臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度重訴字第20號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 王國晉
選任辯護人 李衍志律師
上列被告因殺人案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第11678
號），本院判決如下：
主 文
王國晉共同殺人，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權柒年。 事 實
一、王國晉係李承勳之朋友。緣李承勳於民國95年10月2日凌晨2 時許，與前來王傑弘所經營，位在臺南市○○街38之1號「 低調PUB」消費之吳建輝、林柏良兩人發生口角，李承勳追 出店門口向吳建輝道歉解釋之際，吳建輝先出手毆打李承勳 ，雙方即相互毆打，李承勳並持在店門口拾得之玻璃啤酒瓶 砸吳建輝之頭部，致吳建輝頭部流血，在店內之王傑弘、章 致嘉、張欽盛3人見狀，亦加入互毆之群。期間李承勳以其 所有之0000000000號行動電話撥打王國晉所使用之00000000 00號行動電話，告知被毆打之事後，王國晉復以上開電話撥 打李承勳之胞弟李承瑋所使用之0000000000號電話，告知李 承勳遭人毆打之事後，王國晉旋先騎乘車牌號碼ZZZ─032號 之輕型機車到場參與互毆，以拳頭毆擊吳建輝之臉部，並持 置於店外之空酒瓶攻擊吳建輝、林柏良2人，使吳建輝受有 頭部、臉部及其他部位不明之傷害（因吳建輝事後旋遭李承 勳、李承瑋及田桓霖、王國晉等人之嚴重毆打致死【下詳】 ，致無法查明李承勳、王傑弘、章致嘉、張欽盛、王國晉當 時對吳建輝所造成之傷害程度為何），林柏良亦受有不明之 傷害（林柏良遭傷害部分未據告訴）。警方因獲報有人在該 處互毆，即派巡邏警員前往瞭解，李承勳見警員到達，即與 吳建輝、林柏良進入店內之第5號桌位置談判，王傑弘則在 店門口應付警方，並指示張欽盛在店門口清掃碎玻璃（以上 犯罪事實，業經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第56 6號刑事判決，撤銷改判，仍處李承勳、王國晉共同傷害， 分別判處有期徒刑1年2月，各減為有期徒刑7月；駁回檢察 官對王傑弘、章致嘉、張欽盛之上訴，維持原審法院判處王 傑弘、章致嘉、張欽盛共同傷害罪刑，復經最高法院以98年 度台上字第3171號判決駁回上訴確定）。
二、李承勳、王國晉與吳建輝、林柏良在店內第5號桌位置，吳 建輝當場應李承勳之要求向李承勳道歉，期間李承瑋亦騎乘 機車搭載田桓霖至「低調PUB」，見警方巡邏車仍停放在該 處尚未離去，故一同進入店內第5號桌之位置。詎李承勳於
吳建輝向其道歉之際，仍怒氣未消，一再追問：「為何我已 向你道歉，你還要打我？」見吳建輝不回答，即怒火中燒， 乃另行產生殺人之犯意，再度出手毆打吳建輝臉部，王國晉 、李承瑋及田桓霖見狀，均基於與李承勳共同殺人之犯意聯 絡，由田桓霖出手毆打吳建輝之臉部，繼王國晉見警車已經 離去後，明知吳建輝已經受傷，無反抗能力，仍承前共同殺 人之犯意，大喊「把他（指吳建輝）拖出去『打』」，田桓 霖及李承瑋即依王國晉指示，聯手強制將因傷重已無法自力 行走之吳建輝拖往店外，約距10餘公尺之馬路中央後，李承 瑋與田桓霖、及隨後跟出之李承勳、王國晉等人，均明知頭 部、臉部等身體部位，係人類脆弱之器官，倘若以鈍物或以 拳腳，多次重擊，足以引起顱內出血、腦水腫並因而致死， 詎其4人仍承上開共同殺人之犯意，由田桓霖以腳踹吳建輝 之頭部右後腦、肩膀、頸部及背部，李承瑋、李承勳則分別 持田桓霖在現場撿拾之木棍、及李承瑋在路邊拾得之花盆等 鈍物，重擊吳建輝之臉部及頭部，再由李承勳將已倒地不起 之吳建輝，拖行至臺南市○○街7號前之消防栓旁之水溝蓋 上，再分別由李承勳繼續以花盆、王國晉以拳打腳踢之方式 毆打吳建輝之頭部、臉部，直至警察據報抵達現場始罷手逃 逸。致使吳建輝受有頭部創傷併顱內出血併腦水腫及重度意 識昏迷，昏迷指數2E之傷害，雖經送國立成功大學醫學院附 設醫院急救，仍延至95年10月6日上午7時43分死亡。而李承 勳於95年10月12日16時11分許，在臺南市○區○○街144號 ；王國晉於95年10月13日17時5分許，在臺南市○區○○路 600 號85度C咖啡店分別經警拘提到案，田桓霖於95年11月 14日23時10分許，在高雄市新興區○○○路9巷口，李承瑋 於96年1月18日凌晨2時10分許，在高雄市○○區○○路與覺 民路口分別經警緝獲而查悉上情（李承勳、李承瑋、田桓霖 所涉殺人罪嫌，業經另案即臺灣臺南地方法院以96年度重訴 字第5號判處李承勳有期徒刑13年、李承瑋、田桓霖各有期 徒刑11年，並分別宣告褫奪公權8年、6年、6年後，經臺灣 高等法院臺南分院以98年度上更（一）字第177號及最高法 院以99年台上字字第2459號判決駁回上訴後確定）。三、案經吳建輝之父吳錫洪訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。查證人即共同被告李承勳、李承瑋、田桓霖於警詢時
之陳述係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告 之辯護人表明不同意作為證據使用，復無證據得證前開證 人即共同被告李承勳、李承瑋、田桓霖於警詢中之陳述具 有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情 況要件，是前揭證人即共同被告李承勳、李承瑋、田桓霖 於警詢之證述，自不得採為本案證據。
（二）按證人、鑑定人應依法具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得做為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。① 證人即共同被告田桓霖95年12月1日之偵訊筆錄及96年2月 9日之羈押訊問筆錄；②李承勳於96年2月9日之羈押訊問 筆錄；③李承瑋於96年1月23日之偵訊筆錄（無辯護意旨 所指之張欽盛部分），均係以該案被告之身分應訊，是其 等就本案被告部分之證言，因未經具結，無證據能力，應 不得採為本案之證據。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第 1項定有明文。查被告及辯護人對於證人即共同被告李承 勳、李承瑋、田桓霖、張欽盛等人於偵查中業經具結之證 述，以及其等於另案即本院96年度重訴字第5號刑事案件 中業經具結及交互詰問後所為之證述，均表示不爭執證據 能力，且本院審酌該些證詞作成時之情況，亦認為並未有 何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為適當，是依 刑事訴訟法第159條之5第1、2項之規定，本件證人即共同 被告李承勳、李承瑋、田桓霖、張欽盛等人於偵查中業經 具結之證述，以及於另案即本院96年度重訴字第5號刑事 案件中暨於本案審理中業經具結及交互詰問後所為之證述 ，均有證據能力。
（四）又卷內之國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書及被害 人吳建輝之病歷，以及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官之 勘驗筆錄、相驗屍體證明書、死亡病歷、法務部法醫研究 所95年12月20日法醫理字第0950004678號函所檢附鑑定書 ，雖亦係屬被告以外之人於法院外之書面陳述，然被告及 辯護人均已於本院準備程序時表示不爭執證據能力，且迄 至言詞辯論終結前，亦未曾提出異議，又本院審酌該些證 據作成時之情況，復認為並未有何違背法律或其他相關規 定之情事，而應認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5第 1 、2項之規定，自應認均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何共同殺人之犯意及犯行，辯稱：伊不 知道被害人吳建輝為什麼會被拖出去，且伊只有站在門口看 ，從頭到尾都沒有拿花盆、木棍或出手毆打吳建輝云云。辯 護意旨則以：①被告於95年10月2日凌晨2時，與李承勳、李 承瑋、田桓霖等人，基於傷害之犯意，毆打被害人（後被害 人傷重不治）等案件，業經判處有期徒刑1年2月，減為7月 確定，公訴人再以同一事件，重複起訴被告殺人犯行，依法 應為免訴判決。②縱認談判之後，另生一新犯意，而認有二 件犯罪行為，惟本件被告等人與吳建輝、林柏良因口角爭執 ，進而發生互毆，雖本案被告人多占得上風，致吳建輝受傷 嚴重乃至送醫不治，然被告等人自始無致吳建輝死亡之意圖 ，僅有傷害之犯意，自不得遽認被告等人符合殺人罪之要件 ，應僅屬傷害致死罪。且本件被害人致死原因乃係頭部受鈍 器攻擊，導致顱內出血，併腦水腫併重度意識昏迷而死亡， 其致死原因主要係受李承勳、田桓霖以木棍毆打頭部、及李 承瑋以花盆丟擲頭部所致，與被告之攻擊行為並無相關，被 告縱有助勢之犯行，亦應分擔較輕之刑責，方符合比例原則 等資為辯護。
二、經查：
（一）按一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定 判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者 而言。故此項原則，必須同一訴訟客體，即被告及犯罪事 實，均屬同一時，始能適用，假使被告或犯罪事實有一不 符，即非前案之判決效力所能拘束，自無一事再理之可言 （此最高法院94年台上字第3150號裁判意旨可參）。經查 ：本件被告於95年10月2日凌晨，因接獲李承勳電話，告 知其等遭被害人等毆打之事後，被告除先以電話通知李承 瑋外，旋即騎乘機車到場參與互毆，其所涉共同傷害部分 ，固業經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第566號 刑事判決，撤銷改判，以被告犯共同傷害罪判處有期徒刑 1年2月，減為有期徒刑7月，復經最高法院以98年度台上 字第3171號判決駁回上訴確定，此有前揭判決書各1份在 卷可稽。嗣因警方獲報有人在該處互毆，即派巡邏警員前 往瞭解，被告等見警員到達後，被告與共同被告李承勳等 人即行終止傷害之行為，與被害人等一同進入店內之第5 號桌位置談判，惟因李承勳於吳建輝向其道歉之際，仍怒 氣未消，一再追問：「為何我已向你道歉，你還要打我？ 」，見吳建輝不回答，即怒火中燒，乃另行產生殺人之犯 意，再度出手毆打吳建輝臉部，共同被告李承瑋及田桓霖 見狀，則均再基於與共同被告李承勳共同殺人之犯意聯絡
，復共同出手毆打被害人致死等情，亦經臺灣高等法院臺 南分院以98年度上更㈠字第177號刑事判決，駁回上訴， 判處共同被告李承勳、李承瑋、田桓霖共同殺人罪，分別 量處共同被告李承勳有期徒刑13年；被告田桓霖有期徒刑 11年；被告李承瑋有期徒刑11年，並就被告李承勳、李承 瑋、田桓霖宣告褫奪公權8年、6年、6年，復經最高法院 以99年度台上字第2459號判決駁回上訴確定。顯見第一階 段在「低調PUB」門口發生之共同傷害被害人之犯行，業 於第一次警察到場而終止完成，故與第二階段在同店內起 至臺南市○○街7號前之水溝蓋旁之共同殺害被害人之犯 行，乃地點不同，參與者及被告等之行為均互殊，自應屬 數罪，而予分論併罰，即訴訟客體並不同一，故檢察官就 被告尚未予起訴之第二階段共同殺人犯行另行提起本件公 訴，並非屬就同一事件重行起訴，即應不受前案傷害案件 之判決效力所拘束，亦無一事不再理之可言，辯護意旨就 此所為之辯護，容有誤會，先此敘明。
（二）按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯 罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關 於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於 相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正 犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡 者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共 同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分 擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故 須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪 構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該 行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立 共同正犯，最高法院98年度台上字第4703號判決意旨可資 參照。
（三）經查：本件固於第一階段發生傷害之衝突，惟因有人報警 ，警察到場後，被告之傷害犯行及犯意即均屬終止完成， 已如前述。嗣因被告及共同被告李承勳、暨甫趕到場之共 同被告田桓霖、李承瑋、暨被害人吳建輝、證人林柏良等 人均返回「低調PUB」店內第5號桌處進行談判，惟因共同 被告李承勳質問被害人時，被害人未能給予令其滿意之答 案，共同被告李承勳遂再次出手毆打被害人臉部而再次新 發生衝突，且於警車離開後，是因被告指示「把他（指被
害人吳建輝）拖出去『打』」、「拖遠一點」等語，共同 被告田桓霖及李承瑋始即聯手強制將已因受傷、無法自力 行走之被害人，拖往店外左前方馬路中央處並圍毆被害人 等情，業據：
①證人即共同被告李承勳於本案偵查時（99年6月25日）即 具結證稱：警察走了以後，是被告用台語說把他（即吳建 輝）拖出去打，警察最早問伊時，伊沒有說出被告，是想 一個人擔等語（99年度他字第173號偵查卷第88至89頁參 見）。其復於本院審理時（100年3月1日）亦具結證稱： 是被告說「把他（即吳建輝）拖出去打」，說完田桓霖才 把吳建輝拖出去，被告的意思是要教訓修理吳建輝，且吳 建輝被拖到馬路中間打時，被告還叫他們不要在店門口打 ，拖遠一點打等語（本院卷第79至82頁參見）。 ②另一證人即共同被告李承瑋於本案偵查時（99年6月3日） 則具結證稱：伊有聽到好像是被告的聲音說要把吳建輝拖 出去，伊要拉時，田桓霖已經拖走，有聽到被告喊打，拖 遠一點打等語（99年度他字第173號偵查卷第74至75頁參 見）。其並於本院審理時（100年3月1日）復具結證稱： 是被告提議把吳建輝拖到外面去，田桓霖就把他拖出去等 語（本院卷第99至101頁參見）。
③另一證人即共同被告田桓霖於另案本院審理時（97年1月 16日）具結後證稱：伊聽到被告說把他拖出去，伊就把吳 建輝拖出去店外，伊拖他出去到店外斜前方馬路中央時， 有聽到被告喊「打他（即被害人吳建輝）」，伊就用腳去 攻擊吳建輝的肩膀及脖子，被告又說「把他拖過去一點」 ，後來伊去追林柏良等語（本院另案即96年度重訴字第5 號卷B第403頁、第410至411頁、第413頁、第420至421頁 參見）。其於本院審理時（100年3月1日）復具結證稱： 以伊之前在法院作證時講的比較正確，因為當時離案發時 間比較近，現在事情過太久，沒有記那麼多等語（本院卷 第122至123頁參見）。
④此外，另一證人即共同被告張欽盛自另案偵查（95年10月 7 日）乃至本案之偵查（99年6月3日）及審理（100年4月 12日）時均具結後證稱：警察走後，是被告下令把吳建輝 拖出去，後來吳建輝被田桓霖拖到離PUB約2、30公尺的地 方圍毆，李承勳、李承瑋、田桓霖、「阿敏」（即被告） 都有打，伊看到被告身體都在動，應該是用腳、拳頭等語 （95年度相字第1377號偵查卷第144頁、99年度他字第173 號偵查卷第39頁、第72至73頁、本院卷第145至147頁參見 ）。
⑤是參酌證人李承勳、李承瑋、田桓霖、張欽盛等人之證詞 ，均一致證稱當天在「低調PUB」內時，被告確有提議把 已經受傷、無反抗能力之被害人「拖到店外面『打』」等 情無疑，且互核大致相符，應認確與事實相符，被告空言 否認其當場曾說叫人把被害人拖出去打云云，要屬事後卸 責之詞，且與前揭證人李承勳、李承瑋、田桓霖、張欽盛 之證述均不相符，委無可採。綜上，被告既然有參與第一 階段之傷害犯行，對於被害人已經受傷，且無抵抗能力等 情，應知之甚明，卻仍然提議下令把已經受傷、無反抗能 力之被害人再「拖到店外面打」，並果致被害人旋即遭田 桓霖、李承瑋等人強行拖出店外，遭多人輪流毆打致死之 結果，是被告與其他經另案判決確定之共同被告田桓霖、 李承瑋、李承勳等人，就第二階段發生之共同殺人犯行， 自屬有殺人犯意之聯絡無疑。
⑥又證人即共同被告李承勳雖於另案第一審審理時（96年11 月19日）具結後證稱：伊有聽到被告說「打給他死」（本 院另案即96年度重訴字第5號卷B第252頁參見），但於本 院審理時（100年3月1日）卻具結改稱：伊只確定有聽到 被告說「把吳建輝拖出去」，不確定被告有無在店外說「 打死吳建輝」，伊是後來開庭受到別人影響才會認為好像 有聽到（本院卷第96頁參見），再查，證人即共同被告李 承瑋於另案第一審審理（96年10月30日）及於本案之審理 時（100年3月1日）均具結後證稱：吳建輝在店外被打時 ，伊沒有聽到有人說「打給他死」這句話；伊也沒有說這 句話等語（本院另案即96年度重訴字第5號卷B第206頁、 本院卷第107、109頁參見），故共同被告李承勳、李承瑋 於另案更一審時（98年11月18日）於提示證據程序中均以 被告身份陳稱：當天在現場有人喊「給他死」是被告喊的 等語（98年度上更㈠第177號卷第161頁參見），既非屬以 證人身份所為之證述，亦未經交互詰問，且與其等嗣後於 本院本案審理時（100年3月1日）證述之情節復不相同， 已如前述，自有矛盾瑕疵可指，尚難以此逕作為對被告不 利之認定，此外，起訴書證據清單三部分指稱證人李承瑋 在（另案）一審時有證述被告有說「給他打死」等語，亦 與事證不符，已如前述，先此敘明。再查，另一證人即共 同被告田桓霖於本院審理時（100年3月1日）亦證稱：在 室外時，沒有聽到「打乎死」等語（本院卷第121頁參見 ），又證人林柏良於本院審理時雖具結後證稱：在裡面時 伊有聽到有人說「打乎死」、「乎死」等詞，但不知道是 誰說的等語（本院卷第154至155頁參見）。此外，證人A1
、A2雖於另案第一審審理時，具結證稱當場有聽聞其中一 人講「幹你娘，打給他死」等語（本院另案即96年度重訴 字第5號卷B第131、132、44頁參見），然均無法確認是否 即為本案之被告王國晉，且因當天案發地點在場人數眾多 ，縱確有人說出「要讓被害人死」等話語，然是否確為本 案之被告王國晉，仍尚非無疑。故遍閱本件卷證，本案被 告王國晉在案發現場，是否確有如起訴意旨所指有高喊「 幹你娘，打給他死」等語部分，因仍屬有疑，且尚無充分 積極具體事證可資佐證，自尚無從認定，併此敘明。（四）再查，被害人被拖出店外後，被告亦有參與以拳打腳踢之 方式，共同出手毆打被害人等情，業據：
①證人即共同被告張欽盛自另案偵查（95年10月7日）乃至 本案之偵查（99年6月3日）及審理（100年4月12日）時均 具結後證稱：後來吳建輝被田桓霖拖到離PUB約2、30公尺 的地方圍毆，李承勳、李承瑋、田桓霖、「阿敏」（即被 告）都有打，伊看到王國晉身體都在動，應該是用腳、拳 頭等語（95年度相字第1377號偵查卷第144頁、99年度他 字第173號偵查卷第39頁、第72至73頁、及本院卷第145至 147頁參見）。
②此外，另一證人即共同被告李承瑋先於另案審理（96年10 月30日）時具結後證稱：伊有看到被告及3、4個被告叫來 、伊不認識的人共同踹吳建輝，被告並抓吳建輝的頭髮， 並用手打吳建輝的臉部大約3、4下，當時被告是在路邊消 防栓打吳建輝，旁邊沒有伊認識的人等語（本院另案即96 年度重訴字第5號卷B第200至201頁參見）。其於本案偵查 時（99年6月3日）亦具結後證稱：被告是最後面打，是伊 打完吳建輝後，又去追吳建輝的朋友，追完回來後伊看到 被告在那邊打，用拳頭打吳建輝的臉部等語（99年度他字 第173號偵查卷第74頁參見）。其並於本院審理時（100年 3月1日）復具結證稱：後來伊跑去追林柏良，後來回來到 水溝蓋旁時，就看到被告在吳建輝旁邊，用拳頭打吳建輝 的臉，打完後警察就來了等語（本院卷第101至102頁參見 ）。
③是參酌證人李承瑋、張欽盛等人之證詞，均證稱當天被告 在第二階段時，確尚有以拳打腳踢之方式共同毆打被害人 臉部等情，互核要屬一致，應認確與事實相符，而可採信 ，被告空言否認未在第二階段動手毆打被害人云云，要均 屬事後卸責之詞，核與前揭證人之證詞不符，自難憑信。 是被告與其他經另案判決確定之共同被告田桓霖、李承瑋 、李承勳等人，就第二階段發生之共同殺人犯行，自亦有
行為之分擔無疑。
④復查，證人即共同被告李承勳雖自另案之審理（96年11月 19 日）乃至本案之偵查（99年6月25日）及審理時（100 年3 月1日），均僅證稱有看到被告拿著一個小的紅色塑 膠花盆，但沒有看到有無丟擲，只是感覺有丟等語（本院 另案即96年度重訴字第5號卷B第255頁、本案99年度他字 第173 號偵查卷第90頁、本院卷第97至98頁參見），且除 證人即共同被告李承勳一人之前揭無法明確確認之證詞外 ，遍閱卷內並無其他證人證述被告有以花盆丟擊被害人之 補強證述。此外，另一證人即共同被告田桓霖前於另案自 偵查（95年12月1日）乃至一審審理時（97年1月16日）作 證過程中，以及本案審理（100年3月1日）時，均僅證稱 有看到有人持木棍打被害人，但不確定是不是被告等語（ 95 年度偵緝字第1616號偵查卷第18頁、本院另案即96年 度重訴字第5號卷B第404、406至407、412至413、418頁、 本院卷第120頁參見），僅曾於本案偵查（99年6月3日） 時證稱：吳建輝被拖出去後，伊有看到被告拿木棍打吳建 輝，攻擊哪裡忘記了等語（99年度他字第173號偵查卷第 65 至66頁參見），且除證人即共同被告田桓霖該次與其 前、後多次作證之證詞均屬不一致之偵查中證詞外，遍閱 卷內亦均無其他證人證述被告有持木棍毆打被害人之補強 證述。故證人即共同被告李承勳、田桓霖前揭對被告不利 之證詞，因無其他積極證據可資佐證，是否確與事實相符 ，自尚屬有疑，尚難遽此即為對被告不利之認定，亦併此 敘明。
（五）末查，辯護意旨指證人林柏良陳述當時沒有人叫人把被害 人拖出去，是田桓霖、李承瑋直接把被害人拖出去云云， 然查，證人林柏良於本院審理時（100年4月12日）證稱： 伊與被告於案發當日之時並不相識，且當天於第一階段發 生衝突時證人林柏良已有一眼之隱形眼鏡掉落，視線模糊 ，是其對於被告沒有特別印象，被告有無在場伊亦不知道 ，伊事後被拖出去時，雖有看到被害人倒在水溝蓋上，但 沒有注意被告有無在場等語（本院卷第153至166頁參見） ，尚非與一般常情相違，惟仍尚難遽此即為被告有利之認 定。
（六）按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意 為斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時 雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對 標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立 ，不以所持器具是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標
準，此最高法院著有52年臺上字第1300號、18年度上字第 1309號判例及51 年度臺上字第131號判決意旨可資參照。 故刑法殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加 害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於 殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意 思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之 際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證 明之，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀 犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被 害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引 起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使 人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命 部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及 攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切 客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心 主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。經查：人之腦部 係為神經中樞，位於頭頂顱骨之內，乃人體中主管知覺、 呼吸及運動之重要器官，茍對人之頭顱予以重擊，足以引 起顱骨骨折、顱內出血併腦水腫，並因而致命，此乃眾所 皆知之事，被告等自難諉稱不知。次查：花盆、木棍均係 質地堅硬器物，而拳頭、腳均為骨骼構造亦具有相當硬度 ，被告除先指示將被害人「拖出去打」後，復再以拳打腳 踢之方式，與其他共同被告李承勳、李承瑋、田桓霖等人 分別以木棍、花盆等鈍物，重擊毆打被害人之臉部、頭部 ，致使被害人於95年10月2日凌晨經送醫後，發現受有頭 部創傷併顱內出血併腦水腫及重度意識昏迷，昏迷指數2E ，嗣於同年月6日死亡，此有成大醫學院附設醫院病歷1份 、同院96年10月5日診斷證明書1紙、臺灣臺南地方法院檢 察署相驗屍體證明書1紙在卷可按。其死亡原因經法務部 法醫中心解剖鑑定，結果如下（見卷附法務部法醫研究所 鑑定書）：(1)傷害觀察結果：①頭頸部：右額部於右外 耳道上7公分，前11公分有擦傷4乘3公分合併腫脹。右眉 上方有挫裂傷1.5公分。右眼下方有刮痕數條。左外耳道 上方11公分、前5公分有挫裂傷6乘5公分。左後枕部有挫 裂傷3公分。頭部帽狀腱膜出現瀰漫性出血，右額顳部骨 縫裂開，並向左延伸11公分，右顳部硬膜下出血11乘5公 分。橋腦周邊壞死。頸部於右外耳道下12公分，前3公分 有4乘2.5公分瘀痕。右胸鎖乳突肌出血5乘3公分，左胸鎖 乳突肌出血7乘4公分。右頸部出血深及深部肌肉，左側出 血深及舌肩肌。舌尖部有出血3乘2乘1公分，舌骨完整無
骨折。②四肢：右肘背有擦傷數處，大達6乘3公分，合併 軟組織腫脹。右腕背及掌背有擦傷數處，大達2乘1公分。 左掌背腫脹，左腕背有擦傷0.7公分。左肘背有擦傷數處 ，大達1乘0.7公分。(2)內部觀察結果：胸腹腔、心臟、 肺臟、肝臟、胰臟、脾臟、消化道、腎臟、頸部、頭部除 上述之傷害外，均無病變或異狀。脊柱完整無骨折。(3) 解剖發現：①頸部外傷合併骨折及顱內出血。②頸部鈍傷 。(4)對於死者死亡之看法：造成死者死亡之原因為頭部 鈍傷，導致骨折及顱內出血死亡，其外傷部分左右側均有 ，且於頭部凸出部分出現有挫裂傷的存在，以硬物打擊之 機會最大，施力最大者在右側之傷害，但上述之傷因重疊 及力道之關係，未存有明顯之器械傷，較難確認器械之種 類，死因為外力介入，死亡方式為他殺。(5)鑑定結果： 死者吳建輝因遭人以硬物毆打導致頭部外傷顱內出血死亡 。死亡方式為他殺。足見被害人頭部受創非常嚴重，亦徵 被告及其他共同被告李承勳、田桓霖、李承瑋下手用力之 猛，殺人之犯意甚堅，其等明知頭部乃人之身體重要要害 部位，竟仍分別持花盆、木棍或以拳頭、腳部，於密集時 間內，朝被害人頭部或臉部毆打，手段兇殘，必待警察據 報趕至，始罷手逃逸，益見被告與共同被告李承勳、田桓 霖、李承瑋確有意剝奪被害人生命至明，是認被告明知被 害人在「低調PUB」5號桌談判之時，已經受傷，無法自力 行走，亦無反抗能力，卻仍下令要共同被告李承瑋、田桓 霖等人「將被害人拖出去打」，致被害人果遭被告田桓霖 及李承瑋強行拖出「低調PUB」，且其並眼見被害人已遭 其他共同被告分別以木棍、花盆等鈍物攻擊頭部後，猶再 以拳打腳踢之方式，出手毆打被害人臉部等要害部位，顯 見其確有共同殺害被害人之故意，應可認定。
（七）次查，被告與共同被告李承勳、田桓霖、李承瑋以上開方 式敲擊被害人頭部、臉部，致使受有頭部創傷併顱內出血 併腦水腫及重度意識昏迷，昏迷指數2E之傷害，雖經送國 立成功大學醫學院附設醫院急救，仍延至95年10月6日上 午7時43分死亡之事實，業據告訴人吳錫洪指述明確，且 為被告所不爭執，並有國立成功大學醫學院附設醫院診斷 證明書及吳建輝病歷資料在卷可稽（95年度相字第1377號 相驗卷第6頁、54頁、255頁至312頁參見），亦經臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，有勘驗筆 錄、相驗屍體證明書、死亡病歷、法務部法醫研究所95年 12月20日法醫理字第0950004678號函所檢附鑑定書（見95 年度相字第1377號相驗卷第10頁至13頁、18頁、248頁至
253頁）可資佐證，足證被害人吳建輝之死亡，與被告及 其他共同被告李承勳、田桓霖、李承瑋等人共同毆打被害 人吳建輝頭部、臉部之行為間，具相當因果關係，亦堪認 定。
三、綜上所述，被告上開所辯顯均係屬卸責或避重就輕之詞，不 足採信。被告與其他業經另案判決確定之李承勳、李承瑋、 田桓霖等人，就共同殺害被害人吳建輝之犯行，確有犯意聯 絡及行為分擔等情，已堪認定，故本件事證明確，應依法論 科。
四、本件核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪，被告就 前揭犯行，與李承勳、李承瑋、田桓霖等人間，有犯意聯絡 及行為分擔，已如前述，應論以共同正犯。按科刑時應以行 為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機 、目的，犯罪時所受之刺激，犯罪之手段，犯罪行為人之生 活狀況，犯罪行為人之品行，犯罪行為人之智識程度，犯罪 行為人與被害人之關係，犯罪行為人違反義務之程度，犯罪 所生之危險或損害，犯罪後之態度等情狀，為科刑輕重之標 準，刑法第57條定有明文。爰審酌被告素行非惡，高中畢業 ，教育智識程度及家庭經濟狀況尚可，與被害人原本並不相 識，犯本罪之動機是因在「低調PUB」內其友人即共同被告 李承勳與被害人談判不成即率邇共同起意殺害被害人，並考 量其犯罪之手段暨所參與之犯行，即是由其先下令將被害人 拖出店外打，始讓共同被告李承勳、李承瑋、田桓霖等人得 以輪流以木棍、拳腳、花盆等物重擊圍毆已毫無反抗能力之 被害人頭部等要害，被告本人復再以拳打腳踢之方式毆擊被 害人之臉部等處，並果因此導致被害人顱內出血而死，手段 暴力兇殘，否定人之存在價值，造成被害人家屬無法彌補之 傷痛，及其犯後始終否認犯行、且迄未能向被害人家屬道歉 並賠償損害，復參酌其他共同被告等業經宣判量處之罪刑等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並宣告褫奪公權。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第271條第1項、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官王誠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
刑事第六庭 審判長 法 官 田幸艷
法 官 施介元
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪培綺
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條第1項
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。