臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第906號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳再興
選任辯護人 張育誠律師
簡承佑律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（99年度偵字第5552號），本院判決如下：
主 文
陳再興犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造霰彈槍壹把（槍枝管制編號0000000000號）及未扣案之制式霰彈壹顆均沒收。 事實及理由
一、犯罪事實：
陳再興曾經營網路職棒簽賭（所涉賭博罪部分，由本院以99 年度港簡字第160 號判處有期徒刑3 月確定，本案不構成累 犯），因而與賭客即真實姓名、年籍均不詳，綽號「黑仔」 之成年男子（下稱「黑仔」）認識。陳再興明知可發射子彈 具有殺傷力之槍枝及制式子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所 管制之物品，非經許可，不得持有，竟因「黑仔」積欠賭債 新臺幣5 萬元未還，即同意「黑仔」交付槍枝抵債，並於民 國99年2 月中旬某日，相約在雲林縣北港鎮○○路旁見面。 陳再興乃基於非法持有槍彈之犯意，於上述時地，由「黑仔 」處取得可發射子彈具殺傷力之仿雙管霰彈槍製造而成之改 造霰彈槍1 把（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力 之制式霰彈2 顆，供「黑仔」抵償債務，並自斯時起，未經 許可持有槍彈。惟陳再興為躲避查緝，於99年5 月初某日， 將上述霰彈槍拆解後之槍管與霰彈部分（以黑色手提袋盛裝 ），寄放在姚嘉欣（寄藏槍砲主要組成零件之犯行，未據起 訴）位於雲林縣北港鎮扶朝里之住處內，另將前開霰彈槍槍 身部分（以黑色手提袋盛裝），藏放在徐偉豐（綽號「阿嘉 」，寄藏槍砲主要組成零件之犯行，未據起訴）位於雲林縣 北港鎮○○路之住處內。迄至99年7 月15日，友人陳威任（ 本院另案通緝中）以門號0000000000號行動電話撥打陳再興 所持用之門號0000000000號行動電話，要向陳再興借用上述 槍彈，陳再興遂應允之，並由陳威任致電姚嘉宏（姚嘉欣之 胞兄）、徐偉豐，要求姚嘉欣及徐偉豐將上述槍彈攜至雲林 縣北港鎮某圓環附近交還陳再興，姚嘉欣與徐偉豐乃於翌日 （99年7 月16日）遵照辦理。陳再興收到上述槍彈後，即在 雲林縣北港鎮○○里○○街6 號之住處，將上述霰彈槍槍管
與霰彈2 顆出借與陳威任（出借槍砲主要組成零件或子彈之 犯行，未據起訴），由陳威任攜至嘉義縣民雄鄉對羅敏瑄等 人施以恐嚇（恐嚇部分，經臺灣嘉義地方法院【下稱嘉義地 院】以99年度嘉簡字第1882號判處應執行有期徒刑7 月在案 ），遲至99年7 月底某日，才自陳威任處取回（霰彈部分， 僅存1 顆，但另1 顆霰彈無證據證明已經滅失或遭擊發）， 並於99年7 月底或8 月初某日，將霰彈槍槍管與霰彈1 顆藏 放於不知情之丈母娘位於雲林縣北港鎮○○○路之住處；而 關於霰彈槍拆解後之槍身部分，陳再興取回後，起初放在雲 林縣北港鎮○○里○○街6 號之住處，但擔心被查獲，又於 99 年7月底或8 月初某日，將之攜往雲林縣北港鎮○○路不 知情之女友家放置，數日後，再將之放置於女友住處地下室 電機房。嗣警方偵辦陳威任販賣毒品案件，對門號00000000 00號電話號碼施以通訊監察，因陳威任與陳再興、徐偉豐、 姚嘉宏之通話中透露出陳再興持有槍枝之跡象，適羅敏瑄等 人也對陳威任前述持槍恐嚇之行為提出告訴，警方因而合理 懷疑陳再興持有槍彈，旋於99年11月4 日14時15分許，持本 院核發之搜索票至陳再興位於雲林縣北港鎮○○里○○街6 號住處進行搜索，陳再興見東窗事發，遂請丈母娘與徐偉豐 分別將前述藏放之槍彈帶往陳再興上述住處，由陳再興將霰 彈槍組裝完成後，連同霰彈1 顆（經送鑑試射後，僅存彈殼 ）交警方查扣，方查獲上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠證據能力方面：
⒈卷附通訊監察譯文1 份（見警卷第7 頁至第9 頁；本院卷第 52頁至第53頁反面），係檢警持本院核發之通訊監察書對門 號0000000000號電話號碼實施通訊監察後所取得，並無違法 監聽之情，此有本院99年度聲監字第358 號通訊監察書1 紙 在卷可查（見警卷第26頁至第27頁），是該通訊監察譯文應 有證據能力。
⒉現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20 8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需 求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、 尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一
體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時 效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。 此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體 ，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作 為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則 及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察 官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力 （最高法院96年度臺上字第2860號判意旨決參照）。卷附內 政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）99年12月3 日刑 鑑字第0990156372號鑑定書（見偵卷第16頁至第17頁），係 臺中縣警察局清水分局送請鑑定，參前說明，該鑑定結果屬 於「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
⒊被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性 質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中具 結而為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。查姚嘉欣與徐偉豐於檢察官面前 製作之偵訊筆錄（見偵卷第9 頁至第10頁），內容均係以證 人身分所為之證述，經過供前具結程序，有證人結文2 紙附 卷可參（見偵卷第11頁至第12頁），被告陳再興及辯護人未 提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明姚嘉欣與 徐偉豐之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，各該證述 筆錄均得作為本案證據使用。
⒋被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決後 開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及 書面陳述），除前述鑑定報告及檢察官面前之證述筆錄外， 原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人雖知上開證據 資料為傳聞證據，但於本院審理程序中均表示同意作為證據
使用（見本院卷第29頁反面、第73頁反面、第90頁），本院 審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以 之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認各該供述證據例 外具有證據能力。
㈡證明力方面：
⒈上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱（見警卷第1 頁至第6 頁；偵卷第7 頁至第10頁；本院 卷第24頁至第29頁、第89頁至第103 頁），核與證人姚嘉欣 、徐偉豐於警詢、偵查中所為之證述情節大致相符（見警卷 第10頁至第18頁；偵卷第9 頁至第10頁），並有陳威任與被 告等人通話之通訊監察譯文附卷可查（見警卷第7 頁至第9 頁；本院卷第52頁至第53頁反面），另有改造霰彈槍1 把（ 槍枝管制編號0000000000號）與霰彈1 顆扣案可資佐證。而 該槍彈經送刑事警察局鑑定之結果，認為：⑴送鑑霰彈槍1 支，認係仿雙管霰彈槍製造之槍枝，經檢視，槍管為金屬材 質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力。⑵送鑑子彈1 顆，認係口徑12GAUGE 制式霰彈，經 試射，可擊發，認具殺傷力。此有刑事警察局99年12月3 日 刑鑑字第0990156372號鑑定書1 紙附卷足佐（見偵卷第16頁 至第17頁）。本院於審判中當庭勘驗上述槍彈後，亦認為： 扣案霰彈槍1 把，與鑑定書所附照片外觀相同，而扣案霰彈 1 顆，看的出來已經擊發等情，有勘驗筆錄在卷可參（見本 院卷第96頁反面），也與前開鑑定結果相互印證。 ⒉被告雖一度辯稱：「黑仔」把槍彈給我是抵償債務，但只是 寄放在我這邊，他會來拿回去，但我聽說他在今年（即99年 ）9 、10月時在雲林縣土庫鎮某汽車旅館自殺身亡（見警卷 第2 頁；本院卷第25頁）。惟在審判實務上，認為承認幫他 人寄藏槍枝比自己持有槍枝之刑責為輕，因而將槍枝來源推 給只知綽號之友人，或已經過世之人所藏放之情形，屢見不 鮮，故被告上述供詞，已不可逕信。且對於「黑仔」是否已 死亡乙事，被告僅係聽說而未實際查證，可見被告與「黑仔 」情誼甚薄，被告又豈會任意受寄代藏而身攬被查獲之風險 ？再查，若被告所述為真，陳威任向被告調借槍枝之時（99 年7 月15日），「黑仔」隨時可能將槍彈贖回，被告應當拒 絕陳威任之請求，但其卻向陳威任表示：「你就來拿阿，我 們這邊就有了阿。」而一口答應之（見警卷第4 頁），則被 告為自己所有之意思，持用扣案槍彈之心態，彰彰甚明。故 被告嗣後改供稱：「（問：法院認為「黑仔」拿槍彈給你是 為了要抵債，沒有要再拿回去？）是（見本院卷第25頁）。 」方與事實相符，被告為自己所有之意思，持有（而非寄藏
）前述槍彈之事實，也可判定。
⒊被告另供稱：姚嘉欣與徐偉豐很乖巧，都不知情（即不知道 被告所交付之黑色袋子裡裝的是什麼東西）云云（見警卷第 5 頁至第6 頁）。姚嘉欣與徐偉豐也於警詢、偵查中一致陳 （證）稱：我們不知道（黑色手提袋）裡面裝什麼，我們都 沒有打開過，被告也沒告訴我們裡面裝什麼云云（見警卷第 11頁、第17頁；偵卷第9 頁至第10頁）。然查，一般人對於 他人所交付寄放之物，均會詢問、瞭解其內容、性質或種類 為何，才會加以收受，此為社會常態，從而，姚嘉欣和徐偉 豐對被告交付之手提袋，不問其內容物為何便逕自收下保管 之舉措，已與常情不合。再觀之陳威任要求徐偉豐將受保管 之槍身交回被告時，與徐偉豐之第1 次通話內容（A 為陳威 任，B 為徐偉豐，下同）：「A ：他（指被告）說先拿過去 店裡。」「B ：拿過去店裡？」「A ：對。」「B ：什麼時 候？現在喔？」「A ：對，你打給「嘉欣」跟他講一下。」 「B ：好。」第2 次通話內容：「A ：你要打給『嘉欣』跟 『嘉欣』講喔。」「B ：有，『嘉欣』知道。」第3 次通話 內容：「B ：有阿，我東西有拿過來，看『嘉欣』那邊是放 在他那邊還是『湘如』那邊。」；與姚嘉宏之第1 次通話內 容（A 為陳威任，B 為姚嘉宏，下同）：「A ：「叔仔」（ 指被告）叫嘉欣打給他，你聽懂嗎？」「B ：嗯。」第2 次 通話內容：「A ：你弟弟有打嗎？」「B ：有阿。」「A ： 我是等一下要用到。」「B ：有阿，我有打電話跟嘉欣講， 你打電話跟他問。」（見本院卷第52頁至第53頁反面），可 知陳威任與徐偉豐、姚嘉宏通話時，均使用「暗語」，而不 直接指明是要交付何物，若非明知該物可能違法，何必如此 隱晦？足認徐偉豐、姚嘉宏均知該物即係指被告寄放之槍彈 。姚嘉宏既知道該物為違禁物，受寄放之姚嘉欣又豈會不知 ？故被告、姚嘉欣及徐偉豐之上開辯解，均不可採。 ⒋關於陳威任持槍恐嚇之部分，業經嘉義地院以99年度嘉簡字 第1882號判處應執行有期徒刑7 月乙節，有該聲請簡易判決 處刑書、判決書及與臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 （見本院卷第44頁至第46頁）。雖該案判決書與起訴書中均 僅認定被告陳威任等人係持有「黑色長條狀不明物品」作持 槍姿勢而為恐嚇行為，並非認定渠等確實持有本案霰彈槍槍 管與霰彈犯案，惟本案霰彈槍之槍管確係「黑色長條狀」無 誤，此觀卷附槍枝照片即得明瞭（見警卷第36頁至第42頁） ，且該案之犯罪時間為「99年7 月16日」，陳威任向被告調 借槍枝之通話時間係在「99年7 月15日」，若陳威任未持以 犯案，何需多次致電陳再興、徐偉豐及姚嘉宏調借槍枝？依
上，被告將扣案霰彈槍槍管與霰彈借與陳威任，陳威任即持 以外出犯下前開恐嚇案件之事實，亦可認定。至該案未同此 認定，不能排除係陳威任始終未到案，被告也未於該案中到 庭說明，另被害人羅敏瑄等人無法明確指認該黑色長條狀之 物為槍，復未於該案中查扣相關槍彈，亦未檢具相關通聯譯 文相互勾稽所致，本院不受拘束，併此陳明。
⒌於查獲當日執行搜索之警員黃啟明於本院審理中以證人身分 證稱：被告的槍枝是從商店後面冷凍櫃拿出來的，並沒有其 他人把槍枝從別的地方拿進來（見本院卷第91頁反面至第92 頁反面）。但被告取回槍彈後，於99年7 月底或8 月初某日 ，將霰彈槍槍管與霰彈1 顆藏放於不知情之丈母娘位於雲林 縣北港鎮○○○路之住處藏放。另霰彈槍槍身之部分，原先 放在雲林縣北港鎮○○里○○街6 號之住處，然擔心被查獲 ，又於99年7 月底或8 月初某日，將之攜往雲林縣北港鎮○ ○路不知情之女友家放置，數日後，再將之放置於女友住處 地下室電機房。待警察搜索當日，才請丈母娘與徐偉豐分別 將前述藏放之槍彈帶往陳再興上述住處，過程中之等待期間 ，警察在現場泡茶，之後才由陳再興將霰彈槍組裝完成，連 同霰彈1 顆交警方查扣等事實，業經被告供述綦詳（見本院 卷第24頁至第30頁、第99頁至第101 頁），交代細節鉅細靡 遺，已難認係憑空杜撰之詞。且被告確曾將槍枝拆解後分別 放置於姚嘉欣、徐偉豐之處，亦經認定在前，則被告於取回 槍彈後，再度將之分別放置，也無不合情理之處。反觀黃啟 明之證詞部分，其又證稱：我們早上10點多從（北港）分局 出發，是10點多還是11點多就到達被告住處，但依據資料我 們是下午2 時15分才進行搜索（見本院卷第93頁反面）。果 若被告主動將扣案槍彈由住處冷凍櫃處取出，何以警察上午 10 點 多（或11點多）到場後，遲至等待到下午2 點多才執 行搜索行動？黃啟明雖又證稱：當天我們沒有帶蒐證器材， 要等同事回去拿蒐證器材（見本院卷第94頁），惟北港分局 距離執行搜索之地點不過數條街之距離而已，豈需數小時之 等待時間？是黃啟明此部分之證詞顯有不合情理之處。兩相 對照，當以被告前述供詞較為可信。
⒍綜上，足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證明 確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，以及同條例第12條第 4 項之非法持有子彈罪。至被告將槍砲主要組成零件即槍管 、子彈出借與陳威任之行為，屬於持有行為以外另一行為，
與本案並無實質上或裁判上一罪之關係，檢察官亦未於起訴 書犯罪事實欄記載此部分之犯行，顯非起訴效力所及，本院 無從併予審判，應予說明。
㈡持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有 客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種 類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪 ，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客 體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度 臺上字第5303號判決要旨參照）。是被告持有前開改造霰彈 槍及制式霰彈2 顆，僅各別成立1 個非法持有可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪及1 個非法持有子彈罪。被告以一行為觸犯 上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。 ㈢被告之辯護人雖辯稱本案符合自首之要件，但刑法第62條所 定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之 公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員 坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務 員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承 犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪 之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據 得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年臺上第5969號 判決意旨參照）。而本案搜索票之聲請，據警員黃啟明於審 判中以證人身分證稱：我們監聽（陳威任）毒品案件時，從 譯文中發現通聯對象（指陳威任）與被告陳再興有聯絡，依 經驗研判，可以合理懷疑被告持有槍枝，之後才聲請搜索票 （見本院卷第90頁至第91頁）。再究之卷附偵查報告所載略 以：（陳威任）今僅因與其女友羅敏瑄發生感情糾紛遭女友 哥哥痛毆後，竟心生惡念，隨即向姚嘉宏之弟弟姚嘉欣、被 告及徐偉豐等人調借槍枝前往羅敏瑄處開槍洩恨，為避免無 辜民眾生命、財產再受戕害，請准發拘票、搜索票（見本院 卷第51頁）。依上可認，除被告與陳威任等人之通話內容令 人懷疑係調借槍枝之對話外，於陳威任上述恐嚇行為發生後 ，實可進一步判定，陳威任之犯案工具，就是向被告所借， 換言之，警方已有確切之根據合理懷疑被告非法持有槍彈， 揆之上開說明，被告並不符合自首之要件，而無刑法第62條 規定之適用。從而，被告辯護人所辯前詞，不為本院所採。 ㈣爰審酌被告非法持有槍彈，隱匿不報，甚至出借他人，對他 人生命、身體、安全造成嚴重威脅，也危害社會治安，殊不 可取，但本院念及被告犯後坦承犯罪，對犯罪細節也清楚交 代，犯後態度尚佳，暨被告持有槍彈之數量雖然不多，但霰
彈槍之殺傷力甚高，兼衡被告有賭博前科（不構成累犯，見 臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行並非良善，且其自承 有健全家庭、經營麻油工廠，北港高中畢業等一切情狀，量 處如主文所示之刑，再就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算 標準。
㈤扣案之改造霰彈槍1 把（槍枝管制編號0000000000號），屬 於違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之。而 關於未扣案之霰彈1 顆，被告供稱：就是跟扣案的子彈長得 一樣（見本院卷第101 頁），輔以扣案之霰彈1 顆，經送鑑 後，認有殺傷力，已如前述，則該未扣案之霰彈1 顆，堪信 亦有殺傷力，也無證據證明已經滅失或遭擊發，應依上述規 定一併諭知沒收。至扣案之霰彈1 顆，經送驗試射後僅存彈 殼，業經認定在前，顯已喪失違禁物之性質，自不予宣告沒 收，附此敘明。
四、應適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項。 ㈢刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第 1 款。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 許佩如
法 官 鍾世芬
法 官 王紹銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪秀虹
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項》
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。《槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項》
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。