儒在上開雙龍門影音情趣商店之販賣犯 行，應有犯意聯絡及行為分擔無疑。
㈢被告陳維儒雖辯稱：伊沒有在賣無碼的，顧客可能是向李童 益買無碼光碟云云，被告陳榮傳雖辯稱：伊都是賣合法的云 云。惟扣案由證人簡銘義提供向被告陳維儒所購買如附表三 編號一至六所示之影音光碟，內容無非涉及男女裸露、撫摸 性器官及性交特寫之畫面，在客觀上足以刺激或滿足性慾， 並引起一般人羞恥或厭惡感，而侵害性的道德感情之猥褻內 容，且外觀上毫無任何警示標語、內容亦無任何以馬賽克遮 掩，無採取任何適當之安全隔絕措施，此有上開影音光碟封 面照片、內容翻拍照片在卷可稽（見98年度偵字第2400號偵 查卷宗㈠第281至303頁），足認扣案之上開物品確屬猥褻影 音光碟無訛。又證人簡銘義於偵查中及原審審理時自始至終 均一致證稱其2次至上開情趣商店內均係向被告陳維儒購得 上開猥褻影音光碟，證人吳學安於偵查中及原審審理時亦一 致證稱被告陳維儒有在上址情趣商店販賣猥褻影音光碟。審 諸證人簡銘義、吳學安之上開證述內容均連續且完整，就購
買猥褻影音光碟及蒐證之經過均分別證述綦詳且互核相符， 復核無不合常理或矛盾之處，證人2人亦均於偵查中及本院 審理時經具結以擔保其證言之憑信性，參以證人2人均與被 告陳維儒並無恩怨情仇，衡情當無甘冒涉犯偽證罪之風險， 設詞誣攀異議人之理，是證人2人證述內容應屬可信。再佐 以證人簡銘義於原審審理時結證稱：「（問：你剛剛說你去 過該店2次，你去的時候都有看到老先生坐在門口，那個老 先生坐在那邊做什麼？）我不曉得，他就一直坐著。」、「 （問：那個老先生坐在那邊的時候，他有自己在賣東西嗎？ ）沒有賣東西，他只有坐在那邊而已，老先生也沒有攤位在 那邊。」等語（見原審卷㈠第246頁），與證人李童益於原 審審理時結證稱：「（問：你是否曾經被陳榮傳僱用過嗎？ ）沒有，我只有幫忙他，有時候陳榮傳的攤位或是店面沒有 人顧的時候，我就會去幫忙，如果我有空我就會去幫他顧， 我算是義務的。」、「（問：你去幫陳榮傳顧店的時候，你 有沒有幫他賣出色情光碟嗎？）沒有，我只有幫他顧店兩次 ，我沒有賣色情光碟。」、「（問：你幫陳榮傳顧店的時間 是何時？）約是我被新店分局查獲前1個月左右。」、「（ 問：你去幫陳榮傳顧店是你1個人還是有別人幫忙顧？）我1 個人，如果有不認識的來買色情光碟，我就不會賣了，因為 我不認識，就不敢賣。」、「（問：你曾經在陳榮傳的龍門 路的店門口擺攤賣過色情光碟嗎？）沒有，在我幫陳榮傳顧 店的時候，我是坐在店的門口，有人來問我有沒有賣色情光 碟，我就說有，要我拿色情光碟給客人看，然後我就打電話 給陳榮傳過來拿色情光碟給客人，因為我不知道陳榮傳把色 情光碟放置於店內的何處。」、「（問：你剛剛說的是替陳 榮傳顧店的情形，那你自己本人有沒有曾經在陳榮傳的店門 口賣過色情光碟？）沒有，不曾。」等語互核相符（見原審 卷㈡第25頁反面、第26頁）。復觀諸卷附之現場蒐證照片， 亦僅見證人李童益靠坐在店門口，偶爾起身在店內或店外環 顧，並無另行在上址店外擺攤販賣光碟之行為（見98年度偵 字第2400號偵查卷宗㈡第173頁至第198頁反面），堪認證人 簡銘義應係向被告陳維儒而非向證人李童益購買猥褻影音光 碟無疑，被告陳維儒、陳榮傳所辯均係臨送卸責之詞，不足 採信。
四、綜上所述，本案事證明確，被告陳榮鴻、陳榮傳、陳鉅文、 陳嘉勝、陳維儒之妨害風化犯行均堪認定，應依法論科。五、論罪：
核被告陳榮鴻、陳榮傳、陳鉅文、陳嘉勝、陳維儒所為，均 係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻影音光碟罪。被告陳榮鴻
、陳榮傳、陳鉅文、陳嘉勝就犯罪事實㈠之部分有犯意聯絡 及行為分擔，被告陳榮傳、陳維儒就犯罪事實㈡之部分有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。復觀諸被告等人為警查 獲前，均在密接時間及地點販賣猥褻影音光碟之具體情狀， 渠等數次行為各別目的相同，且各行為之獨立性極為薄弱， 時間亦甚為密接，是依社會一般觀念，其行為難以強行區分 ，評價上應視為數個舉動之接續施行，應各合為包括之一行 為予以評價，較為合理，各屬接續犯，應各只論以一罪。被 告陳榮鴻有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附本 院被告前案紀錄表1份即明，其於受有期徒刑之執行完畢後 ，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、原判決認被告陳榮鴻、陳榮傳、陳鉅文、陳嘉勝、陳維儒上 開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①刑法 上所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中， 本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否 為集合犯，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪 目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常 態及社會對特定犯罪行為處罰之期待，主觀上則視其反覆實 行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則 之立法意旨，綜合予以判斷。而由刑法第235條第1項規定文 義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該罪 當然涵蓋多數反覆實行之行為在內，亦即難認有「集合犯」 之性質。原判決就此部分論以集合犯，尚有未合。②原判決 事實欄載明被告等人在攤位或情趣店內僅擺放合法影音光碟 ，猥褻光碟則存放在廂型車內或他處，待顧客選購後，才取 貨交付顧客等情（見原判決第4頁第18、19行、第5頁11、12 行），則被告等人並無公然陳列猥褻影音光碟之行為，乃原 判決理由又認被告等人有公然陳列猥褻影音光碟之犯行（見 原判決第18頁第4行），事實認定與理由不相一致，有理由 矛盾之違誤。③刑之量定，固屬法院自由裁量之職權行使， 惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故科刑 判決之量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人 民之法律感情；此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情 狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。而 刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基於共 同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之 量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節， 為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間並非必須科以同一之 刑，且於個案裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則
之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。本件被 告陳榮傳、陳嘉勝均有妨害風化前科紀錄，再犯同性質之罪 ，棄正當營業而不務，犯國家禁律而不畏，肆無忌憚，惡性 重大，又被告等人犯罪時間長達5月至9月不等，且本案經警 扣得如附表二、三所示猥褻影音光碟，數量非少，而被告陳 榮傳、陳鉅文、陳嘉勝、陳維儒等人犯後始終無悔過之具體 表現，原判決僅諭知被告陳榮傳處有期徒刑4月、被告陳鉅 文處拘役50日、被告陳嘉勝處有期徒刑3月、被告陳維儒處 拘役40日，失之過輕，容有未當。檢察官上訴指摘原審就被 告陳榮傳、陳鉅文、陳嘉勝、陳維儒為刑之量定，有違比例 原則、平等原則，為有理由，而就被告陳榮鴻部分，被告陳 榮鴻終能坦承犯行，已有悔過之具體表現，原審量刑允適， 檢察官此部分上訴，並無理由，然原判決關於被告陳榮鴻、 陳榮傳、陳鉅文、陳嘉勝、陳維儒部分既有前揭可議之處， 自屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告陳榮鴻、陳榮 傳、陳鉅文、陳嘉勝、陳維儒部分予以撤銷改判。爰審酌被 告陳榮鴻等5人均販賣猥褻之影音光碟，影響社會善良風俗 ，且犯罪時間長達5月至9月不等，扣案之猥褻影音光碟非少 ，造成公序良俗之危害非輕，被告陳榮鴻、陳榮傳、陳嘉勝 均有妨害風化前科紀錄之素行，再犯同性質之罪，惡性非輕