臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第3716號
原 告 范高孝貞
訴訟代理人 劉振瑋律師
複代理人 詹雅琪律師
被 告 張雁昆
訴訟代理人 林明珠
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國100年3月14
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒拾陸萬貳仟叁佰捌拾伍元，及自民國九十九年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾伍萬肆仟壹佰貳拾捌元供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 查本件原告起訴時請求：「㈠被告張雁昆應給付原告新臺幣 （下同）762,385元，及其中9萬元自民國96年2月13日起， 其中125, 000元自92年12月1日起，其中125,000元自93年1 月1日起，其中125,000元自93年2月1日起，其中125,000元 自93年3月1日起，其中125,000元自93年4月1日起，均至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保聲請宣告假執行 。」。嗣於100年4月13日本院言詞辯論中當庭就聲明㈠變更 為：「被告張雁昆應給付原告762,385元，及起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，核其就請 求金額之變更，屬聲明之減縮，依民事訴訟法第255條第1項 第3款規定，應予准許。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，亦核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰准原告之聲請，由其一造 辯論而為判決，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)原告（原名范玉芳）於83年7月25日與訴外人劉文正（已死 亡）簽訂房屋合建契約書（下稱系爭合建契約），由劉文正 提供所有座落於新竹縣新埔鎮○○○段第844之5號等352 筆 土地，與原告合作興建房屋。系爭合建契約上當事人雖為劉 文正，然此合建案土地係由被告張雁昆透過訴外人長安國際
開發股份有限公司（下稱長安公司）以劉文正名義所購買， 且系爭合建案實際亦由長安公司推出，名為「中華山莊」， 並由長安公司出面負責相關業務之經營，系爭契約上亦有中 華山莊之蓋印及地址。詎劉文正與長安公司未依約興建房屋 致解除契約，且其等亦未依約返還原告定金與賠償損害，另 由六源興業股份有限公司（下稱六源公司）分別開立發票日 為88年11月29日、88年12月31日之支票2張（下稱系爭支票 ），金額共計972,854元予原告，作為返還定金之用，然系 爭支票因六源公司存款不足而遭退票。因原告遲未受償上開 款項，故對被告張雁昆、劉文正與訴外人劉文俊等人提起刑 事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署轉介臺北市中正區調解 委員會調解，原告與被告張雁昆（由代理人即訴外人林明珠 代辦）於92年7月11日、92年7月25日試行調解，然並未成立 。因上述調解並未成立，92年8月15日林明珠以被告張雁昆 之代理人名義，交付現金24萬元予原告，並附上日期為92 年8月15日之協議書（下稱系爭協議書），以作為清償系爭 合建契約定金、遲延利息與支票票款等債務，原告並於該協 議書上簽收。
(二)系爭協議書上載明，原告持有中華山莊退戶退款票據2紙總 計972,854元，並約定原告同意由被告張雁昆以總金額1,240 ,000元（含利息）分期代償，被告張雁昆於於92年8月15日 給付頭期款240,000元該筆金額後，原告即退還系爭支票， 兩造並協議餘款100萬元分8期清償，自92年9月1日起按月付 125,000元，至93年4月1日。系爭除上述載明事項外，亦有 原告與林明珠於多處簽名，並由林明珠於協議書上書立「此 案由受任人林明珠代辦之，Ｚ000000000林明珠，台北市○○ 路○段45號，TEL:00000000-000」等文字，雖系爭協議書主 要目的係為清償系爭支票，然該協議書亦提到「中華山莊退 戶退款」，則系爭支票之原因債務係因83年7月25日系爭合 建契約解約後之退款甚明。依民法第320條規定，因清償債 務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外， 若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此乃學說上所謂之 新債清償，依該規定，其新債務不履行，舊債務仍不消滅。 所謂間接給付係為清償舊債務而負擔新債務所訂立之另一獨 立契約，債權人須先就新債務請求履行，此處新舊債務之債 務人與債權人需為同一，固為當然之理。另按民法第300條 規定，第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債 務於契約成立時，移轉於該第三人，此種債務承擔之情形， 由原債之關係外之第三人承擔原債務人之債務，解釋上，此 第三人與債務人為不同之主體。依臺灣臺北地方法院檢察署
92年度調偵字第750號不起訴處分上記載「被告張雁昆辯稱 中華山莊之土地是長安公司以劉文正名義所購買，...，與 劉文正間有簽立信託契約。」、「告訴人（即原告范高孝貞 ）簽約後將每期購屋款匯至長安公司皆由伊（被告張雁昆） 收取...」、「...景氣衰退，致本案無法如期完成，由公司 主動與承購戶解約。」、「劉文俊為六源公司掛名負責人， 伊（被告張雁昆）才是實際負責人。」、「...伊（被告張 雁昆）將前開土地信託豋記予劉文正，並以劉文俊名義申請 設立六源公司。」等語，及劉文正、劉文俊於該起訴書上所 載證詞，亦支持被告張雁昆上開說法。由此可證，系爭合建 契約雖然涉及劉文正、長安公司、六源公司等，但實際為被 告張雁昆，故不論劉文正或被告長安公司、六源公司僅是被 利用之人頭，個別與被告張雁昆間成立消極信託，此種消極 信託效力依最高法院見解係一種規避法律之行為，該行為為 無效。準此，實際之契約簽約人或支票發票人應為被告張雁 昆。系爭協議書之當事人（即協議人）係原告與被告張雁昆 ，協議書之內容依前所述應為清償83年7月25日系爭合建契 約解約後返還原告定金及損害賠償債務之系爭支票。據此， 依前述說明，系爭支票發票人為名義上之六源公司，則被告 張雁昆所為系爭協議書契約應係一債務承擔行為；反之，若 認六源公司與張雁昆間有無效之消極信託行為，而認發票人 實際為被告張雁昆之行為，則此協議書契約為被告張雁昆之 間接給付行為。不論系爭協議書係一債務承擔或間接給付之 行為，被告張雁昆皆有義務依此協議書給付餘款100萬元予 原告。
(三)依系爭協議書上約定被告張雁昆應分8期償還100萬元，被告 張雁昆陸續匯款應依民法第323條規定抵充債務，是自94 年 7月12日至96年2月13日已清償285,000元（分別為94年7月12 日以劉文正名義匯款給付30,000元、94年8月12日以劉文正 名義匯款給付30,000元、94年9月13日以劉文正名義匯款給 付30,000元、94年10月12日以劉文正名義匯款給付30,000元 、94年11月15日以劉文正名義匯款給付30,000元、94年12月 14日以劉文正名義匯款給付30,000元、95年2月10日以被告 名義匯款給付30,000元、95年3月9日以被告名義匯款給付30 ,000元、96年2月13日以被告名義匯款給付45,000元），尚 未清償部分為715,000元，並依年息5%計算結算遲延利息共 計47,385元，故被告張雁昆應給付原告762,385元。爰依系 爭協議書之法律關係提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被告張 雁昆應給付原告762,385 元，及自起訴狀繕本送達翌日起即 99年9月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供
擔保聲請宣告假執行。
二、被告張雁昆則稱：劉文正與原告簽訂系爭合建契約時，嗣因 劉文正無法於約定時間取得土地開發雜項執照，故通知所有 合建戶取回訂金並加計利息歸還，而原告未於約定期間內申 請退款，事後雙方協議分期攤還，以被告張雁昆承諾為清償 人，林明珠當時有拿24萬元予原告，後因被告長安公司沒有 再拿錢給伊，故無繼續還款，若經濟狀況好轉願依約償還等 語。
三、經查，原告主張上列之事實，業據提出系爭協議書、原告華 南商業銀行帳戶存摺等件為證（詳本院卷第48頁、第54至62 頁），核與原告主張之事實相符，且被告對於原告主張之事 實並無爭執（雖同意原告之請求，惟請求緩期清償，難認係 屬認諾），自堪認原告主張為真實。又當事人主張之事實， 經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官 前自認者，無庸舉證，為民事訴訟法第279條第1項所明定， 而本件被告既於本院99年11月16日言詞辯論期日就原告主張 之事實為自認，並當庭提出書狀（詳本院卷第136頁），本 院即應採為判決之基礎。但被告請求之延期清償一事既未經 原告同意，仍應負全數返還之責，是其此部分所辯，洵非可 採。從而，原告依系爭協議書之法律關係起訴，請求被告給 付762,385元，及自起訴狀繕本送達翌日起即99年9月16日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。 原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行 ，核無不合，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條、第390條第2項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
民事第五庭 法 官 羅月君
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
書記官 王文心
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