臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度訴字第112號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳文彬
選任辯護人 施登煌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100 年度偵字第230 號），本院判決如下：
主 文
陳文彬犯如附表編號一至六所示各罪，均為累犯，分別處如附表編號一至六所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣共柒仟元（各次分別為參仟元、伍佰元、伍佰元、壹仟元、壹仟元、壹仟元）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案NOKIA 廠牌行動電話壹支（門號0000000000號）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實
陳文彬前因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第951 號判 處有期徒刑10月、5 月、10月，應執行有期徒刑1 年10月確 定，經入監執行，於民國98年8 月10日縮短刑期假釋出監， 並於99年1 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行 完畢。陳文彬明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款所管制之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級 毒品海洛因以營利之犯意，先後為下列販賣第一毒品海洛因 之行為：
一、販賣第一級毒品海洛因予李凱儒部分：
李凱儒於99年9 月22日上午11時29分28秒，以門號00000000 00號行動電話與陳文彬持用之門號0000000000號行動電話（ 廠牌NOKIA 行動電話為陳文彬所有）聯繫購買海洛因，陳文 彬應允，通話結束後，約於當日中午12時10分許，在雲林縣 臺西鄉○○村○ 鄰○○路48之17號陳文彬住處，2 人以一手 交錢、一手交貨之方式進行買賣，陳文彬販賣海洛因1 小包 與李凱儒，得款新臺幣（下同）3 千元。
二、販賣第一級毒品海洛因予程山育部分：
㈠程山育經友人介紹，於99年8 月初某日，直接前往陳文彬上 揭住處購買海洛因，2 人以一手交錢、一手交貨之方式進行 交易，陳文彬販賣1 小包海洛因與程山育，得款5 百元。 ㈡上開交易2 天後，程山育再至陳文彬上揭住處購買海洛因， 陳文彬再次販賣海洛因1 小包與程山育，一手交錢一手交貨 ，得款5 百元。
三、販賣第一級毒品海洛因予饒明徵部分：
㈠饒明徵於99年9 月21日上午10時1 分54秒，以門號00000000 00號行動電話與陳文彬持用之上述行動電話聯繫購買海洛因 事宜，於通話後約半小時，雙方依約定內容，陳文彬在其上 開住處販賣海洛因1 小包與饒明徵，得款1 千元，一手交錢 一手交貨。
㈡饒明徵於99年10月16日上午8 時48分，以上述行動電話與陳 文彬持用之上揭行動電話聯絡交易毒品事宜，於通話後約半 小時，饒明徵又至陳文彬上開住處，以一手交錢、一手交貨 之方式，陳文彬販賣海洛因1 小包與饒明徵，得款1 千元。四、販賣第一級毒品海洛因予籃靜怡部分：
籃靜怡於99年12月19日上午10時許，至陳文彬上揭住處購買 海洛因，陳文彬販賣海洛因1 小包與籃靜怡，得款1 千元， 一手交錢一手交貨。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、程序部分（證據能力之認定）：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。經查，李凱儒、程山育、饒明徵 、籃靜怡在檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令渠等以證人 身分具結後所為之證述，有各該證人結文附卷可稽（見99年 度他字第899 號偵卷第24、36、131 、147 頁）。被告及辯 護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明 上開證人之證述有何顯不可信之情況，本院亦未發現有何不 可作為證據之情形，依上開規定，該等證人在檢察官面前之 證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作 為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，除上開 證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告 以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟 被告及辯護人在本院均明示同意上開證據有證據能力（見本
院卷第38頁）。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據 作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證 據能力。
㈢另卷附通訊監察錄音譯文，被告及辯護人均未爭執相關對話 之真實性，或譯文之正確性，並均同意作為證據使用（見本 院卷第38頁），本院亦認作為證據屬適當，當認同有證據能 力。
二、實體部分（有罪證明力之認定）：
㈠上開犯罪事實，業據被告陳文彬於偵查中本院法官羈押審查 時、及本院審判程序中均坦白承認（見聲羈卷第7-10頁、本 院卷第13-16 頁、第35-38 頁、第52-59 頁），核與證人李 凱儒、程山育、饒明徵、籃靜怡於警詢及偵查中所為之指證 情節相符（見99年度他字第899 號偵卷第8-12、13-14 、21 -23 、25-28 、33-35 、110-116 、126-130 、132-136 、 144-146 頁），並有執行搜索被告住所之照片、通訊監察譯 文在卷可稽（見99年度他字第899 號偵卷第153-162 、100 年度偵字第230 號偵卷第32、34、40頁）。再參諸被告與李 凱儒、饒明徵等人之通話內容，不時使用暗語「賭博」且通 話內容簡短，多半係在確認被告在其上開住處後，即結束通 話，及觀諸執行搜索被告家中之照片，被告家中並無擺設適 合賭博之桌椅，益徵上開人等通話之目的確係要交易毒品無 疑。復以，證人李凱儒、程山育、饒明徵、籃靜怡於警詢及 檢察官偵查中亦證實其等分別有施用海洛因之習慣（見99年 度他字第899 號偵卷第11、21、27、33、115 、127 、134 、144-145 頁），可見上開證人多有施用毒品慣行，並有向 被告購毒施用之需求。綜此，堪信李凱儒、程山育、饒明徵 、籃靜怡證述其等各向被告購買海洛因等情為真。 ㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照 ）。經查，被告有施用毒品之前科紀錄，有臺灣法院被告前 案紀錄表在卷可憑（見本院卷第2-7 頁），被告自承之前的 工作係作土水，打零工，1 週約工作1 至2 天，1 天收入約 有1,800 至2,000 元，1 月約有1 萬多元，不夠購毒施用， 被告購入海洛因後會先摻入葡萄糖，再以同一價格賣出原先 數量，多餘的數量就留下來自己施用，故販賣海洛因是為賺 取差重（見本院卷第14、37-38、56反面、58-59 頁）。由
此可見，被告因施用毒品成癮，工作所賺取之金錢不足供購 買毒品施用，因此利用販入毒品後再賣出之機會以賺取差重 並藉此得以免費施用毒品，被告自白犯罪之動機、牟利之意 圖各情均有實據，亦核與前述證據資料吻合，被告之自白當 屬真實可信，其主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖甚明，客 觀上亦有販賣毒品之行為無疑。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告涉犯販賣第一級毒品罪，均 堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑之理由
㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一 級毒品。核被告就上開犯罪事實所為販賣海洛因之行為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。 。被告持有海洛因之低度行為，分別為各該販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開6 罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。 ㈢被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽（見本院卷第2-7 頁），被告受徒刑之執 行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑為死刑 、無期徒刑部分依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定 ，不得加重）。
㈣按偵查中檢察官向法院聲請羈押於法院訊問時，仍屬偵查階 段（參臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案 第26號），又被告於警詢及檢察官訊問時雖否認犯罪，惟只 要被告於偵查中歷次陳述曾經自白一次以上，解釋上即屬偵 查中自白（參臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事 類提案第24號）。則本件被告於偵查中本院法官羈押審查時 、及審判中均自白前揭6 次販賣第一級毒品之犯罪事實，應 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 ㈤按毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，法定 刑為「死刑」或「無期徒刑」，若不分犯罪情節輕重，一律 處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判 時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰， 此參諸司法院大法官釋字第263 號解釋文自明。亦即，法院 為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁 量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑 法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款 事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照） 。本院審酌：
⒈被告查獲後雖於警詢及檢察官偵訊時未坦承犯行，但於同日
檢察官聲請羈押，本院訊問時，即已坦承販賣毒品行為，坦 然面對審判，毫無迴避飾詞之處，犯後態度極佳，益見其悔 意甚深。
⒉被告本身染有施用海洛因惡習，其施用毒品之歷史斷斷續續 已近18年之久，此觀卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表自 明（見本院卷第2-7 頁）。相信被告亦為毒癮所苦，為賺取 施用毒品之花費，鋌而走險步上販賣毒品一途。其販賣海洛 因之動機當為獲利以供己繼續施用毒品，尚非單純出於牟取 利潤花費之意圖以營利。
⒊被告販賣海洛因之次數為6 次，販毒所得總額7 千元，其惡 性與大量或長期販毒者迥然有異，犯罪情節亦較輕微，此較 諸大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並 不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚 重。
⒋被告僅國中畢業（見本卷第58頁反面），智識程度不高，家 中尚有年邁生病父親待扶養，家境生活狀況難認良好。 ⒌以上各情，足認被告犯罪情狀有值得憫恕之處，縱經依毒品 危害制條例第17條第2 項減輕其刑至2 分之1 後，處以減輕 後最輕刑有期徒刑15年，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之 情感，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯販賣第一級 毒品6 罪均依法酌減之。
⒍以上各加重減輕事由，依法應先加後減，惟被告所犯販賣第 一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑」部分，依法不得 加重，遞減之。「罰金刑」部分，則依法先加後減。 ㈥審酌前述理由（包含酌減情狀），及被告有如犯罪事實欄所 載之前科，難認素行良好，於有期徒刑執行完畢後仍無法戒 除毒癮，為免費施用毒品乃鋌而走險，販賣毒品，並慮及被 告因一時沈淪，為毒癮所苦，未能正視施用或販賣毒品所帶 來之危害以致觸犯上開之罪，過長之刑度對被告而言，反而 有害其回歸社會，及其各次販賣海洛因所得之金額多寡、情 節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再者，被告現年 52歲，若本院定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑 之執行而大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，有 害被告回歸社會，尚且加重國家財政無益負擔，為此考量被 告之人格特質及復歸社會之可能，爰定應執行之刑如主文所 示，以期惕勵日後，俾利更生。
四、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並
無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應 以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305 號判決 意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上 係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直 接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能 沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問 題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項 ，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。另 外，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢 以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追 徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償 之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵 償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即 無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如 不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接 宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最 高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議內容可資參照） 。經查：
⒈本件被告販賣毒品之實際所得為3 千元、5 百元、5 百元、 1 千元、1 千元、1 千元，合計共7 千元，雖均未扣案，然 為被告販賣海洛因所得，依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，仍應於各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
⒉至未扣案之NOKIA 廠牌行動電話（門號0000000000號）1 支 ，係陳文彬所有，經其供述在卷，雖上開行動電話並未扣案 ，惟不能證明業已滅失，且該行動電話為供被告陳文彬販賣 毒品之工具，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 沒收之，爰分別於各該主文項下宣告沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額。
⒊而門號0000000000號SIM 卡1 張，係被告友人所借予使用， 非被告所有，自無從予以宣告沒收，附此敘明。參、應適用之法律
一、刑事訴訟法第299 條第1 項。
二、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第 1 項。
三、刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款。
本案經檢察官陳宜君到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 4 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 侯 廷 昌
法 官 王 子 榮
法 官 謝 宜 雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 美 鳳
中 華 民 國 100 年 4 月 18 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │ 宣告刑之內容 │
├──┼─────┼─────┼─────────────────┤
│ １ │事實及理由│販賣第一級│處有期徒刑捌年。未扣案販賣第一級毒│
│ │欄之壹、一│毒品罪 │品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或│
│ │所載販賣海│ │一部不能沒收時，以其財產抵償之；未│
│ │洛因予李凱│ │扣案NOKIA 廠牌行動電話壹支（門號 │
│ │儒之犯行 │ │0000000000號）沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │不能沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────┼─────────────────┤
│ ２ │事實及理由│販賣第一級│處有期徒刑柒年捌月。未扣案販賣第一│
│ │欄之壹、二│毒品罪 │級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全│
│ │、㈠所載販│ │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │賣海洛因予│ │。 │
│ │程山育之犯│ │ │
│ │行 │ │ │
├──┼─────┼─────┼─────────────────┤
│ ３ │事實及理由│販賣第一級│處有期徒刑柒年捌月。未扣案販賣第一│
│ │欄之壹、二│毒品罪 │級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全│
│ │、㈡所載販│ │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │賣海洛因予│ │。 │
│ │程山育之犯│ │ │
│ │行 │ │ │
├──┼─────┼─────┼─────────────────┤
│ ４ │事實及理由│販賣第一級│處有期徒刑柒年拾月。未扣案販賣第一│
│ │欄之壹、三│毒品罪 │級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全│
│ │、㈠所載販│ │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │賣海洛因予│ │；未扣案NOKIA 廠牌行動電話壹支（門│
│ │饒明徵之犯│ │號0000000000號）沒收之，如全部或一│
│ │行 │ │部不能沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────┼─────────────────┤
│ ５ │事實及理由│販賣第一級│處有期徒刑柒年拾月。未扣案販賣第一│
│ │欄之壹、三│毒品罪 │級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全│
│ │、㈡所載販│ │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │賣海洛因予│ │；未扣案NOKIA 廠牌行動電話壹支（門│
│ │饒明徵之犯│ │號0000000000號）沒收之，如全部或一│
│ │行 │ │部不能沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────┼─────────────────┤
│ ６ │事實及理由│販賣第一級│處有期徒刑柒年拾月。未扣案販賣第一│
│ │欄之壹、四│毒品罪 │級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全│
│ │所載販賣海│ │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │洛因予籃靜│ │。 │
│ │怡之犯行 │ │ │
└──┴─────┴─────┴─────────────────┘