臺灣臺北地方法院民事判決 99年度家訴字第53號
原 告 黃士諒
黃士詠
兼上二人
訴訟代理人 黃劉瑟芳
被 告 黃瑞祥
訴訟代理人 洪燕燕
上列當事人間返還財產分配金事件，本院於民國100年4月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、黃瑞忠於民國98年7月10日對被告黃瑞祥、黃麗美起訴，黃 瑞忠於訴訟繫屬中即同年9月15日死亡，原告為黃瑞忠之繼 承人，於98年11月11日聲明承受訴訟，經本院於99年1月11 日裁定准由原告承受訴訟。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，為民事訴訟法第262條第1 項所明定。本件原告於99年8月2日當庭撤回對於被告黃麗美 部分之訴訟，被告黃麗美雖已為本案之言詞辯論，惟就撤回 無異議，則此部分之撤回為法之所許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告 同意、有擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防 禦及訴訟之終結者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無 異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，為民 事訴訟法第255條第1項第1、3、7款、第2項所明定。原告於 98年7月10日起訴時原請求被告應依協議給付新臺幣（下同 ）100萬元及自91年1月18日起至清償日止之遲延利息，復於 99年4月6日追加請求給付系爭100萬元自91年至98年之利息 15萬元，及1/3股票遺產61萬6千元，合計1,766,000元，被 告無異議而為本案之言詞辯論，視為同意原告上開之追加。 又原告於99年7月29日確認請求權基礎為民法第1146條、第 767條，更正1/3股票數額為615,683元，並更正請求為1,765 ,683元，此為補充或更正事實上或法律上之陳述，依同法第 256條之規定，非為訴之變更或追加。又原告於99年8月24日 追加1,765,683元其中6515,683元自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息百分之五計算之利息，為擴張應受判決事 項之聲明，應予准許。原告又於99年8 月26日變更請求被告
應給付原告1,765, 683元，及其中615,683元自91年12月16 日起至清償日止，按年息1.872%計算之利息，為擴張或減縮 應受判決事項之聲明，應予准許。嗣原告於100年2月24日追 加依不當得利、侵權行為請求權請求被告應另給付1/3綜合 存款帳戶遺產1,462,350元，為被告所不同意，且有礙被告 訴訟之防禦及訴訟之終結，復無民事訴訟法第255條第1項各 款情事，此部分之追加於法不合，應予駁回。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告之被繼承人黃瑞忠與被告、訴外人黃麗美為 兄妹，父親黃永宏生前與黃瑞忠及被告三人口頭約定，由被 告繼承臺北市○○路○段12巷17弄27號4樓房地，但應由被 告各給付原告、黃麗美現金100萬元，被告為取信於黃永宏 及黃瑞忠，於88年9月18日及同年月20日各匯100萬元至母親 黃劉阿市之股票帳戶，其後父親於88年10月29日過世，被告 於89年1月間取得系爭不動產，母親黃劉阿市生前將擬給付 黃瑞忠及黃麗美各100萬元存入其於中國信託商業銀行定存 帳戶內，黃瑞忠並於同銀行開戶，領取母親定存之利息，嗣 母親於91年5月生病住院，黃麗美將定存解約，領走應給付 與黃瑞忠的金額，黃麗美於母親過世前5日即91年12月10日 取得100萬元之後，被告迄未給付原告100萬元，被告並轉賣 母親股票所得1,847,050元，原告就此部分請求1/3即615, 683元，爰依民法第1146條第1項、第767條第1項前段、中段 之規定，請求被告返還協議之100萬元、91至98年利息15萬 元、母親1/3股票遺產615,683元，三者合計1,765,683元及 利息等語。並聲明：被告應給付原告1,765,683元，及其中 615,683元自91年12月16日起至清償日止，按年息1.872%計 算之利息。（二）如受有利之判決，原告願供擔保請准宣告 假執行。
二、被告則以：其未曾同意要給黃瑞忠100萬元，縱原告與父親 黃永宏有約定，與被告亦無涉，且贈與約定因贈與人或受贈 人之死亡而失其效力。系爭不動產在母親生前徵得大哥黃瑞 忠及妹黃麗美之書面同意過戶贈與被告，被告並未承諾要給 付其等各100萬元，縱母親與黃瑞忠有贈與約定，亦與被告 無關，且母親與大哥均已去世，贈與約定亦失其效力。被告 自76年起，每月工作收入大部分以現金交由母親保管並由代 為理財，其餘兄妹均未給錢予母親，此可由母親無工作收入 ，父親亦未留下存款，即可證明母親名下金錢均由被告交付 保管所累積，故母親於生病後期將股票、銀行帳戶印章存褶 交付被告妻子洪燕燕，即有將被交付保管之財物返還之意， 依消費寄託之規定，被告自得隨時受領返還，該寄託物已由
金錢換成股票，被告亦有權受領之。故原告主張該股票為遺 產，並請求分配三分之一顯然無據。又縱股票屬遺產，本件 繼承人對於彼此為繼承人之身分無爭議，僅係母親所留財產 是否為遺產有爭執，則原告無提起民法1146條繼承回復請求 之餘地，且亦罹於2年時效。再者，原告於98年7月提起本訴 之前，未對系爭股票非被告所有懷疑，被告對於母親去世死 所留之股票財產自始即以所有之意思和平公然占有，依修正 前民法第768條規定，被告自96年12月15日起時效取得母親 之財產所有權。至被告於88年9月18日及同年月20日分別匯 入100萬元至母親股票帳戶，其中100萬元係借給二哥劉瑞正 ，另外100萬元係委由母親代為買賣股票，有黃劉阿市匯款 100 萬元與劉瑞正之帳戶交易明細表、被告當日紀事本記載 「匯百萬，買裕民」可證明等語置辯。並聲明：原告之訴駁 回。
三、原告之被繼承人黃瑞忠與被告之父母黃永宏、黃劉阿市分別 於88年10月29日、91年12月15日相繼死亡，原告之被繼承人 黃瑞忠於98年9月15日死亡，其與被告、訴外人黃麗美為兄 妹關係，三人為黃劉阿市之法定繼承人之事實，有戶籍謄本 在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、原告依民法第1146條請求部分：
按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之， 民法第1146條定有明文。該條所定繼承回復請求權，係指正 當繼承人，請求確認其繼承資格，及回復繼承標的之權利而 言。此項請求權，應以與其繼承爭執資格之表見繼承人為對 象，向之訴請回復；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於 彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事 實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權 ，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用，最高法院53年 度台上字第1928號判例、司法院大法官會議解釋第437號分 別著有明文。本件原告之被繼承人黃瑞忠與被告為兄弟，其 等對於彼此為母親劉黃阿市之繼承人之身分並無爭執，已如 前述，則本件並無民法第1146條繼承回復請求權之適用。故 原告依民法第1146條請求被告給付原告1,765, 683元及其中 6515,683元自91年12月16日起至清償日止，按年息1.872%計 算之利息部分，為無理由，應予駁回。
五、原告依民法第767條請求部分：
（一）100萬元及其利息部分：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第 767條第1項前段、中段所明定。又請求返還所有物之訴
，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之 人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人 亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求 賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有 物。29年度上字第1061號判例。
2、經查，證人謝劉惠子即被告母親之妹到庭證稱：「我姐 說，當時她有打電話給黃麗美說要寫拋棄書給黃瑞祥， 問黃麗美要多少錢，黃麗美說哥哥（指黃瑞忠）有多少 ，她就多少，我姐姐說要給大哥100萬元，黃麗美說大 哥100萬元，她就100萬．．因為我們姐妹感情很好，睡 在同一間房間，是她講給我聽的」（見100年1月20日言 詞辯論筆錄）核與黃麗美（原為被告，嗣經原告撤回） 到庭陳稱：母親有答應要給大哥100萬元（見99年8月2 日言詞辯論筆錄）等語相符，則原告主張被告之母黃劉 阿市曾表示同意贈與黃瑞忠100萬元乙節，所言非虛。 3、又黃麗美陳稱：黃劉阿市為照顧大哥黃瑞忠，擬給100 萬元零用金，惟恐其花用殆盡，故將100萬元存入萬通 商業銀行仁愛分行黃劉阿市帳戶，委由黃麗美先後於（ 一）90年11月5日、12月5日、12月30日將現金2,599元 、2,550元、2,500元存入黃瑞忠在大直郵局帳戶；（二 ）於91年1月8日開立面額2,500元計25紙支票予黃瑞忠 ；（三）於90年11月至91年4月代繳健保費959元、91 年5 月27日代繳中斷之健保費14,734元、罰款3,020元 ，計23,508元；（四）黃劉阿市按月將上開100萬元利 息轉帳予黃瑞忠；（五）黃劉阿市於91年5月7日將上開 100 萬元扣除已付黃瑞忠部分零用金後之餘款723,749 元提領，並存入黃劉阿市在第一商業銀行南京東路分行 帳款等情，有存款單、交易查詢報表、支票、提款單' 存提明細資料影本在卷可稽，由是可悉，縱黃劉阿市同 意給付黃瑞忠100萬元屬實，黃瑞忠業已部分受領；又 姑不論黃劉阿市就該100萬元之贈與效力是否及於繼承 人之一之被告，或贈與契約是否業已撤銷，系爭「100 萬元」乃屬代替物而非特定物，亦即黃劉阿市贈與者乃 100萬元價值之金額，非特定之100萬元紙幣，然前者之 價值並非民法第767條所定之「物」。蓋被告既非黃劉 阿市贈與系爭100萬元之「物之占有人」，原告即不得 依民法第767條第1項前段、中段請求之。故被告據該規 定請求被告給付100萬元及其利息，為無理由。（二）1／3股票遺產615,683元部分： 1、原告主張劉黃阿市之股票於死亡後交割計1,847,050元
，有中國信託商業銀行存款系統交易查詢報表在卷可 稽，並為被告所不爭執（99年8月2日言詞辯論筆錄）， 堪認屬實。
2、被告辯稱父親未遺留動產，兩造之母無工作收入，其自 76年即將工作收入大部分以現金交由母親保管並代為理 財，其餘兄妹均未給錢予母親，故被告自得隨時請求返 還寄託財物，該寄託物已由金錢換成股票，被告亦有權 受領之等語，核與兩造之妹黃麗美於庭訊時稱：「我的 媽媽與哥哥（被告）在錢的管理上非常密切．．因為哥 哥（被告）非常孝順，把媽媽放在第一位」、「我的三 嫂（被告妻子）不太會理財，都是我媽媽出面來做主， 實際上的錢應該是我三哥（被告）的」（見99年8月2日 言詞辯論筆錄）等語相符。至原告主張黃劉阿市生前有 收入，賣店面所獲金錢買基金、做定存、打麻將、做股 票等，惟未就此積極事實未舉證以實其說，主張尚難採 信，則系爭股票是否屬黃劉阿市之遺產，已非無疑；再 者，依有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第20條第1 項規定：「送存保管事業之有價證券，不分參加人或客 戶別混合保管之，並得以同種類同數量之有價證券返還 。」本件黃劉阿市死亡時遺留之系爭集保中之股票顯非 特定物，被告亦非系爭股票之「物之占有人」，依上說 明，原告自不得依民法第767條規定請求被告返還系爭 股票1/3之應繼分。
（三）本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第1146條第1項、第767條第1項前段 、中段之規定，請求被告返還100萬元、91至98年利息15萬 元、黃劉阿市1/3股票遺產615,683元，三者合計1,765,683 元，及其中615,683元自91年12月16日起至清償日止，按年 息1.872%計算之利息，為無理由，應予駁回。本案既受敗訴 判決，原告假執行之聲請，因該訴之駁回而失所依據，應併 予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第78條。中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
家事法庭 法 官 李莉苓
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
書記官 譚鈺陵