臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第1686號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃政榮
選任辯護人 楊櫻花律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度毒偵字第2168號），本院判決如下：
主 文
黃政榮施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因拾包（均含包裝袋，驗餘淨重叁點玖壹公克）、內有第一級毒品海洛因殘留之殘渣袋貳只均沒收銷燬之；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾壹包（均含包裝袋，驗後總毛重伍拾肆點捌伍公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之第一級毒品海洛因拾包（均含包裝袋，驗餘淨重叁點玖壹公克）、內有第一級毒品海洛因殘留之殘渣袋貳只、第二級毒品甲基安非他命貳拾壹包（均含包裝袋，驗後總毛重伍拾肆點捌伍公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、黃政榮曾因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第 828號 裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向， 又經本院以94年度毒聲字第 546號裁定令入戒治處所施以強 制戒治，於民國95年3月9日釋放，並經臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官以95年度戒毒偵字第41號為不起訴處分。惟黃政 榮並未戒除毒癮，又於前開強制戒治處分執行完畢釋放後 5 年內，因施用第二級毒品案件，經本院以97年度簡字第3152 號判決判處應執行有期徒刑5月確定，於98年6月15日易科罰 金執行完畢。詎黃政榮不知悔改，明知海洛因、甲基安非他 命分屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得持 有或施用，仍基於施用第一級毒品海洛因、及持有第二級毒 品甲基安非他命純質淨重20公克以上以供自身施用之犯意， 於99年2月3日下午 2時許，在臺南市○○路「比佛利山莊」 大樓前，向姓名、年籍不詳綽號「寶仔」之成年男子，以新 臺幣6、7萬元之價格，購入第二級毒品甲基安非他命二十餘 包，進而於同年月5日下午5時許，在停放於臺南縣歸仁鄉（ 現已改制為臺南市歸仁區○○○路○段 551號前之車牌號碼 ON-9781 號自小客車內，分別以將海洛因摻入香菸吸食、將 甲基安非他命置入玻璃球內燒烤而吸食煙霧之方式，施用其 先前施用剩餘之第一級毒品海洛因及其於上開時、地購入之 第二級毒品甲基安非他命各一次。嗣於同日下午 6時30分許 ，為警在上開地點查獲，並扣得其吸食剩餘之第一級毒品海
洛因十小包（均含包裝袋，檢驗前合計淨重3.94公克）、內 有第一級毒品海洛因成分殘留之毒品殘渣袋二只及第二級毒 品甲基安非他命二十一小包（均含包裝袋，檢驗前總毛重55 .07 公克）。員警經黃政榮之同意對其採尿送驗，在其尿液 中驗出嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局（現已改制為臺南市政府警察局 歸仁分局）報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查，刑事訴訟法第 156條第1項、第3項前段定 有明文。查被告於本案審理中主張，其於99年2月6日檢察 官訊問時供稱：「（問：有無在販賣毒品？）我幾天前是 想賣安非他命但還沒賣」（見99年度毒偵字第271號卷第7 頁）之供述，並非出於自由意志。而選任辯護人辯護意旨 則以：被告於警詢中，原堅決否認有何販賣之情，竟於同 日偵訊中為上開自白，其自白是否出於任意，已有可疑， 又被告於99年2月6日共製作三次筆錄，第一次係當日上午 9 時15分至11時55分，其間被告於10時40分毒癮發作身體 不適而就醫，於11時40分返回繼續詢問，當日下午 3時58 分至4時5分製作第二次警詢筆錄，同日晚間 9時11分於檢 方偵訊，前後長達12小時，則其於偵訊中所為前揭自白， 應係疲勞訊問下，被告會錯意之結果；又依勘驗該次偵訊 錄音光碟結果，該次偵訊過程，檢察官主觀上不相信被告 並無販賣毒品行為，一再以「不可能」、「你給我騙」等 字眼強勢誘導被告承認販毒，最後甚至以拍桌強調「你絕 對是賣毒品」，強迫被告承認其有販賣，加上檢察官有拍 桌、提高音量等不當訊問行為，造成被告心生畏懼，加以 被告當日警詢、偵訊時間長達12小時，身心疲憊，不想在 跟檢察官強辯等因素下，始為上開自白，是此自白不具任 意性，應予排除等語。經查：
㈠本院於99年12月30日準備程序中勘驗檢察官99年2月6日偵 訊過程錄音光碟結果，該次偵訊過程，僅有錄音，並未錄 影，且檢察官於訊問過程中，多次以：「給你機會你不講 ，你現在量這個多，哪有可能單純的私用，你不要騙肖」 、「像你這個型的能夠做什麼工作？粗重的你也沒有辦法 做啦？武的沒有辦法，文的你有辦法嗎？（檢察官音量升 高）」、「你別給我騙啦。像你這一型的你能夠做什麼工
作？不吃會死得你要做什麼工作？你能做工作，你一個月 能夠賺多少？你賺幾萬塊的能夠全部去買毒品？你別給我 騙啦。講實話啦。（檢察官音量升高）」、「不可能啦， 再怎麼跟別人借也不可能量買那麼大啦。你買都買這麼大 。再怎麼借也不能借到，借幾百萬喔？（檢察官音量升高 ）」、「你絕對是賣毒品。（疑似檢察官拍桌）趕快。我 還要查。你能保證你機子裡面都查沒有東西？機子扣起來 就是要查你機子裡面的東西。你再不講。改天被人查到你 就不是自首我跟你說。要給你機會你不把握，你還要等到 我自己查。機子改天是會送進來的。你以為通聯記錄調無 嗎？你以為送到那別人找不到你嗎？（疑似某物品遭摔落 之聲音）你以為別人找不到你嗎？只是要看你講不講而已 。我也不用等到你講，現在就是看你的態度」等語質疑被 告係販賣毒品（見本院卷第30頁反面至31頁正面）。 ㈡然綜觀檢察官上開訊問內容，用語雖較為嚴峻，實則無非 質疑被告所供情節不實，並表明查辦到底之決心而已；而 販毒案件之偵辦，乃檢察官法定之刑事偵查權限，檢察官 於訊問過程中表明訴追之意，難謂係強暴、脅迫之舉。又 販毒者於偵查中自白得減輕其刑，乃毒品危害防制條例第 17條第 2項所明定，則檢察官於該次訊問過程中告知被告 若日後被檢、警查得販毒事證，即無自首減刑規定之適用 ，用語雖較不精確，然亦與毒品危害防制條例第17條之立 法原意無違，亦不能據此認定檢察官提及上述減刑規定， 即屬「利誘」。
㈢雖檢察官於該次偵訊之後續訊問過程中，以被告「吃毒品 吃到不成人形」、「毒蟲」等用語形容被告外貌，確屬不 當，然當時被告業已為前揭「想要賣但還沒有賣」之自白 之後，已難認對被告上開自白之任意性有何影響，且經核 此部分相關訊問內容，檢察官使用此等言詞顯係意圖勸誡 被告戒除毒癮，以家人為重，是亦無從認此部分亦屬不正 之訊問方法。
㈣至於，辯護意旨以被告自警詢以迄該次偵查中訊問過程， 前後歷經12小時，已屬疲勞訊問云云。惟依卷附警詢、訊 問筆錄所載及本院前揭準備程序筆錄勘驗結果，被告於99 年2月6日第一次製作警詢筆錄雖歷時 2小時40分鐘，然其 間尚須扣除被告因毒癮發作前往醫院就醫之 1小時，是實 際詢問時間僅 1小時40分鐘；而當日第二次警詢筆錄係當 日下午3時58分至4時5分間製作，歷時僅7分鐘；而前揭檢 察官偵訊筆錄係於當日晚間 9時11分開始製作，依本院勘 驗結果，歷時約22分鐘，是各次詢問、訊問時間均非長久
，且於製作警詢筆錄過程，被告毒癮發作時，員警亦暫停 詢問而戒護被告就醫，據此自難認有何疲勞訊問情事，是 辯護意旨認檢察官該次訊問已屬疲勞訊問，亦有誤會。 ㈤從而，本院認檢察官於99年2月6日訊問被告過程，所用之 用語及訊問之態度雖稍有可議之處，然尚未達於刑事訴訟 法第156條第1項所指「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押」或與上述不法行為相當之其他不正方法之 程度，應認為具有證據能力。
二、至檢察官所舉用以證明被告犯罪之其餘各項證據，均據被 告表示同意採為證據之意思，且無事實顯示係公務員因違 法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據、非供述證 據作成時之情況暨各該證據之性質，亦認為適於作為證據 ，依刑事訴訟法第 159條之4第2款、第159條之5等規定， 應認為具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告黃政榮對於上開犯罪事實，均坦承不諱，且其尿 液經警採集送驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應 ，此有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊、長榮 大學99年3月1日出具之確認報告各一紙在卷可憑（見99年 度毒偵字第 271號卷第19、20頁）；而扣案之毒品經分送 法務部調查局濫用藥物實驗室、內政部警政署刑事警察局 鑑定結果，送前者鑑驗之粉塊狀檢品十包（含包裝袋，驗 餘淨重3.91公克）、殘渣袋二只（殘渣袋內白粉量微無法 秤重）均驗出第一級第六項毒品海洛因成分；而送後者鑑 驗疑似安非他命之物品，經該局分別予以編號 A1至A15（ 均為米黃色晶體，外觀型態均相似，純度約99％，取0.11 公克鑑定用罄，推估驗前總純質淨重約 44.71公克）、B1 至B6（均為白色晶體，外觀型態均相似，純度約97％，取 0.11公克鑑定用罄，推估驗前總純質淨重約3.23公克）， 則均驗出第二級毒品甲基安非他命成分，此分別有法務部 調查局濫用藥物實驗室99年3月8日調科壹字第0992300489 0號鑑定書、內政部警政署刑事警察局99年3月22日刑鑑字 第0990036071號鑑定書各一份在卷可按（見前引偵查卷第 15頁、99年度毒偵字第2168號卷第6至7頁）。此外，並有 前揭驗餘之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 扣案及照片十七幀（見警卷第34至45頁）在卷可資佐證， 足認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確， 被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查向來實務見解雖認為持有毒品之低度行為，為施用之高 度行為所吸收，不另論罪，惟98年 5月20日修正公布，於
被告行為時業已施行之毒品危害防制條例第11條之規定， 除已將持有毒品種類作為處罰依據，亦將持有毒品行為依 數量多寡分別處罰，顯見立法者有意以持有毒品數量，作 為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，而據此修訂持 有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，是行為人持有毒品數 量達法定標準以上者，自較之於僅持有少量毒品之不法內 涵高，法定刑亦隨之提升，縱令行為人係為供個人施用而 一次購入，該行為之不法內涵亦已非原本施用毒品行為所 得涵蓋，自不得拘泥以往之見解，置行為與刑度之輕重於 不顧，而應本諸行為不法內涵高低為判斷標準，認持有逾 量毒品行為之重度行為吸收施用毒品之輕度行為，方屬妥 適（臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1764號判決意 旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第1項之施用第一級毒品罪及第11條第4項之持有逾量第二 級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因之低度行為，為施 用之高度行為所吸收；而其施用第二級毒品甲基安非他命 之輕度行為，揆諸前揭說明，則應為持有逾量第二級毒品 之重度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如犯罪事實 欄所載前案有期徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可按，其於前開有期徒刑之執行完畢後 5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 三、至檢察官起訴暨公訴檢察官到庭論告意旨，認被告持有扣 案之第一級毒品海洛因並非殘渣，所為應另構成毒品危害 防制條例第11條第 1項之持有第一級毒品罪；而其於偵查 中自白：「我前幾天是想賣安非他命但還沒賣」，且以被 告資力，實無必要僅因自身施用之目的，而大量購買毒品 ，並於購入後隨身攜帶，認被告持有扣案之二十一包第二 級毒品甲基安非他命另構成同法第5條第2項之意圖販賣而 持有第二級毒品罪云云。惟查：
㈠本案查獲員警雖於扣押物品目錄表記載查扣海洛因共十二 包（扣押物品編號 8至14、19至22、32，見警卷第14至16 頁），然上開扣案物品經送法務部調查局濫用藥物實驗室 鑑定結果，其中二包實屬殘渣袋，袋內白粉量微無法秤重 ，已如前述，是被告辯稱扣案之第一級毒品海洛因乃其施 用所剩餘，顯與鑑驗結果相符，此外復查無其他積極證據 足認被告係另行基於持有之犯意而購入上開扣案之其餘第 一級毒品海洛因，則被告上開所辯情節，難謂與事實不符 。從而，此等持有第一級毒品海洛因之低度行為，自無從
另行論罪，是檢察官論告意旨，尚有誤會。
㈡復按「毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第 二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而 持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未 著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素 ，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持 有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀 事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之 。此之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第 2 項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持 有第二級毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特 別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件， 均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕 重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故 起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之 事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行 予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用」， 最高法院96年度台上字第1772號判決意旨可資參照。查： ⒈被告於本案偵查中，雖自白：「我前幾天是想賣安非他 命但還沒賣」云云，然其於警詢中明確供稱：「我所購 買海洛因及安非他命毒品要自行吸食用」（見警卷第 8 頁），至本院審理中，被告亦始終供稱扣案甲基安非他 命乃99年2月3日購入後，供己施用所剩餘，則被告是否 確係於購入扣案之甲基安非他命後，起意販賣，已難僅 憑被告於偵查中所為前揭與警詢中供述相左之自白內容 ，逕行認定。
⒉被告持有之第二級毒品甲基安非他命數量雖非微少，然 施用毒品者資力各異，毒癮嚴重程度不同，是施用毒品 者每次購入毒品之數量為何，每每隨其個人資力、毒癮 輕重、當時毒品價格高低、販毒者給予折扣之多寡而不 同；又被告隨身攜帶大量毒品，或出於個人習慣，或避 免家人察覺，或意欲販售他人以取得對價，原因不一， 本難一概而論，若非有確切之積極證據足以表徵被告非 基於營利意圖而購入毒品之後，業已另行起意販售，本 諸證據裁判主義及罪疑為輕之採證原則，即難僅憑被告 持有毒品數量之多寡，逕以法定刑較重之意圖販賣而持 有毒品罪相繩。否則，不啻將98年 5月20日修正公布之 毒品危害防制條例第11條第3至6項所定持有逾量毒品犯 罪架空，而使之成為具文。查被告確有施用第二級毒品 甲基安非他命之惡習，且其經警採尿送驗結果，亦在其
尿液中驗出甲基安非他命陽性反應，已如前述，是其供 稱所持有之第二級毒品甲基安非他命係供己施用而購入 ，並非無據；而遍查全卷，並無任何積極證據足以證明 被告購入而持有第二級毒品甲基安非他命後，發生犯意 之變化而產生販賣扣案之第二級毒品甲基安非他命以營 利之意圖，亦未有任何證據證明被告隨身攜帶扣案之第 二級毒品甲基安非他命，係預備販售他人以圖營利。是 僅憑被告於偵查中所為與其警詢及本院審理中所供情節 全然相左、內容僅寥寥數語之自白，實無從使本院形成 確切之心證，而認被告另有意欲販售扣案之第二級毒品 甲基安非他命以營利之意圖存在。
⒊從而，公訴意旨認被告係意圖販賣而持有扣案之第二級 毒品甲基安非他命，本院認為尚屬不能證明，惟被告被 訴持有第二級毒品之基本犯罪事實尚屬相同，本院自應 變更起訴法條予以審理。
㈢又被告於本院審理中供稱：扣案之第二級毒品甲基安非他 命乃其吸食所剩餘（見本院卷第52頁反面至53頁正面）， 亦查無任何證據足證被告扣案之第二級毒品甲基安非他命 並非其99年2月5日施用所剩餘，揆諸前引臺灣高等法院高 雄分院98年度上訴字第1764號判決意旨，自應認其持有逾 量第二級毒品之重度行為，已將施用之輕度行為所吸收， 而不予分別論罪。公訴意旨認應就被告施用、持有第二級 毒品犯行予以分論併罰，亦有未洽，併予敘明。 四、爰審酌毒品戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒 戒、強制戒治處分以及刑之執行後，猶不思戒絕革除惡習 ，再次施用第一級毒品海洛因並持有逾量之第二級毒品甲 基安非他命以供自身施用，顯未因前所受觀察、勒戒、強 制戒治處分暨刑之執行而記取教訓，惟其施用、持有第一 、二級毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人 生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其 犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡以其智識程度、生 活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應 執行之刑，以示懲儆。
五、末查扣案之第一級毒品海洛因十包（均含包裝袋，驗餘淨 重3.91公克）、殘渣袋二只，以及第二級毒品甲基安非他 命二十一包（均含包裝袋，驗後總毛重 54.85公克），經 送鑑定結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命成分，已如前述；而盛裝上開扣案毒品之空包 裝袋，無論以何種方式將之與內裝之毒品分離，包裝袋內 均會有極微量之毒品殘留，此有法務部調查局93年 3月19
日調科壹字第 09300113060號函可資查考，則毒品包裝袋 內所含之毒品既不論以何種方法均無法將附著於袋內之毒 品析離，均應整體視為查獲之第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命，並依毒品危害防制條例第18條第 1項 前段之規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第 1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第 1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳金虎
法 官 孫淑玉
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐晨芳
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。