臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度訴字第1738號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 邱聖斌
選任辯護人 張志新 律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第
14112號），本院判決如下：
主 文
邱聖斌無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告邱聖斌係原設在臺中市○區○○街9號3 樓中央生物科技股份有限公司（業於民國93年6月7日登記解 散，下稱中央公司）負責人，明知含有「威而鋼類緣物（Ｓ ｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分之原料藥係 未經行政院衛生署核准輸入之禁藥且未經許可不得製造，竟 基於輸入禁藥及製造偽藥之概括犯意，以食品名義連續自92 年間某日起，自馬來西亞、大陸等不知名廠商處輸入上開原 料藥，並以委託製造食品之名義，多次委由不知情之廣健興 業有限公司（下稱廣健公司）設在臺中縣太平市○○路296 巷16弄4號之工廠內，打錠製造成分均相同之「龍抬頭虎力 雄威精華錠」（下稱龍抬頭）、「速立勇錠」、「勇豹錠」 等偽藥，後更基於販賣及提供偽藥之概括犯意，將其中「龍 抬頭」、「勇豹錠」等產品委由徐正祥（另案判決）所實際 負責經營位在臺南市○區○○路2段55巷22 號之安可力國際 有限公司（下稱安可力公司）、位在臺南市○區○○路2段 77巷25號之幸福源國際有限公司（下稱幸福源公司）行銷， 「速立勇錠」產品則由中央公司自行行銷，而對外以食品包 裝出賣與臺南地區及全省各地不特定人及藥商。嗣經臺南縣 調查站循線追查，並在安可力公司位在臺南市○○路○段77 巷21號、23號之公司所在地內扣得「龍抬頭」產品共19090 粒（其中10粒包裝1055盒，共10550粒，2粒包裝957盒，共 1914粒，未包裝6626粒）、「勇豹錠」產品共390粒（10粒 包裝39盒）、營業資料3冊、進出貨單3冊、進出貨明細表4 冊，在廣健公司位於臺中縣太平市○○路296巷16弄4號工廠 所在地內扣得購貨合約書、代工合約書、營業資料等物，經 將「龍抬頭」、「勇豹錠」等產品送行政院衛生署食品檢驗 局檢驗，結果均含有「威而剛類緣物」成分，始知悉上情。 認被告涉有違反修正前藥事法第82條第1項輸入禁藥、製造 偽藥及同法第83條販賣、提供偽藥之罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上 字第86號判例著有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依 據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之 證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明 犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪 予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪 之確信時，即應為無罪之判決。最高法院29年上字第3105號 、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第 7986號判例意旨、及82年度臺上字第163號判例要旨可資參 照。
參、公訴人認被告邱聖斌涉有上開罪嫌，無非係以下列證據為憑 ：
被告邱聖斌之供述
被告徐正祥之供述
證人即廣健公司負責人廖宏武之供述：
扣案「龍抬頭」、「勇豹錠」等產品；
扣案廣健公司營業資料、購貨合約書；
扣案安可力公司營業資料；
扣案安可力公司進出貨單、進出明細表；
行政院衞生署藥物食品檢驗局檢驗成績書：⒈93年5月7日藥 檢肆字第0939308477號、⒉93年7月2日藥檢參家務事第 0000000000號、⒊93年10月15日藥檢參字第0939323407號、 ⒋93年12月23日藥檢肆字第0939327783號； 行政院衞生署93年7月27日衞署藥字第0930030039號函； 另案被告徐正祥涉案判決書即本院97年度訴字第330號判決 書1紙；
肆、程序事項（本案各項證據方法之有無）：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五 十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此 亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查被告及辯護人於 本院行準備程序時，就檢察官所提出之各項證據方法，及本 院依職權將臺灣臺中地方法院檢察署98年度執他字第4402號 全卷各項證據方法列為本案證據，均明確表示無意見（本院 卷第152頁），當事人、辯護人迄本院言詞辯論終結前，亦 均未就上開證據之證據能力聲明異議，而本院審酌上開證據 於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上開審 判外之言詞及書面陳述，得為證據。
肆、訊據被告邱聖斌固不否認其係中央生物科技公司負責人，曾 於上述時、地，進口上述原料，委請廣健公司打錠後，以食 品名義販賣，「速力勇錠」、「龍抬頭虎力雄威精華錠」及 「勇豹錠」均是成分相同、因經銷策略而名稱不同之食品錠 ，中央公司以「速力勇錠」名義販售，「龍抬頭」、「勇豹 錠」則委由安可力公司販售之事實，惟堅詞否認有何違反藥 事法之犯行，辯稱：公司所製成之食品錠，男女皆可食用， ，以食品名義販售，也均經衞生署核准，其在進口原料前及 製成食品錠成品後，均曾將樣品送合格之藥檢廠華友科技顧 問股份有限公司（以下簡稱華友公司）檢驗，均未檢驗出含 有「威而鋼」或「威而鋼類緣物」之違法成分。其於93年3 月份以前，曾數次接受各地衛生局抽驗，均未驗出含有「威 而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」 成分，不知為何所製相同之食品錠事後會遭藥檢局檢驗出含 有本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌ ｏｇｕｅ）」成分；又「速力勇」、龍抬頭」及「勇豹」均 是同樣的成份，只是行銷手法不同；被告所經營之中央公司 在經藥檢局先後於93年4、5月份通知上開食品錠含有本案之 「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ ）成分後，即已停止該公司製造及販賣上開食品錠等語。伍、經查：
被告於92年6月18日，以食品名義，進口上述原料，並委託 廣健公司製成食品錠一節，業據被告自承在卷，並有進口報 單1紙在卷為憑（見臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第 7927號卷第19頁），證人即廣健公司負責人廖武宏亦於調查 時證稱：伊負責廣健公司實際業務，約在92年6月間，邱聖 斌向公司表示委託代工，故公司於同年6月30日與邱聖斌所 代表之中央公司及中生公司簽訂代工合約，同年12月3日再
與中央生技簽訂代工合約，邱聖斌亦持安可力公司購貨合約 書前來與廣健公司簽約等語（見法務部調查局臺南縣調查站 調查卷第10頁），證人即「安可力公司」負責人徐正祥亦證 稱，「安可力公司」於91年間與中央生物科技公司簽訂「龍 抬頭」錠劑買賣及商標使用契約書，由安可力公司負責經銷 等語（見前開調查卷第5頁）。
揆諸上述各項證據調查結果，足認被告進口含有本案之「威 而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」 成分之原料，委託廣健公司製為食品錠，再與「安可力公司 」合作，提供販售等行為，均在92年間，要無疑義，應可認 定。
陸、次查：
證人即藥檢局技士曾木全於臺灣臺中地方法院93年度1864號 刑事案件93年10月1日審理時，證稱：所謂「威而鋼類緣物 （Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成份係一種 代號，係指該成分與威而鋼藥品之成分之主結構式相類似而 言。藥檢局係遲至93年3月間，才解構出本案之「威而鋼類 緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分之 結構式，之後藥檢局方有能力檢驗某物品內是否含有該成分 存在。嗣後行政院衛生署藥物審查委員會於九十三年七月七 日，開會決議確認本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａ ｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分屬藥事法第六條第三款所 定之藥品。本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ）」成分之前沒有單獨出現過，故檢驗時 並無「實品」與被告所營之中央公司所製造及販賣之上開食 品錠作比對，僅依圖譜解析之方式檢驗。亦不知何種植物或 物品內會含有本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉ ｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分等語（見該院卷㈠第108頁至 第118頁）。足見藥檢局確係於本案行為後始有能力驗出發 現「威而鋼」類緣物之成份，而衛生署則係於藥檢局有能力 驗出後，始決議確認「威而鋼」類緣物屬於藥品範圍。據此 ，藥檢局既遲至九十三年三月間，才解構出本案之威而鋼類 緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）成分之結 構式，在此之前並無對之檢驗出該類緣物（有該函所檢附之 12件檢驗成績書影本附於該院卷㈠第43頁至第55頁、該局93 年9月17日衛藥字第０九三００三六九八七號函一紙附於卷 ㈠第90頁可參），亦即尚無從檢驗出某物品內成分是否包含 或攙入該類緣物，則能否謂被告於93年3月之間前輸入前開 食品原料、製造該食品錠時，已然明知所製食品錠係含有或 攙入上開類緣物之藥品成分猶予製造，進而推論其主觀上有
藥事法第82條輸入禁藥、製造偽藥之犯罪認識或故意，自非 無疑。
另查，依臺中市衛生局93年9月9日衛藥字第○九三○○三五 六八九號函所載，經該局抽驗被告所營中央公司所製造及販 賣之上開食品成分後，嗣經藥檢局檢驗出含有本案之「威而 鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成 分之日期最早係於93年3月26日，此有該函所檢附之十二件 檢驗成績書影本附卷可查（見該院卷㈠第43頁至第55頁）。 且該局在此之前，並無對被告所營中央公司所製造及販賣之 上開食品錠檢驗出含有本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅ ｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」之資料等情，亦有該局93 年9月17日衛藥字第○九三○○三六九八七號函一紙附於該 院卷㈠第90頁可參。嗣行政院衛生署係於93年7月7日以第Ｃ 792次藥物審議委員會決議，將本案之「威而鋼類緣物（Ｓ ｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分"確認"屬於 藥事法第6條第3款「其他足以影響人類身體結構及生理機能 之藥品」，有該署93年11月12日衛署藥字第○九三○○四三 二三二號函一紙附於該院卷㈠第187頁至第190頁可參。雖所 謂「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕ ｅ）」僅係一種代稱，泛指所有主結構與威而鋼藥品主結構 相同但分支相異者而言。故理論上，所謂「威而鋼類緣物（ Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」之類型確實可 能多達數千或數萬種等情，有該署94年3月10日衛署藥字第 ○九四○○○八○六七號函一紙及所附相關資料附於該院卷 ㈠第196頁至第213頁可參。惟證人即莊清堯於該院審理時亦 曾證稱：「...這要臨床或實驗方式證明，光構造相似無法 推論生理、藥理作用是否相同」等語（見該院93年10月3日 審判筆錄），則所謂「威而剛類緣物」，如非經臨床或實驗 方式證明，無法推論是否與「威而鋼」之生理、藥理作用相 同，自不能逕認為與「威而鋼」相同或相似。且按刑法條文 上雖有所謂「空白刑法」，係將犯罪之某構成要件授權行政 機關以命令補充，然此種構成要件，必以行政機關以命令補 充完成後始具規範效力，要無溯及既往之餘地。本案有關行 政院衛生署以函令認定於臺灣第一次解構首次發現之本案「 威而鋼類緣物」屬藥事法第六條所謂之藥物乙節，時間既在 民國93年3月間以後，被告早於92年間即已進口原料製造本 件「速立勇」、「勇豹」及「龍抬頭虎力雄威精華錠」等健 康食品錠，依合約將相同成分「龍抬頭虎力雄威精華錠」、 「勇豹錠」提供予「安可力公司」販售，自不得以事後補充 之行政命令規範被告先前之行為，否則即與「空白授權刑法
」之主要精神有違。是以，據衛生署認定公布之「威而鋼」 係屬藥事法第6條所規範之藥品，然「威而剛類緣物」既與 威而剛之整體結構未必相同，如何憑以推論其與「威而鋼」 之生理或藥理作用相同？且緣於本案之肇始，藥物審議委員 會始決議將本案之「威而鋼類緣物」成分"確認"屬於藥事法 第6條第3款之藥品，亦徵在此決議之前，不能逕將任何「威 而鋼類緣物」認即屬藥事法第6條所規範之藥品，否則循此 擴張解釋之結果，藥事法第6條所謂之「藥品」將成為不確 定之法律概念而無所不包，顯與「罪刑法定主義」相違。是 被告辯稱其於於93年3月26日抽驗前並不知所製上開食品錠 有所謂威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇ ｕｅ）成分存在等語，自非無憑。
又針對中國草本植物飲料所為之結構分析，其中並發現中國 草本植物飲料中即存有Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇ ｕｅ成分，足證上開成分可存在於食品即中國草本植物飲料 中，而非僅藥品之提煉或結構成分才發現」等情，亦有行政 院衛生署藥物食品檢驗局95年6月6日藥檢參字第０九五００ 一０九五三號函（見臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第 1550號卷第144頁）及行政院衛生署九十五年七月三日衛署 藥字第０九五００二三九六０號函暨檢附之附件二韓國食品 藥物局文件影本附卷足參（見臺灣高等法院臺中分院94年度 上訴字第1550號卷第157頁至第165頁），從而，被告辯稱其 中央公司製錠時市面上並無所謂威而鋼類緣物可以購買，所 製食品錠係從國外進口山藥原料，食品錠配方包括人蔘、刺 五加、冬蟲夏草及山藥等語，惟其配方不乏中國草本植物， 核與上開函附文件影本意旨相吻，則其辯稱並無擅自添加西 藥成分於上開食品錠內等語，尚非全屬無憑。
證人即華友公司負責人莊清堯於臺灣臺中地方法院93年10月 1日審理時具結證稱：伊為德國藥學博士，曾任國立陽明醫 學大學副教授及藥檢局簡任組長，當初被告所營之中央公司 有送上開物品交由華友公司檢驗有無含「威而鋼類緣物（ Sildenafilanalogue）」成分，因「威而鋼類緣物（Ｓｉｌ ｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」之類型很多，沒有人 知道到底確切有幾種類型存在，‧‧‧這要臨床或實驗方式 證明，光構造相似無法推論生理、藥理作用是否相同。故華 友公司依檢驗當時已知存在之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅ ｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」類型，檢驗被告所送來之 樣品後，認並未含有該公司當時所得以檢驗出來之「威而鋼 類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」類型 成分，因此華友公司始出具上開未含有「威而鋼類緣物（Ｓ
ｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」之檢驗報告予被 告中央公司；但查，本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎ ａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」類型既至九十三年三月間， 始在我國首度經藥檢局解構出結構式，而發現除之前存在之 「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ ）類型外，尚有本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆ ｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」類型存在，已如前述，則該公司 當初並未就被告所營之中央公司送驗之食品錠樣品，檢驗出 是否含有本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａ ｎａｌｏｇｕｅ）」類型存在，縱係因該公司當時並無能力 檢驗出本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎ ａｌｏｇｕｅ）」成分，參酌藥物審議委員會於九十三年三 月間以後，始有能力檢驗出本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌ ｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分，並決議列屬藥 品（見臺灣臺中地方法院卷㈠第173頁），並有該公司出具 之說明函一紙及相關資料附於可參（見臺灣臺中地方法院卷 ㈡第63頁至第66頁），足見無從歸責於被告，應可認定。 被告曾於92年10月2日起至93年4月21日止，先後四次主動將 所營中央公司所製造之上開食品及原料，送交華友公司檢驗 ，均未檢驗出與本案之「威而鋼類緣物（Sildenafilanalog ue）」不同類型之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ）」成分等情，有該公司所出具之檢驗報 告四紙附卷可查（見臺灣臺中地方法院卷㈠第262頁至第265 頁可參。惟揆諸上述被告於製錠時即主動送請專業檢驗公司 鑑別有無違法成分，及行政院衞生署於93年3月間始首度檢 驗出有本案之「威而鋼類緣物」之類型等情觀之，何能苛責 在此之前被告即能認識及此，逕謂被告即有輸入、製造偽藥 及販賣、提供偽藥之犯意？析言之，於93年3月間前，我國 最高檢驗藥物機關即藥檢局及華友公司皆無法檢驗出本案之 「威而鋼類緣物」成分，如何能期待被告應於93年3月間前 ，即有能力知悉其所販賣之上開食品中含有本案之「威而鋼 類緣物」成分可能係藥品？被告辯稱其因非專賣藥品者，且 有先送華友公司檢驗未含違法成分始予大量製錠等節，堪以 採信，此亦足佐證被告對於輸入、製造偽藥、販售及提供偽 藥既無從預見其發生，自無其發生不違本意之不確定故意可 言。
又「速立勇錠」、「虎力雄威食品精華錠」之食品錠劑，分 別經行政院衛生署於91年8月27日以衛署食字第０九一００ ０八七二二號函、92年9月19日以衞署食字第０九二００三 五六五二號函覆審查認定為食品，有函文2紙為憑（見臺灣
臺中地方法院卷㈠第280頁、第281頁），事後縱然經行政院 衛生署以函令解釋上開類緣物係屬藥事法第六條之藥物，根 本不能拘束先前即已有進口製錠、提供販售行為，否則將有 違「罪刑法定主義」。
又行政院衞生署藥物食品檢驗局固然自「龍抬頭」、「勇豹 錠」產品檢驗出含有本案之「威而鋼類緣物（Ｓｉｌｄｅｎ ａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ）」成分，有該局檢驗成績書4 紙為憑（見法務部調查局臺南縣調查站調查卷第25、34、35 、17之1頁；即⒈93年5月7日藥檢肆字第0939308477號、 ⒉93年7月2日藥檢參家務事第0000000000號、⒊93年10月15 日藥檢參字第09393234 07號、⒋93年12月23日藥檢肆字第 0939327783號），惟被告之行為既於92年間，自無法以事後 檢驗、公告禁止之結果，苛責被告於公告禁止前之行為。 綜上所述，被告邱聖斌固有於上開時地輸入威而鋼類緣物 ，加工製造上開食品錠、販售，並與「安可力公司」簽約提 供販售，惟揆諸前述說明，其製造時既無從認識或確知食品 錠內含包括威而鋼類緣物成分，該類緣物嗣後始經藥檢局驗 出且決議為藥品成分，實難認被告有何預見所製造係偽藥之 不確定故意或明知猶有意製造之確定故意可言。此外，復查 無其他積極證據證明被告涉有公訴人指訴之上開犯行，自應 為被告有利之認定，為被告無罪之諭知。
公訴人聲請調取本院97年度訴字第330號卷、臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第338號卷（被告徐正祥），以證明 被告主觀知悉其提供徐正祥「虎力雄威精華錠」、「勇豹錠 」等物之際，含有「威而鋼類緣物」成分一節，惟證人徐正 祥業就被告提供之時間，於調查局供述詳實，業如前述，本 院認事證已臻明確，核無調查之必要，併此敘明 未查本案被告邱聖斌被訴違反藥事法部分，既經本院諭知無 罪，則臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第4182 、4183號移送併案審理之被告邱聖斌涉有違反藥事法罪嫌部 分，核均與起訴部分無裁判上一罪關係，自非屬本案起訴效 力所及，本院自無從併予審理，應分別退由檢察官另行依法 處理，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官孫昱琦到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 夏金郎
法 官 鄭銘仁
法 官 洪士傑
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
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