臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1473號
原 告 游金玉
原 告 黃建發
共 同
訴訟代理人 郭令立律師
被 告 瑞華事業股份有限公司
法定代理人
即清算人 黃瑞德
訴訟代理人 莊乾城律師
複代理人 莊明翰律師
翁郁君
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國一百年三月四日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告游金玉新臺幣陸佰伍拾貳萬玖仟伍佰捌拾伍元，及自民國九十八年七月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由原告黃建發負擔七分之一，餘由被告負擔。本判決第一項於原告游金玉以新臺幣貳佰壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰伍拾貳萬玖仟伍佰捌拾伍元為原告游金玉預供擔保，得免為假執行。
原告黃建發之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同 一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、或不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五 條第一項第二款、第三款、第七款定有明文。經查：原告訴 之聲明第一項原主張：被告應給付游金玉二百萬元、給付原 告黃建發一百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息百分之五算之利息。嗣本院囑託孝承不動產估價 師事務所，就系爭臺北縣永和市○○路五八號及五八號二樓 進行鑑價，該事務所於九十九年十一月二十二日以九九年字 第一二九號函函覆本院不動產估價報告書，原告援引該估價 報告書之內容作為原告游金玉坪數不足所生損害數額之依據 。而於九十九年十二月十五日（本院同日收狀）以民事擴張 聲明狀擴張訴之聲明第一項為：被告應給付原告游金玉六百 五十二萬九千五百八十五元、給付原告黃建發一百萬元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。另原告游金玉原主張系爭第一、二樓房地均有短
少，復於同一書狀理由欄第三點表示，僅就土地部分之債務 不履行為請求。原告所為此一變更聲明，請求之基礎事實同 一，且為擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，於法並 無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告游金玉、黃建發分別於民國六十四年及六十七年向被告 購買坐落臺北縣永和市○○段第一九五號、二０六號、二０ 七號等土地（下稱系爭土地）上而由被告所興建之萬年購物 商城。原告游金玉向被告購買坐落於系爭土地上門牌臺北縣 永和市○○路五八號一樓（即三一五八建號）、二樓（即三 一五九建號）二戶建物（下稱系爭一、二樓建物）。原告黃 建發則購買坐落系爭土地上門牌臺北縣永和市○○路七０巷 二號四樓（即三三六九建號）建物（下稱系爭四樓建物）， 原告均已繳清買賣價金，被告未移轉系爭買賣標的之所有權 予原告，經原告等買方住戶一再請求，原告游金玉始於八十 八年七月一日取得系爭一、二樓建物之部分所有權。其中系 爭一樓登記總面積十五‧０一坪（即四十九‧六二平方公尺 ），二樓登記總面積十六‧五八坪（即五十四‧八一平方公 尺），二戶共計三十一‧五九坪，及永和市○○段第一九五 號土地持分四分二，面積八‧四七坪（二十八平方公尺）之 所有權。但系爭一、二樓建物依地政士以建蔽率百分之六十 四‧九九九之計算各應為持分七‧一三坪，兩樓合計十四‧ 二六坪（原證十三），然被告僅移轉八‧四七坪之土地，尚 有五‧七九坪土地未移轉予游金玉。原告黃建發部分：被告 於九十年九月十二日將系爭四樓建物（二十五‧一六坪）辦 理第一次保存登記後登記於被告名下。另將坐落於臺北縣永 和市○○段第二０六、二０七地號土地持分四分之一（二０ 六地號面積四平方公尺、二０七地號面積七十九平方公尺， 其後黃建發將之移轉於其媳婦即訴外人陳如憶）予黃建發， 惟系爭四樓建物應有三十八坪及相對應土地十一‧一三坪， 是被告尚有系爭四樓建物三十八坪（按：縱將聲明二所示之 房屋過戶，仍尚有十二‧八四坪未過戶）及四‧八五坪土地 （計算式：11.13－6.28＝4.85）迄今未移轉，顯已違約。 為此依民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項 規定提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告游金玉六百 五十二萬九千五百八十五元、應給付原告黃建發一百萬元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之 五計算之利息賠償因不完全給付所生之損害。⒉被告應將坐 落於台北縣永和市○○段第二０六、二０七地號土地上，建
號為永和市○○段三三六九建號，門牌號碼為台北市○○市 ○○路七十巷二號四樓，權利範圍為全部之房屋移轉登記予 原告黃建發。⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈡對於被告抗辯之陳述：
⒈原告請求權並未罹於時效：
⑴按「民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識 他方請求權存在之觀念表示…債務人於時效完成後，所為之 承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍 為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完 成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，債務人顯 不得再以時效業經完成拒絕給付」最高法院五十年台上字第 二八六八號判例著有明文。
⑵本件因被告買賣契約成立後數十年均無法移轉任何房屋產權 於原告等，兩造曾八十八年四月十六日於中和地政事務所達 成四項協議，其中第一、三、四項約明「准申請人（按：指 包含原告等在內之承購戶）辦理建物第一次登記」、「瑞華 建設公司清算人負責與住戶共同取得基地未移轉部分，並將 該房屋應得之法定土地過戶予承購戶，雙方按比例分攤訴訟 費用」、「由瑞華建設公司清算人從尾款提撥四十萬元作為 訴訟基金」，此為有調處記錄可參（原證十一）。被告既於 上開調處時約定准原告等承購戶辦理建物第一次登記，及被 告應負責取得基地未移轉部分，並將房屋應得之土地過戶予 承購戶等，被告顯已為認識原告等請求權存在之觀念表示， 更明確以契約承認其對於系爭房地買賣之過戶義務，及應認 為同意建物登記及應取得並移轉房屋應得土地之表示，自屬 拋棄時效利益之表示，被告顯不得再以時效完成為由為拒絕 給付甚明。
⑶時效抗辯若造成所有權與占有分離之狀態，與誠信原則相違 ，亦非一定可以主張（最高法院九十七年台上字第二六八號 判決參照）。雖被告辯稱：請求權損害賠償與本件最高法院 判決情況不同，惟原告訴之聲明第二項，即係主張所有權移 轉登記，自有上該最高法院判決適用之餘地。
⑷又被告抗辯：該調處協議有被告清算人與住戶共同取得基地 未移轉部分之約定，為變更義務，非買賣契約出賣人負責辦 理過戶單獨義務。惟只要非約定住戶單獨負取得土地之責， 被告所負之土地取得義務仍不解免。且該協議中亦稱將房屋 應得之土地過戶承購戶，更可確認被告承諾移轉所有權之義 務。
⑸另於他案中，同一建案另一承購戶李高寶玉亦以該調處結論 為被告承認之論理依據，訴請被告損害賠償，業經判決被告
應賠償二百七十一萬元確定在案（本院九十七年度三七一一 號、臺灣高等法院上字第五一０號判決、最高法院九十八年 度台上第二三五七號裁定，原證十五、二十一）。 ⑹被告於調處協議明文承諾：准原告等承購戶辦理建物第一次 登記，及被告應負責取得基地未移轉部分，並將房屋應得之 土地過戶予承購戶等，係就債務本身為承諾（同意建物第一 次登記為一部清償，負責取得土地及過戶則屬清償承諾）， 自屬民法第一百二十九條之「承認」而為時效之中斷。 ⒉被告清算人黃瑞德於上開調處時亦稱兩造立約已二十多年， 顯然被告對於時效已完成之事實知之甚詳，且有調處記錄可 證，被告之承認行為屬拋棄時效利益之默示意思表示，自不 能再主張時效之抗辯。
⒊原告黃建發部份之房屋，因仍登記於被告名下，故房屋稅仍 以被告公司為納稅義務人，然被告都將房屋稅單拿給黃建發 繳（見原證四），此亦為承認買賣契約存在之觀念表示，否 則黃建發何須為被告繳納房屋稅？且每當原告黃見發問起何 時移轉所有權時，被告法定代理人即稱：會啦，會過給你啦 等語。顯見時效抗辯為被告臨訟所撰。
⒋依據系爭建案六十六使字第二五四九號使用執照竣工圖面積 計算表所載（原證十六），本案建蔽率為百分之六十四‧九 九九，原告游金玉所主張土地持分之計算式，自屬有據。又 依據原告黃建發與被告簽立之買賣契約（原證十七），其上 確實記載購買永貞路七十巷二號四樓房地（六十八巷為舊地 址），而該建物如加上佔用鄰地部分（見原證十八），約三 十七‧五八坪，足見原告之主張並非無據。至於土地持分坪 數部份，因永貞路七十巷二號三樓，房屋配置、建築面積、 占用鄰地面積等均與原告黃建發之四樓（原告誤繕為三樓） 完全相同，此亦有建物之測量成果圖可參（見原證十九）， 原告黃建發自得比照其計算。
⒌訴外人王生宗為被告公司之董事長（見原證一），本件建物 之使用執照，載明起造人即為被告公司（原證二十一），本 件建案當初是由被告公司銷售，不能僅因王生宗與原告黃建 發之買賣契約未標明其為公司代表人，即認為係王生宗自己 銷售。且原告黃建發所購買之系爭四樓房屋，於九十年九月 間辦理第一次保存登記亦登記於被告公司名下，甚至原告黃 建發當初取得二０六、二０七地號土地，亦是自被告公司移 轉而來（原證二十二）。原告黃建發起訴時雖並未提出買賣 契約，嗣後找到後始提出，被告於原告未提出契約時自認， 反而於原告提出契約後撤銷自認，有違誠信。被告所辯：因 事實違誤而撤銷自認，並不可採。
⒍不動產之價值主要在於合法產權登記之面積，如果僅計算實 際使用之面積而不問登記面積，將得到違章建築價值等同合 法建物之不當結論，故買受人有權要求出賣人移轉足夠之登 記面積，此亦為出賣人之法定義務，雖原告游金玉未登記建 物面積為騎樓或走廊，然一則被告不足之坪數包括土地及建 物，而其中土地之價值占絕大部分，建物僅占一小部分，故 被告關於土地面積之短少，為原告請求金額之主要構成部份 ，至於建物短少之面積使用用途為騎樓或走廊，於鑑價時由 鑑價機構依其專業估定其價值，應無不符比例之顧慮。 ⒎原告游金玉主張其上開一樓、二樓登記面積共計四十二坪（ 原證三），一、二樓各為二十一坪（以一坪為三‧三０五七 平方公尺計算，即為六十九‧四二平方公尺），與起訴狀所 為之主張無異。另不動產之價值應以登記面積為買賣計算標 準，亦屬當然。
⒏民法第二百二十七條之二係以非當時所得預料，而依原有效 果顯失公平為要件。房屋價格因時間經過而有所增值，並非 當時所不得預料，況被告未完整將不動產移轉登記予原告， 係可歸責於被告，自不得主張民法第二百二十七條之二情事 變更原則酌減金額。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告游金玉六百五十二萬九千五百八 十五元、給付原告黃建發一百萬元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉被 告應將坐落於臺北縣永和市○○段第二０六、二０七地號土 地上之三三六九建號，門牌號碼為台北縣永和市○○路七十 巷二號四樓，權利範圍為全部之房屋移轉登記予黃建發。⒊ 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠原告游金玉及黃建發分別於六十四年或六十幾年間購買房地 ，該移轉房屋所有權請求權已逾十五年時效，被告得拒絕履 行。另未移轉所生之損害賠償請求權亦已逾十五年時效，原 告主張亦無理由。
㈡原告游金玉主張應依建蔽率百分之六十四‧九九九計算土地 面積，其所購買之不動產，其土地尚有五‧七九坪應過戶而 未過戶；原告黃建發主張系爭四樓建物應有三十八坪及所對 應十一‧一三坪之土地，尚有十二‧八四坪房屋（若聲明二 之主張之房屋移轉後）及四‧八五坪土地未過戶予原告云云 ，原告未舉證說明坪數來由，故被告否認原告主張。 ㈢原告主張以戶計，每戶各有一百萬元之不完全給付所生損害 ，被告否認等語。
㈣兩造於八十八年間於中和地政事務所調處時所為之陳述，並
非承認：
⒈依據兩造於中和地政事務所所為之調處結果（三）約定：「 雙方按比例分攤訴訟費用」，非由被告負擔全部之訴訟費用 ，可知調處雙方達成應共同解決之共識。
⒉調解結論第三項前段約定「瑞華建設公司清算人負責與住戶 共同取得基地未移轉部分，並將該房屋應得法定土地過戶」 ，是變更原義務，與買賣契約出賣人負責辦理過戶之單獨義 務不同，非承認。
⒊原告黃建發未參與八十八年時之調處，無時效中斷規定之適 用。
㈤被告否認有將房屋稅單交予原告黃建發。且縱有將房屋稅單 交予房屋使用人繳交稅款，亦屬當然之理，與買賣關係無涉 。
㈥原告主張被告法定代理人曾應允過戶與原告，被告否認。本 件移轉過戶不易，被告不會為此陳述。
㈦原告所提之最高法院九十七年台上字第二六八號判決，係就 所有權移轉登記時效抗辯行使為揭示，本件原告主張損害賠 償，非主張所有權移轉登記，無時效抗辯造成所有權與占有 分離之情形，自無適用餘地。且上開最高法院判決之標的為 國宅，本件標的非國宅，無該判決所述國宅條例第一、三、 十一條課政府機關即時移轉規定之適用。另原證十五係為他 人間之訴訟，對於本件原告、被告並無拘束力，況且被告尚 有向最高法院提出上訴。
㈧原告游金玉主張應依建蔽率百分之六十四‧九九九計算土地 面積，應由原告舉證。原告黃建發所提之原證十四平面圖為 二號三樓，非原告黃建發所主張之二號四樓，且與地政事務 所所繪測之二號四樓建物測量成果圖尺寸不同，並不可採。 ㈨原告黃建發所提出之原證十七之買賣契約，其上所載出賣人 為訴外人王生宗，而非被告公司，其上亦無被告公司之用印 ，是被告公司非契約當事人。雖原告主張訴外人王生宗為被 告公司之法定代理人，惟公司與負責人為不同法人格，基於 債之相對性，原告自應向王生宗請求。至於土地部分過戶， 登記所有權人為被告公司，王生宗為履行買賣契約義務使被 告公司移轉登記土地予原告黃建發，此為物權行為，與債權 關係無涉，更何況所有權人並非當然即為出賣人，原告以此 主張買賣契約存在於原告予被告公司間，實有誤認。原告黃 建發基於買賣關係向被告所為如訴之聲明之請求，為無理由 。另原告黃建發於起訴時未提出買賣契約書，嗣於為兩造爭 點整理後，是被告誤為不爭執事項，原告黃建發有故意隱匿 證據之嫌，被告先前不爭執與黃建發間有買賣關係存在，實
有錯誤，並與事實不符，依民事訴訟法第二百七十九條第三 項，撤銷自認。
㈩原告聲請鑑定之內容被告亦無法認同：
⒈被告否認原證十三之真正。原告游金玉主張一樓、二樓房屋 登記面積應各為六十九‧四二平方公尺，與之前計算面積不 符，並不可採。
⒉未登記之部份為騎樓或走廊，其房屋或土地之價值與主建物 之房屋及土地價值顯然不同，原告聲請鑑定僅依面積多少論 斷，與房地之實際價值不符。且原告使用面積並未短少，原 告聲請鑑定僅依登記面積論價值，不符實際狀況。 ⒊雙方當初買賣總價金分別為一百二十六萬元及六十九萬元， ，原告卻請求高達百萬元之損害賠償，亦顯失公平，參酌民 法第二百二十七條之二之規定，應予酌減。
⒋原告聲請鑑定僅以登記面積計價，就早已實際移轉原告使用 鄰地部分建物及土地使用、管理處分權，並由原告等實際使 用該房地之交易價值，未予列計價值，自不合理。且應扣除 土地增值稅計算交易價格。
⒌原告游金玉，不能僅依登記面積作為係爭房地計算標準，因 未登記部份仍有實際使用收益處分之價值，仍應計算未登記 部份房屋及土地之價值。且應以被告交付房屋及土地時之價 值比例計算方屬合理。
尚積欠原告之部分應為：
⒈關於原告游金玉土地面積：原證二十中斜線部分乘四分之二 （有兩層），即為九‧四四平方公尺（即二‧八五六坪）｛ 〈（3.49－0.58＋3.49）×5.9/2〉×2/4＝9.44｝。此與原 告主張尚積欠土地面積五‧七九坪有所出入。
⒉關於原告黃建發部分：原證十八中占用鄰地之面積為四一‧ ０三平方公尺，持分為四分之一，即十‧二五八平方公尺（ 即三‧一三坪）。與原告主張尚積欠土地面積四‧八五坪有 所出入。
依鑑定結果之面積計算價差過高：
⒈價格比：
未登記土地面積（原告主張面積）價格即差價/已登記原告 所有之土地面積價格=6,529,585元/ 7,742,935元= 84.3%未 登記土地面積(原告主張面積)價格即差價/原告主張應有土 地總面積價格=6,529,585元/ 14,272,520元= 45.7% ⒉面積比：
未登記土地面積(原告主張)/已登記原告所有之土地面積 =5.79坪/8.47坪= 68%
未登記土地面積(原告主張)/原告主張應有土地總面積
=5.79坪 / (5.79坪+8.47坪)=5.79/14.26= 40.6% ⒊未登記土地僅為房屋一樓騎樓或二樓走廊之一部份使用土地 ，鑑定結果之差額價格與面積比例不相當，差額價格過高， 應不可採。
⒋況該差額土地係作房屋一樓騎樓或二樓走廊一部份使用土地 騎樓或走廊使用之土地價額應低於房屋廳堂所使用之土地價 格，此觀平均地權條例第二十五條規定及土地稅法第六條均 規定地價稅減免可知：「騎樓走廊等所使用之土地，其地價 稅得予適當之減免。」；原告主張之價格反而較高，違反經 驗法則且不相當，故不可採。
並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執、爭執之事項（本院九十八年八月二十六日言詞 辯論筆錄及本院審查庭整理結果）：
㈠不爭執事項：
⒈被告清算人目前僅有黃瑞德。
⒉原告游金玉於六十四年十一月二十一日向被告購買坐落於臺 北縣永和市○○段第一九五地號土地上被告所興建之萬年購 物商城Ｃ八棟一、二樓房地（門牌號碼臺北縣永和市○○路 第五八號一、二樓二戶建物，其中一樓為三一五八建號、二 樓為三一五九建號）。原告黃建發則於六十七年間向訴外人 王生宗購買系爭坐落臺北縣永和市○○段第二０六、二０七 地號土地上，門牌臺北縣永和市○○路第七十巷二號四樓建 物（三三六九建號）房地，並訂立買賣契約（原證三、十七 ）。
⒊原告游金玉於八十八年七月一日取得臺北縣永和市○○路五 八號一、二樓建物之所有權。一樓部分登記總面積為四十九 ‧六二平方公尺（十五‧０一坪）、二樓登記總面積為五十 四‧八一平方公尺（十六‧五八坪）。土地部分原告游金玉 於六十八年十一月二十七日以買賣原因取得一九五地號土地 應有部分四分之二（該地號土地面積五十六平方公尺，原告 游金玉取得應有部分二分之一相當於二十八平方公尺即八‧ 四七坪）等情，有建物所有權狀、土地登記謄本可稽（原證 五、六）；被告已移轉永和市○○段二０六（面積四平方公 尺）、二０七（面積七九平方公尺）地號土地應有部分各四 分之一予原告黃建發（嗣移轉登記予陳憶如），以原告黃建 發所取得之應有部分計算，相當於二十‧七五平方公尺即六 ‧二八坪，房屋部分被告未移轉登記予被告黃建發。 ⒋系爭四樓之建物第一次登記所有權人為被告（登記日期為九 十年九月十二日）。
⒌兩造於八十八年四月十六日經臺北縣中和地政事務所調處後 成立四項協議內容，有調處紀錄一份附卷可稽（見原證十一 ）。
⒍系爭一樓、二樓建物坐落永和市○○段一九五地號，其中系 爭一樓面積為四十七‧九一公尺，騎樓為０‧七一平方公尺 ，合計四十九‧六二平方公尺。系爭二樓建物面積為四十七 ‧二平方公尺，走廊為一‧七一平方公尺，合計四十八‧九 一平方公尺（另有陽台五‧九平方公尺）。系爭一樓、二樓 建物並占用鄰地永和市○○段一六一地號土地（原證二十斜 線部分），第一六一地號土地非原告所有。
⒎原告已依約繳清買賣價金。
㈡爭執事項：
⒈原告黃建發得否向被告請求？
⒉被告是否有原告所指未依約將土地之足夠坪數移轉登記予原 告？如有，坪數為何？
⒊原告游金玉主張債務不履行之請求權是否罹於時效？ ⒋若原告主張之債務不履行損害賠償請求權未罹於時效，則其 得請求之金額為何？
四、本院之判斷：
㈠被告黃建發部分：
⒈按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」、「自認之 撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造 同意者，始得為之」，民事訴訟法第二百七十九條第一項、 第三項分別定有明文。經查，原告黃建發起訴主張於六十幾 年間向被告買受系爭一樓房地等情，固經被告於九十八年七 月二十一日民事答辯㈠狀自認在卷（見該書狀第一頁）。惟 原告起訴時，並未提出黃建發買受系爭一樓房地之買賣契約 書為證。嗣原告於九十八年十一月十三日言詞辯論期日以民 事準備㈡暨調查證據聲請狀提出不動產買賣契約書（原證十 七），內載出賣人為王生宗，被告旋即辯稱：被告並非契約 當事人，買賣契約存在於原告黃建發與王宗生之間等語，並 表示撤銷自認之意思（被告民事答辯㈣狀、民事答辯㈦狀） 。查原告黃建發起訴主張與被告間有買賣契約等情，確與原 告黃建發提出之買賣契約書有悖，被告之自認與事實不符， 參以上開規定，被告自得撤銷上開自認，合先敘明。 ⒉原告黃建發並非與被告簽定買賣契約，業如前述，則基於債 之相對性原則，原告請求被告履行買賣契約，並對於被告請 求債務不履行之損害賠償，自屬無據。原告黃建發雖主張： 系爭四樓房屋於九十年九月間辦理第一次保存登記係登記於
被告公司名下，甚至原告黃建發當初取得二０六、二０七地 號土地，亦是自被告公司移轉而來等語（原證二十二）。惟 其情縱使屬實，系爭買賣契約既明確記載賣主（乙方）為王 生宗，自不因系爭四樓房屋之登記狀態，或坐落基地持分係 由被告移轉予原告，而推認被告應負擔出賣人之義務。 ⒊綜上，原告黃建發本於系爭一樓房地買賣契約，請求被告移 轉系爭一樓房屋，並向被告請求債務不履行之損害賠償，為 無理由。
㈡原告游金玉部分：
⒈原告游金玉於六十四年十一月二十一日與被告簽訂不動產買 賣契約，向被告購買坐落於臺北縣永和市○○段第一九五地 號（及第一六一地號）土地上被告所興建之系爭一、二樓（ 建物。原告游金玉於八十八年七月一日取得系爭一、二樓建 物之部分所有權，其中系爭一樓登記總面積十五‧０一坪（ 即四十九‧六二平方公尺），二樓登記總面積十六‧五八坪 （五十四‧八一平方公尺），二戶共計三十一‧五九坪，及 永和市○○段第一九五號土地持分四分二，面積八‧四七坪 （二十八平方公尺）之所有權。此有原游金玉所提出之系爭 房地買賣契約書（下稱系爭房地買賣契約）、建物所有權狀 、土地登記謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真。 ⒉被告是否有如原告游金玉所指，未依約將土地足夠坪數移轉 登記予原告？如有，坪數為何？
⑴本件原告游金玉於九十九年十二月十五日以民事擴張聲明狀 （本院同日收狀）表示僅就土地部分之債務不履行為請求（ 見該日民事擴張聲請狀理由第三點），是本院僅就土地部分 審究，合先敘明。
⑵按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有 權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務， 如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。又 因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依 關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債 務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項 情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利 益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠 償民法第三百四十八條、二百二十七條第一項、二百二十六 條第一項分別定有明文。
⑶原告游金玉主張：系爭一、二樓房屋之基地持分，依建蔽率 六十四‧九九九計算，其相對應之土地面積應為十四‧二六 坪等情，為被告所否認，辯稱：僅應以占用鄰地一六一地號 土地之面積（原證二十斜線部分，面積為十八‧八八平方公
尺），乘以四分之二（即四層樓其中二樓），共九‧四四平 方公尺即二‧八五六坪等語（本院九十九年六月十日協商筆 錄第一、二頁）。經查，系爭建物之建蔽率為百分之六四‧ 九九九等情，有原告提出系爭建案（使用執照六十六年使字 第二五四九號）之竣工圖及面積計算表為證（原證十六）。 而原告主張依上述建蔽率計算之方式，復提出由地政士葉鑑 富出具之計算式一紙為憑（原證十三），並經證人葉鑑富於 本院具結證稱：「（提示原證十三，請問這兩份計算表是否 你出具？）是」、「（可否簡單說明如何依據房屋面積來推 算原告游金玉應持有的土地面積？）我是依照建蔽率來計算 ，建蔽率是依照峻工圖的面積計算表（原告訴代指稱於原證 十六）。建蔽率是百分之六十四點九九九，現有主建物面積 除以百分之六四點九九九，加上騎樓面積，騎樓面積除百分 之百，兩者相加就是本建物的土地持分。四十七點九一除百 分之六十四點九九九，會是七十三點七一平方公尺，再加上 騎樓面積，騎樓有兩個，一個是權狀面積，一個是現狀面積 」、「（計算依據為何？）土地蓋多少是依照建蔽率，是用 建物占全部建物的總面積來算會比較合理。因為目前的算法 是按照建物所占土地面積計算，但該建物還留有空地，如果 把空地的面積算進來的話，土地持分會增加」等語（本院九 十九年三月十九日言詞辯論筆錄）。可知原告主張系爭一、 二樓房屋應持有之土地面積各七‧一三坪，共應有十四‧二 六坪等情，係按系爭一、二樓建物現狀面積依建蔽率計算而 得，應屬可採。被告雖以上開情詞置辯，惟查：系爭房地買 賣契約第一條「買賣房地標示」約定：乙方所興建萬年購物 商城第Ｃ八棟一、二樓…土地照建築基地及公共設施所持分 面積計…等語，有系爭房地買賣契約在卷可憑，則系爭一、 二房屋所應分得之基地持分自應包括公共設施在內，被告辯 稱：僅以系爭一、二樓建物占用一六一地號之面積乘以四分 之二計算等情，即與系爭房地買賣契約上開約定不符，難以 採認。而被告於六十八年十一月二十七日取得第一九五地號 土地應有部分四分之二，相當於被告已移轉土地面積八‧四 七坪予原告游金玉，業如前述。此與原約定應移轉登記之基 地面積十四‧二六坪相較，尚短少五‧七九坪。是原告主張 ：被告尚有五‧七九坪土地未移轉予原告，而依據民法第三 百四十八條、二百二十七條第一項、二百二十六條第一項， 被告應對原告游金玉負債務不履行損害賠償，自屬有據。 ⒊原告游金玉主張債務不履行之請求權是否罹於時效？ ⑴按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較 短者，依其規定」、「消滅時效，因左列事由而中斷：一、
請求。二、承認。三、起訴」，民法第一百二十五條、第一 百二十九條第一項分別定有明文。次按民法第一百二十九條 第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表 示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條 第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。 又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言， 然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利 益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復 時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付 。最高法院五十年台上字第二八六八號判例意旨參照。 ⑵被告辯稱：原告游金玉與被告於六十年十一月二十一日簽訂 系爭不動產買賣契約，至九十八年六月二十六日提起本件訴 訟之日止，已逾十五年請求權時效云云。經查：原告游金玉 自六十四年十一月二十一日起，算至九十八年六月二十六日 提起本件訴訟之日止，固已逾十五年，然被告於時效完成後 之八十八年五月三十一日經中和地政事務所召集兩造調處， 而與原告游金玉（由訴外人李國鈞代理）達成四項協議：「 一、准申請人（按包括原告游金玉在內）辦理建物第一次登 記。二、申請人給付尾款加計年利率百分之五年息先存入銀 行，瑞華建設公司清算人嗣建物申請人辦理建物（所有權） 第一次登記完畢後再提兌。三、瑞華建設公司清算人負責與 住戶共同取得基地未移轉部分，並將該房屋應得之法定土地 過戶予承購戶，雙方按比例分攤訴訟費用。四、由瑞華建設 公司清算人從尾款提撥四十萬元作為訴訟基金」等情，有中 和地政事務所調處紀錄㈠附卷可稽（原證十一），且為兩造 所不爭執。再依上開調處紀錄所示，中和地政事務所課長蔡 珠明曾於調處時向兩造報告：「瑞華公司所提之異議書中， 提起該公司與張錦山等人訂有預購買賣契約，然張錦山等人 未履行，延宕迄今仍未為尾款之給付，且因永貞路都市計劃 側移之故，致該公司未為保存登記，時至今日契約雙方已逾 十五年，主張張錦山等人已喪失責任請求權，指本案權屬應 為起造人所有，起造人為瑞華公司無誤…」，由上可知，被 告當時對於原告之請求權時效業已完成之事實，顯已知悉。 又依據上開調處四項協議中第三項：「瑞華建設公司清算人 負責與住戶共同取得基地未移轉部分，並將該房屋應得之法 定土地過戶予承購戶」等語，已足資據為證明被告僅就系爭 土地面積未全部辦理所有權應有部分移轉登記予原告游金玉 之債務，為承認之意思表示。被告於當時復明知時效完成之 事實而仍為承認，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，依上 開說明，被告就時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成
前之狀態，顯不得再以時效業經完成拒絕給付。被告雖辯稱 ：調處紀錄係約定由「瑞華公司清算人」負責與住戶共同取 得基地未移轉部分，並將該房屋應得法定土地過戶等情，是 變更原義務，與買賣契約出賣人負責辦理過戶之單獨義務不 同，並非承認云云，惟既記載「瑞華公司清算人」負責該等 義務，應係代表瑞華公司所為，且被告並未舉證證明上開調 處時，瑞華公司清算人個人有承擔瑞華公司債務之意思，被 告此項辯解，自非可取。綜上，被告就系爭土地所有權應有 部分應移轉予原告游金玉之債務，抗辯被告並未為承認之意 思表示，並為時效抗辯，並非可採。被告辯稱原告游金玉之 債務不履行之請求權業已罹於時效，自屬無據。 ⒋原告游金玉主張之債務不履行損害賠償，所得請求之金額為 何？
⑴原告游金玉就系爭房地不完全給付所受損害之金額，經本院 送請孝承不動產估價師事務所進行價格鑑定，孝承估價師事 務所於九十九年二十二日以孝九九年字第一二九號函覆本院 略以：經採用比較法與收益法二種估價方法進行評估：①系 爭一、二樓房地於九十八六月二十六日之「現況價格」：建 物總價七十三萬七千六百九十元，土地總價七百七十四萬二 千九百三十五元，房地總價合計八百四十八萬零六百二十五
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