臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第792號
原 告 國防部軍備局
法定代理人 劉復龍
訴訟代理人 李志澄律師
複代理人 林國明律師
被 告 鄭智元
訴訟代理人 顏光嵐律師
陳志偉律師
被 告 黃文如
被 告 蔡崇泰
訴訟代理人 陳志峯律師
莊秀銘律師
徐紹鐘律師
複代理人 林殷廷律師
被 告 顏守謙
訴訟代理人 凌見臣律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國100年3月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十九年度司執字第四００八八號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
確認被告鄭智元與被告黃文如間，就台北市○○區○○段三小段四０四七建號建物，由台北市大安地政事務所於民國九十八年以大安字第二七七八三０號收件，於民國九十八年十月七日所為登記之抵押權及抵押債權均不存在。
被告鄭智元應將前項抵押權登記予以塗銷。
確認被告蔡崇泰與被告黃文如間，就台北市○○區○○段三小段四０四七建號建物，由台北市大安地政事務所於民國八十八年以大安字第三五一０二０號收件，於民國八十八年十二月十四日所為登記之抵押權（債權範圍二十分之十四）及抵押債權均不存在。
被告蔡崇泰應將前項抵押權登記予以塗銷。
確認被告顏守謙與被告黃文如間，就台北市○○區○○段三小段四０四七建號建物，由台北市大安地政事務所於民國八十八年以大安字第三五一０二０號收件，於民國八十八年十二月十四日所為登記之抵押權（債權範圍二十分之六）及抵押債權均不存在。被告顏守謙應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同 一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文 。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之 主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同 一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免 重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴 時原聲明：甲、先位聲明：㈠臺灣臺北地方法院99年度司執 字第40088號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序 ，應予撤銷。㈡確認被告鄭智元與被告黃文如間，就台北市 ○○區○○段三小段4047建號建物，由台北市大安地政事務 所於98年以大安字第277830號收件，於民國98年10月7日所 為登記之抵押權及抵押債權均不存在。㈢被告鄭智元應將前 項抵押權登記予以塗銷。乙、備位聲明：㈠臺灣臺北地方法 院99年度司執字第40088號拍賣抵押物強制執行事件所為之 強制執行程序，應予撤銷。㈡被告鄭智元與被告蔡崇泰間就 台北市○○區○○段三小段4047建號建物，由台北市大安地 政事務所於98年以大安字第277830號收件，於98年10月7日 所為登記抵押權之抵押債權及抵押權讓與行為，以及抵押權 移轉登記行為，應予撤銷。㈢被告鄭智元應將前項抵押權登 記予以塗銷。嗣原告於99年10月5日追加先位聲明為：㈠臺 灣臺北地方法院99年度司執字第40088號拍賣抵押物強制執 行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡確認被告鄭智元 與被告黃文如間，就台北市○○區○○段三小段4047建號建 物，由台北市大安地政事務所於98年以大安字第277830號收 件，於98年10月7日所為登記之抵押權及抵押債權均不存在 。㈢被告鄭智元應將前項抵押權登記予以塗銷。㈣確認被告 蔡崇泰與被告黃文如間，就台北市○○區○○段三小段4047 建號建物，由台北市大安地政事務所於88年以大安字第3510 20號收件，於88年12月14日所為登記之抵押權（債權範圍20 分之14）及抵押債權均不存在。㈤被告蔡崇泰應將前項抵押 權登記予以塗銷。㈥確認被告顏守謙與被告黃文如間，就台 北市○○區○○段三小段4047建號建物，由台北市大安地政 事務所於88年以大安字第351020號收件，於88年12月14日所 為登記之抵押權（債權範圍20分之6）及抵押債權均不存在 。㈦被告顏守謙應將前項抵押權登記予以塗銷。原告所為追 加先位聲明部分，核與上開規定並無不合，應予准許。貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠坐落台北市○○區○○段3小段867、867-1地號土地（原係 867地號土地，嗣於97年1月25日逕為分割大安區○○段○ ○ 段867、867-1、000-0000-0地號等四筆土地），暨坐落上開 土地上，台北市○○區○○段三小段4047建號、門牌號碼台 北市大安區○○○路○段297號之建物（下稱系爭房屋）係 屬中華民國所有，由原告管理之土地及建物。系爭房屋係國 防部陸軍司令部（前為陸軍總司令部）於45年間以公費興建 之公產，並配住黃杰為官舍居住使用，然黃杰之女兒被告黃 文如卻於80年間違法將系爭房屋辦理第一次所有權登記於其 名下，嗣與被告蔡崇泰簽訂買賣契約書，出售系爭房屋予被 告蔡崇泰，並於88年間就系爭房屋設定最高限額抵押權新台 幣（下同）6千萬元予被告蔡崇泰及顏守謙（下稱系爭抵押 權），嗣被告鄭智元主張被告蔡崇泰已將上開買賣契約之權 利義務及系爭抵押權轉讓，並主張被告黃文如未依買賣契約 書將系爭房屋所有權辦理移轉登記，而應返還已收取價金35 00萬元，因而聲請拍賣抵押物，經鈞院99年度司拍字第49號 裁定准許拍賣，現由鈞院99年度司執字第40088號案件執行 中。系爭房屋係屬國有，並非被告黃文如所有，被告黃文如 卻擅自將系爭房屋設定抵押權予被告蔡崇泰及被告顏守謙， 自屬無權處分，系爭抵押權應為無效，被告蔡崇泰及被告顏 守謙將系爭抵押權轉讓予被告鄭智元，亦不生效力，故系爭 抵押權並不存在，被告鄭智元並非抵押權人，聲請拍賣系爭 抵押物並進行強制執行程序，即屬不合，應予撤銷。 ㈡被告蔡崇泰及被告鄭智元，雖主張被告黃文如收受被告蔡崇 泰交付之買賣價金3500萬元，而被告黃文如未履行移轉系爭 房屋之所有權，應返還所收受之買賣價金3500萬元云云，惟 查，依買賣契約書第4條所約定，第一期款係以被告黃文如 交付系爭房屋所有權移轉及抵押權設定之文件後，被告蔡崇 泰始支付現金1000萬元，其餘5000萬元以支票給付，然系爭 房屋並未移轉登記予被告蔡崇泰，顯見被告黃文如應未依約 交付系爭房屋所有權移轉之文件，被告蔡崇泰豈會先行給付 3500萬元？且被告蔡崇泰主張已給付被告黃文如3500萬元， 亦未提出任何付款憑證，自難認被告黃文如應返還被告蔡崇 泰3500萬元。故本件抵押債權既不存在，被告鄭智元主張被 告黃文如應返還3500萬元，且為系爭抵押權擔保之範圍云云 ，實無可採。又被告黃文如與被告顏守謙並無任何債權債務 關係存在，而系爭最高限額抵押權之存續期間為88年10月12 日至93年10月12日，基於抵押權之從屬性，被告黃文如與被 告顏守謙間之最高限額抵押權應已消滅而不存在，被告顏守 謙尤無法將其抵押權轉讓予被告鄭智元，其等間之讓與顯屬
通謀虛偽意思表示，且屬給付不能而無效，被告鄭智元自未 取得此部分之抵押權，其抵押權登記亦屬無效，應予撤銷。 ㈢被告鄭智元與被告黃文如間之抵押權關係並不存在，然其等 間之抵押權係由被告蔡崇泰及被告顏守謙讓與被告鄭智元， 故被告鄭智元塗銷抵押權登記後，回復為被告蔡崇泰及被告 顏守謙與被告黃文如間之抵押權關係，惟被告蔡崇泰及被告 顏守謙與被告黃文如間之設定之抵押權關係，仍具有無權處 分及抵押債權不存在等事由，尤其被告黃文如與被告顏守謙 並無任何債權債務關係存在，基於抵押權之從屬性，系爭最 高限額抵押權應已消滅，然被告顏守謙迄今未辦理抵押權塗 銷登記，顯妨礙原告所有權之行使，為此，爰依民法第767 條規定請求被告蔡崇泰、顏守謙塗銷抵押權登記。 ㈣退步言之，縱認被告蔡崇泰對被告黃文如確有3500萬元之抵 押債權存在，且被告蔡崇泰將抵押債權及抵押權移轉予被告 鄭智元非屬通謀虛偽意思表示，然被告蔡崇泰早於90年間占 有系爭建物時，原告對其已有不當得利之債權存在，其後更 已判決確定被告蔡崇泰應給付原告5000萬元以上之不當得利 ，惟被告蔡崇泰卻無償將其對黃文如之債權及抵押權讓與被 告鄭智元，其名下僅餘築巢開發股份有限公司、築巢股份有 限公司之投資金額，共計65萬元，被告蔡崇泰此無償轉讓行 為，顯然係故為脫產行為，而有害及原告之債權，原告自得 聲請鈞院撤銷此債權及抵押權轉讓行為及抵押權移轉登記， 並請求撤銷被告鄭智元就系爭抵押權所為之強制執行程序。 又被告蔡崇泰雖主張前向被告鄭智元借錢，係用抵債方式轉 讓抵押權云云，惟被告蔡崇泰迄未提出任何證據，顯無可採 ，退步言之，縱認被告蔡崇泰所言屬實，惟被告蔡崇泰此等 轉讓抵押權用以抵債之行為，仍害及原告之債權，且被告鄭 智元亦明知此等情事，原告仍得聲請鈞院撤銷此債權及抵押 權轉讓行為及抵押權移轉登記，並請求撤銷被告鄭智元就系 爭抵押權所為之強制執行程序。
㈤系爭抵押權及抵押債權並不存在，且被告鄭智元亦非抵押權 人及抵押債權人，自不得聲請拍賣抵押物並強制執行，爰依 強制執行法第14條第1、2項、民法第87條、第118條、第244 條第1、2、4項、第767條及民事訴訟法第247條提起本訴。 ㈥並聲明：
先位聲明：㈠臺灣臺北地方法院99年度司執字第40088號拍 賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡ 確認被告鄭智元與被告黃文如間，就台北市○○區○○段三 小段4047建號建物，由台北市大安地政事務所於98 年以大 安字第277830號收件，於98年10月7日所為登記之抵押權及
抵押債權均不存在。㈢被告鄭智元應將前項抵押權登記予以 塗銷。㈣確認被告蔡崇泰與被告黃文如間，就台北市○○區 ○○段三小段4047建號建物，由台北市大安地政事務所於88 年以大安字第351020號收件，於88年12月14日所為登記之抵 押權（債權範圍20分之14）及抵押債權均不存在。㈤被告蔡 崇泰應將前項抵押權登記予以塗銷。㈥確認被告顏守謙與被 告黃文如間，就台北市○○區○○段三小段4047建號建物， 由台北市大安地政事務所於88年以大安字第351020號收件， 於88年12月14日所為登記之抵押權（債權範圍20分之6）及 抵押債權均不存在。㈦被告顏守謙應將前項抵押權登記予以 塗銷。
備位聲明：㈠臺灣臺北地方法院99年度司執字第40088號拍 賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡ 被告鄭智元與被告蔡崇泰間就台北市○○區○○段三小段 4047建號建物，由台北市大安地政事務所於98年以大安字第 277830號收件，於98年10月7日所為登記抵押權之抵押債權 及抵押權讓與行為，以及抵押權移轉登記行為，應予撤銷。 ㈢被告鄭智元應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告抗辯：
㈠被告鄭智元抗辯：
⒈被告蔡崇泰等將系爭抵押債權及抵押權轉讓予被告鄭智元， 確係雙方基於債權移轉之意思所為之讓與行為，雙方並無任 何通謀而為虛偽之意思表示，且被告鄭智元亦確已依法通知 債務人即被告黃文如，系爭抵押權亦確已完成移轉登記在案 ，被告鄭智元確屬合法取得系爭抵押債權及抵押權之受讓人 。被告蔡崇泰及顏守謙等人在辦妥登記取得抵押權之前，系 爭房屋既登記為被告黃文如所前有，被告黃文如自得將該房 屋設定抵押權予被告蔡崇泰及顏守謙等人，被告蔡崇泰及顏 守謙等人實無從得知該抵押權登記有無效或得撤銷之原因。 被告蔡崇泰及顏守謙等人所為系爭抵押權之登記，自應受信 賴登記之保護。
⒉被告蔡崇泰前曾向被告鄭智元借款，嗣因無力清償，乃邀被 告鄭智元將借款之本利入股其所從事系爭房屋及地上權之開 發事業。但其後因前揭開發事業無法順利進行，經協議後， 被告蔡崇泰同意返還被告鄭智元借款之本利共1千萬元，並 以系爭房屋之抵押權及擔保債權抵償。系爭房屋之抵押權及 抵押債權之轉讓係屬有償，原告指稱係為無償，純係主觀臆 測，實乏所據。被告蔡崇泰所為之系爭移轉行為既係有償， 原告依民法第244條第1項無償之規定主張撤銷，顯無理由。 ⒊被告蔡崇泰轉讓系爭債權及抵押權予被告鄭智元之有償行為
，既有相當之對價，且被告鄭智元於受讓上開權利時，亦不 知原告對被告蔡崇泰有任何債權存在或知有損及原告權益之 情，自不符合詐害行為之要件。原告請求撤銷此債權及抵押 權轉讓行為及抵押權移轉登記，並請求撤銷被告鄭智元就系 爭抵押權所為之強制執行程序，乃無理由。
⒋聲明：原告先備位之訴均駁回。
㈡被告蔡崇泰抗辯：
⒈系爭房屋於88年12月14日設定抵押權登記於被告時，其所有 權人之登記仍為共同被告黃文如，被告基於善意信賴地政機 關登記之正確性而取得系爭建物上之抵押權，依土地法第43 條之規定，縱原告於被告設定抵押權之後訴請塗銷共同被告 黃文如之所有權登記，亦無礙於被告設定於系爭房屋上抵押 權之效力。被告所設定之抵押權既係合法有效存在於系爭房 屋上，被告再將之與擔保債權共同移轉予共同被告鄭智元， 自屬有權處分，依民法第869條之規定，移轉當然有效。 ⒉依土地地上權及建物買賣契約第4條之規定，第一期款6000 萬元係於雙方簽訂契約時交付，包括現金1000萬元，及面額 1000萬元之支票3張，面額2000萬元之支票1張，被告共交付 黃文如現金1500萬元，及兌現發票日期分別為88年12月13日 、89年3月13日，面額均為1000萬元之支票二紙，合計共350 0萬元。系爭房屋後因原告訴請塗銷共同被告黃文如之所有 權登記，致罹於給付不能，則被告依民法第226條自得對共 同被告黃文如請求返還所收受之價金以為賠償，被告對共同 被告黃文如確實有請求返還3500萬元買賣價金之債權。 ⒊被告前於88年間為購買系爭房地，曾向鄭智元借款500萬元 ，嗣後因無力償還，雙方乃於91年初協議將本利合計之750 萬元作價1000萬，作為鄭智元入股被告買受系爭房屋及地上 權之開發事業之股金，因原告另訴主張系爭房屋亦為其所有 ，致被告與鄭智元合夥事業之目的無從實現，被告依約即負 有返還鄭智元1000萬元之債務。又被告得向黃文如主張3500 萬元之債權，因此一債權雙方業已約明僅能拍賣系爭房屋抵 償，縱有不足，亦不得再向黃文如個人請求，故被告與鄭智 元乃協議以移轉此一債權及就系爭房屋之抵押權，以資清償 前述1000萬元之債務，此有雙方簽訂之退股協議書為憑，原 告在無任何證據佐證之情形下，率指被告與鄭智元間債權及 抵押權之移轉為通謀虛偽意思表示，自無可採。被告因合夥 事業未成而須返還鄭智元借款本息1000萬元，故將對黃文如 之債權及抵押權移轉予鄭智元以清償欠款，自非無償行為， 且上開債權之移轉，一方面固然係被告積極財產之減少，然 就清償被告債務一節以觀，亦屬減少消極財產之行為，自無
詐害債權可言。
⒋聲明：原告先、備位之訴均駁回。
㈢被告顏守謙抗辯：
⒈被告顏守謙係被告蔡崇泰與被告黃文如就系爭建物於88年12 月14日為抵押設定登記之指定登記名義人，黃文如於抵押權 設定登記時既為系爭建物之所有權人，則被告顏守謙、被告 蔡崇泰因善意信賴所有權登記而為抵押權設定登記，其抵押 權設定登記自屬有效。
⒉被告顏守謙係被告蔡崇泰之抵押權設定登記之指名登記人， 其擔保債權乃係被告蔡崇泰先行給付之買賣價金，被告黃文 如確已收受3500萬元之買賣價金，並因系爭建物無法移轉登 記而應返還被告蔡崇泰，則抵押權擔保之債權確係存在，原 告指被告顏守謙與被告黃文如間於抵押權存續期間並無債權 存在云云，亦屬不實。
⒊被告顏守謙係被告蔡崇泰之抵押權設定登記之指名登記人， 因被告蔡崇泰無法取得系爭建物之所有權，被告顏守謙已無 取得約定酬金之權利，被告顏守謙單純僅係其借用名義登記 人，並無任何權利，被告蔡崇泰於98年10月7日自行將全部 抵押權及所擔保之債權讓與被告鄭智元，係被告蔡崇泰自身 權利之行使，與被告顏守謙並無任何干涉，原告指被告顏守 謙與被告鄭智元通謀虛偽意思表示而為抵押權讓與登記，亦 屬無稽。
⒋聲明：原告之訴駁回。
㈣被告黃文如未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、兩造不爭執事項：
㈠坐落台北市○○區○○段3小段867、867-1地號土地（原係 867地號土地，嗣於97年1月25日逕為分割大安區○○段○ ○ 段867、867-1、000-0000-0地號等四筆土地，下稱系爭土地 ），暨坐落上開土地上，台北市○○區○○段三小段4047建 號、門牌號碼台北市大安區○○○路○段297號之建物（下 稱系爭房屋）係屬中華民國所有，由原告管理之土地及建物 ，有土地登記謄本、臺灣高等法院89年度上易字第600號民 事判決(卷第9-30頁)可稽。
㈡被告黃文如於80年12月3日就系爭房屋辦理第一次保存登記 為其所有。88年12月7日被告黃文如與蔡崇泰、顏守謙簽訂 建築改良物抵押權契約書，就系爭房屋設定最高限額6千萬 元抵押權(下稱系爭抵押權)，蔡崇泰權利範圍20分之14、顏 守謙權利範圍20分之6，權利存續期間88年10月12日起至93 年10月12日止，由台北市大安地政事務所於88年以大安字第
351020號收件，於88年12月14日辦妥抵押權登記，有建物登 記謄本(卷第43頁)可稽。
㈢被告鄭智元、蔡崇泰、顏守謙於98年9月24日簽訂建築改良 物抵押權移轉變更契約書，由蔡崇泰、顏守謙將上開抵押權 讓與鄭智元，由台北市大安地政事務所於98年以大安字第27 7830號收件，於98年10月7日辦妥抵押權登記。嗣鄭智元主 張黃文如未返還已收取價金3500萬元，聲請拍賣抵押物，經 本院99年度司拍字第49號裁定准許拍賣，鄭智元並聲請執行 ，經本院99年度司執字第40088號拍賣抵押物執行事件進行 中，有本院99年度司拍字第49號裁定、本院99年度司執字第 40088號查封登記函、土地登記謄本(卷第49-52頁、106頁) 可稽。
四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 參照）。系爭房屋係中華民國所有，由原告管理，被告黃文 如於80年12月3日就系爭房屋辦理所有權登記，於88年12月 14日就系爭房屋辦理抵押權登記，由被告蔡崇泰、顏守謙取 得系爭房屋之抵押權，嗣被告蔡崇泰、顏守謙將系爭抵押權 讓與鄭智元，於98年10月7日辦妥抵押權移轉登記，有如上 述。則原告主張系爭抵押權及所擔保之債權6千萬元不存在 ，既為被告所爭執，揆之前開說明，原告提起本件確認之訴 ，自有即受確認判決之法律上利益。
五、本院應審究者為㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原 告請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷強制執行程序，是否有據 ？茲分別論述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
經查被告黃文如、蔡崇泰於88年9月13日簽訂「土地地上權 及建物買賣契約書」(下稱系爭買賣契約)，由被告黃文如將 系爭房屋所有權及就系爭土地日後可能依時效取得之地上權 出售蔡崇泰，並約定黃文如日後無法時效取得地上權時，買 賣總價為6千萬元，依系爭買賣契約第4條第1項約定，第1期 款為6千萬元，簽約時支付現金1千萬元，餘款5千萬元由蔡 崇泰一次簽發期日為88年12月13日、89年3月13日、6月13日 、面額各1千萬元支票3紙，及89年9月12日面額2千萬元支票 1紙交付黃文如收訖，系爭買賣契約第5條第1項C款約定，系 爭房屋於簽約後，隨即辦理最高限額6千萬元之抵押權設定
予蔡崇泰或指定人登記，所擔保之債權以蔡崇泰實際交付黃 文如之金額為準，88年12月7日被告黃文如與蔡崇泰、顏守 謙簽訂建築改良物抵押權契約書，就系爭房屋設定最高限額 6千萬元抵押權，約定蔡崇泰權利範圍20分之14、顏守謙權 利範圍20分之6，權利存續期間88年10月12日起至93年10 月 12日止，無利息、遲延利息約定，違約金依照各個債務契約 所約定之違約金計收標準計算，於88年12月14日辦妥抵押權 設定登記等情，為兩造所不爭，並有建物登記謄本(卷第43 頁) 可稽，堪信屬實。是系爭抵押權所擔保債權範圍，應為 蔡崇泰基於系爭買賣契約實際交付黃文如系爭房屋之買賣債 金。次查系爭買賣契約簽訂後，被告蔡崇泰交付現金1千萬 元，簽發發票日88年12月13日、89年3月13日、面額均為1千 萬元支票經黃文如兌領，另以現金500萬元及面額500萬元支 票換回89年6月13日簽發面額1千萬元支票，總計付款3,500 萬元乙節，亦有黃文如簽發收據、支票、陽信商業銀行石牌 分行檢附台灣巨能股份有限公司支存帳戶交易明細(卷第163 頁、280-285頁)可稽，堪信為真。再查，蔡崇泰與黃文如於 89年9月22日簽訂協議書(卷第190頁)，約定「關於國防部爭 執乙方(指黃文如)並無北市○○○路○段297號房屋所有權提 出之訴訟，(北院89訴1089)將來不論勝敗，甲方(指蔡崇泰) 均同意依約付款。且日後也不會以乙方並無該屋所有權為由 ，對乙方主張違約賠償。」等語，依其文義，黃文如日後若 無法依系爭買賣契約約定，履行將系爭房屋所有權移轉登記 予蔡崇泰之義務時，蔡崇泰依約得請求黃文如負債務不履行 損害賠償責任或解除契約返還價金之權利，均放棄不予行使 ，顯然蔡崇泰對黃文如日後應負債務不履行損害賠償或返還 價金之債務已明示為免除之意思表示，依民法第343條規定 ，自生債權債務關係消滅之效力。被告雖抗辯協議書真意係 如契約無法履行，蔡崇泰同意不再針對黃文如個人求償，僅 以系爭抵押權取償，並提出收據、補充協議書為據。惟查黃 文如固於89年6月13日書立收據，承諾如未依約履行，應無 條件將已收款返還蔡崇泰，惟事後蔡崇泰與黃文如另於89年 9月22日簽訂協議書，明文約定蔡崇泰日後不對黃文如主張 違約賠償，依締結在後之協議書文本真意，已明示免除黃文 如就系爭買賣契約所生之債務。按抵押權所擔保之債權，如 因清償、提存、免除、混同等原因而全部消滅時，抵押權亦 隨之消滅，是為抵押權消滅上之從屬性。故基於消滅上之從 屬性，抵押權全部消滅。被告蔡崇泰既已免除黃文如債務， 系爭抵押權擔保之債權自屬全部消滅，系爭抵押權亦隨同消 滅，被告蔡崇泰已不得享有系爭抵押權，是補充協議書(卷
第164頁)上所述「係指甲方同意縱因乙方日後所有權遭訴請 塗銷，亦僅以行使對該屋之抵押權作為返還債金之賠償，而 不再對乙個人請求違約賠償金。」乙詞，不僅與協議書明文 約定免除債務之意旨矛盾，且與抵押權具從屬性之法律性質 不符，即難認系爭抵押權仍屬有效存在。被告蔡崇泰抗辯仍 得行使系爭抵押權云云，並不足取。原告請求確認系爭抵押 權及擔保債權不存在，於法有據。
㈡原告請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷強制執行程序，是否有 據？
⒈依前述，系爭抵押權擔保黃文如所負違約賠償、返還價金債 務，既經債權人蔡崇泰為免除債務之意思表示，即生債之關 係消滅效果，系爭抵押權擔保之債權已經消滅而不存在，則 系爭抵押權亦一同消滅。縱蔡崇泰與鄭智元於98年7月15日 簽訂退股協議書(卷第165-166頁) ，約定蔡崇泰將對黃文如 上開債權及系爭抵押權移轉讓與鄭智元，因系爭抵押權及擔 保債權已消滅而不存在，此項約定給付標的客觀上自始給付 不能，依民法第246條第1項前段規定，此項約定應屬無效， 自不生系爭抵押權及擔保債權移轉為鄭智元所有之效力。復 按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。系爭抵押權及擔保債權已消滅而不 存在，鄭智元於98年10月7日登記為系爭房屋之抵押權人， 蔡崇泰、顏守謙亦於88年12月14日登記為系爭房屋之抵押權 人，已妨礙原告就系系爭房屋所有權圓滿之行使，原告自得 依上開規定請求被告鄭智元、蔡崇泰、顏守謙將系爭房屋之 抵押權登記塗銷。
⒉再按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前 ，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債 務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法 第14條第2項規定明確。系爭抵押權擔保債權已經消滅而不 存在，被告鄭智元對黃文如並無任何債權可得行使，故原告 依強制執行法第14條第2項規定，訴請撤銷本院99年度司執 字第40088號拍賣抵押物之強制執行程序，亦屬有據。六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存 在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記暨訴請撤銷本院99 年度司執字第40088號拍賣抵押物之強制執行程序，均有理 由，應予准許。
七、末按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之 訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之 停止條件。而本件原告先位之訴既為有理由，是本院就其備 位之訴，即毋庸予以審究。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附 此敘明。
九、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
民事第一庭 法 官 熊志強
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
書記官 謝盈敏
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