臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度金簡上字第1號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃英仁
吳志翔
前二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥
上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服中華民國99年12月21日
本院99年度金簡字第20號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署99年度偵字第14123 號）提起上訴，本院管
轄之第二審合議庭改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃英仁共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
吳志翔共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。
事 實
壹、黃英仁係址設臺北市○○區○○路502 號之展鵬通運有限公 司（下稱展鵬公司）、晉翔國際通運有限公司（下稱晉翔公 司）及宇誠國際貿易有限公司（下稱宇誠公司）之實際負責 人（展鵬公司、晉翔公司分別於民國94、95年間辦理解散登 記，惟仍繼續營業迄今），吳志翔則為展鵬公司員工，2 人 均明知除法律另有規定者外，非銀行業者不得辦理國內外匯 兌業務，竟因從事海運業務，受客戶委託而共同基於辦理臺 灣地區與大陸地區或菲律賓間匯兌業務之犯意聯絡與行為分 擔，自96年1 月間起至98年12月止，利用報關業務之便，以 晉翔公司設於臺北富邦銀行萬華分行（下稱臺北富邦萬華分 行）帳號000000000000號帳戶、黃英仁設於台北富邦龍山分 行帳號000000000000號帳戶、不知情之黃英仁之胞妹黃美蓉 設於臺北富邦萬華分行帳號000000000000號帳戶、不知情之 邱志坪設於臺北富邦萬華分行帳號000000000000號帳戶、不 知情之黃英仁配偶黃芝翎設於臺北富邦萬華分行帳號000000 000000號帳戶、不知情之黃英仁之胞兄黃英俊設於臺北富邦 萬華分行帳號000000000000號帳戶）、不知情之黃英仁之胞 姐黃美惠設於臺北富邦萬華分行帳號000000000000號帳戶等 7 個帳戶，作為經營匯兌業務之專用帳戶，接受臺灣地區不 特定之客戶委託匯款至指定之大陸地區金融機構或給付指定 之對象，及應大陸地區及菲律賓客戶之委託，匯款至指定之
國內金融機構帳戶或給付指定之對象。2 人經營匯兌業務之 方式為客戶如有匯款需求時，即與黃英仁或吳志翔聯繫，吳 志翔即以電話或傳真與客戶談妥人民幣匯率及指定匯款帳戶 ，而客戶旋將款項匯入前述指定之辦理匯兌專戶後，傳真匯 款單予吳志翔表示已完成匯款，吳志翔確認收款後，通知大 陸地區「王威」、「吳小姐」等人將依約定匯率計算後之等 值人民幣，交予委託匯款客戶指定之大陸地區收款人。另大 陸地區及菲律賓匯款至臺灣地區部分，亦係以相同方式確認 客戶已將款項匯入指定帳戶後，再由黃英仁指示吳志翔或不 知情之黃美蓉、黃芝翎等人，由前述辦理匯兌專戶內提領款 項，匯入客戶指定之臺灣地區收款人帳戶，以此方式未經許 可擅自經營國內外匯兌業務。黃英仁或吳志翔利用前述7 個 帳戶進行匯兌之金額，「存款金額」總計為新台幣（下同） 19億2,270 萬6,151 元，「支出金額」則為19億2,270 萬36 元。
貳、案經法務部調查局桃園縣調查站移送移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、關於本件得否適用簡易判決處刑之問題：
㈠按「第379 條所規定之案件，第一審法院依被告在偵查中之 自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之 聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時 ，應於處刑前訊問被告。前項案件檢察官依通常程序起訴， 經法院訊問被告，認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常程 序，逕以簡易判決處刑。依前2 項判決所科之刑以6 月以下 有期徒刑、拘役或罰金為限」，86年12月19日修正前刑事訴 訟法第449 條定有明文。本條第1 項於86年12月19日修正後 ，將原簡易判決處刑適用範圍限於「第379 條所規定之案件 」之要件予以刪除。依現行刑事訴訟法第449 條：「第一審 法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其 犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易 判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告。前項案件檢 察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易 判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。依 前二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會 勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限」之規定，從文義解釋以 觀，似乎只要符合「所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得 易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金」之要件，法院即可 逕以簡易判決處刑。惟簡易判決處刑固在追求訴訟經濟，卻
與憲法上正當法律程序所要求之聽審、直接審理等訴訟原則 相違，自須通過憲法上比例原則之檢驗。亦即，簡易判決處 刑之正當化基礎，在於國家利用此種手段所追求之目的及其 所獲致之利益，必須高於因此對人民所造成之不利益。據此 ，唯有不法內涵輕微且刑罰效果輕微之案件，才能基於訴訟 經濟之理由而改採簡易判決處刑。而刑事訴訟法第449 條第 1 項雖未明文排除強制辯護案件適用簡易判決處刑，但強制 辯護案件並非輕微案件，且須經當事人到庭辯護才能審判， 顯見依其性質與規定，不能適用簡易判決處刑。93年11月25 日臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會中，針對刑事類 「最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，如減刑後所科之刑得宣 告緩刑，可否以簡易判決處刑？」之問題，研討結果亦為： 「最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪為強制辯護重罪案件，依 同法第273 條之1 之規定，已不得簡式審判程序，僅得行通 常訴訟程序，依通常訴訟程序、簡式審判程序、簡易訴訟程 序之位階、法律除外規定及舉重以明輕之法理，本題應不可 轉換程序，逕予簡易處刑，適用刑法第59條減刑，再予宣告 緩刑」，即與本院前述見解相符。
㈡查本件檢察官於99年9 月27日提起公訴時，係主張被告2 人 違反銀行法第29條第1 項之規定，應依銀行法第125 條第1 項前段之規定論處，經本院99年度金訴字第51號受理在案； 其後，原審於99年12月10日行準備程序時，因被告2 人認罪 且公訴人、辯護人均同意改依簡易判決處刑程序，原審遂改 行簡易程序，分別判處被告2 人附條件之緩刑。惟銀行法第 125 條第1 項為最輕本刑3 年以上有期徒刑之重罪，乃強制 辯護案件，參照前述規定及說明所示，即屬不得適用簡易判 決處刑之案件，自應由本院管轄之第二審合議庭改依通常程 序審理，並自為第一審判決，合先敘明。
二、關於證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意；同法第159 條之5 規定甚明。本件所 據以認定被告2 人犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分， 因被告2 人及公訴人、辯護人於本院言詞辯論終結前，均未 對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，
視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之 情況，是該傳聞證據均具備證據能力，亦併敘明。貳、認定犯罪事實之證據與理由：
上述事實，業據被告2 人於偵查及本院審理中均坦承不諱， 核與證人即匯兌客戶胡沛青、朱修仁、陳武剛、黃上華、陳 靖文、洪政權、周延玲、黃俊霖、蔡金進、陳佩玲、陳三勳 、古富容、張文富、鄭志揚、王林念慈、陳美桂、游賢能、 王桂仙、賴烽津、洪葵芬、林秀鑾、徐朝堂、蘇敬文與證人 即人頭帳戶名義人黃芝翎、黃美蓉、邱志坪、黃英俊、黃美 惠等人於偵訊時證述之情節均相符，並有匯兌傳票、匯款帳 戶明細表、展鵬公司與吳志翔名片、展鵬公司之基本資料查 詢結果、金融帳戶交易明細表、匯款委託書、取款憑條等件 在卷可資佐證。綜此，由前述證人證詞及相關書證等補強證 據，足資佐證被告2 人之自白均核與事實相符。是本件事證 明確，被告2 人之犯行均堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑：
一、按所謂「非法買賣外匯」，依主管機關中央銀行外匯局85年 11月11日（85) 台央外柒字第2519號函示之法律見解，係指 ：「在國內，非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣 外匯之行為」，亦即其犯罪之成立，必須是在本國境內，以 本國貨幣或其他財物為對價，向第三人（可能為自然人，也 可能為法人，甚至非法人之機構）購買外幣等外匯而言；而 銀行法第29條第1 項所謂「匯兌業務」，則係指行為人不經 現金輸送，而藉他地之分支機構或特定人間之資金清算，經 常為其客戶辦理異地間款項收付，以清理客戶與第三人間債 權債務關係或完成資金轉移之行為。至「國內外匯兌」則係 銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如 電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款 項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商 務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之 一種銀行業務。是凡從事異地間存款、領款之行為，無論是 否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法 該條項「匯兌業務」規定。另資金款項皆得為匯兌業務之客 體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，而人民幣為中國大 陸地區內部所定之流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項， 並無疑義。綜此，顯見銀行法第29條第1 項並未規範非法買 賣外匯，與管理外匯條例第22條第1 項所規定之罪，以非法 買賣外匯為常業者始足成立，其二者之犯罪構成要件並不相 同，亦非可彼此包含，故私營兌換外幣業務，除可能構成管 理外匯條例第22條第1 項前段之罪外，並無前述銀行法規定
之適用，合先敘明。
二、按「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託 經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」，銀行法 第29條第1 項定有明文。又銀行法第125 條第1 項規定為： 「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新台幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得 達新台幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台 幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，該條後段之規定， 係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。依該法於93年2 月 4 日修正公布之立法意旨，載明：「所謂犯罪所得包括：因 犯罪而直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、 前述變得之物或財產上利益等。犯罪所得計標準，例如依犯 罪時、犯罪地之市價或當時有價證（股票、債券）之市值… 等，可作為法院適用時之參考」（立法院公報，第93卷第2 期，頁137 ）。再按「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產 上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯 人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之」，銀行法第136 條之1 亦有明文，立法理由 載明：「為避免犯罪者享有犯罪所得，降低從事金融犯罪之 誘因，爰參考洗錢防制法第12條第1 項、貪污治罪條例第10 條及刑法第38條，規定因犯罪所得財物或財產上利益，除應 發還被害人外，屬犯人所有者應沒收，且不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償」。則本件被告2 人有無犯罪所得？ 如有，犯罪所得之多寡為何？勢必影響本件量刑之刑度與應 否沒收之問題，即有先行究明之必要。
三、關於犯罪所得之計算問題，必須從刑法之規定及其後相關之 立法加以說明。查沒收、追徵為民國元年暫時新刑律所明定 ，沒收規定於總則編，屬於從刑之一種；分則編則僅有追徵 之制，尚無追繳與抵償之規定，追徵被作為沒收之替補制度 。其後，民國17年舊刑法、24年現行刑法制定時，除沿襲原 先暫行新刑律之相關規定外，並就沒收物之範圍予以放寬， 且將沒收之立法主義由必科改為原則上得科，更區分單獨宣 告沒收與專科沒收等制度（靳宗立，犯罪所得之剝奪與沒收 、追徵、追繳、抵償制度之檢討，檢察新論第5 期，頁157- 158 ）。按「左列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所 用或犯罪預備之物。三、因犯罪所得之物。前項第一款之物 ，不問屬於犯人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物 ，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規 定」，94年2 月2 日修正公布前刑法第38條定有明文。此條 為24年現行刑法有關剝奪犯罪所得之規定，一直適用70年後
，才於94年有所修正。94年2 月2 日修正刑法第38條之重點 ，包括三個部分：其一、增列沒收物之種類，於刑法第38條 第1 項第3 款增列「因犯罪所生之物」，列為沒收之範圍， 立法理由載明：「第1 項第3 款所稱『因犯罪所得之物』， 係指因犯罪結果取得之物（如竊盜罪中之財物），至因犯罪 之結果產生之物（如偽造文書罪中之假文書），如何沒收， 並無明文規定。爰增設『因犯罪所生之物』亦得沒收，以資 明確」；其二、增列從刑之種類，於刑法第34 條 增列第3 款，將追徵、追繳、抵償列為從刑之種類，立法理由載明： 「依本法規範從刑之種類，除褫奪公權及沒收外，在第121 條、第122 條、第131 條、第143 條尚有追徵之規定；貪污 治罪條例第10條、組織犯罪防制條例第7 條、毒品危害防制 條例第19條亦有追繳、追徵或抵償之規定，按價額之追繳、 追徵或抵償之規定為現今刑事法制所承認之從刑，且德國及 日本立法例亦設有相類之規定，宜於刑法總則中明定之，爰 增訂第3 款之規定」；其三、修訂犯罪所得剝奪之執行方式 ，此包括配合追徵、追繳、抵償列為從刑之一而增訂刑法第 40條之1 ，以及配合而修訂刑法第40條，立法理由載明：「 修正條文第34條第3 款增列『追繳、追徵或抵償』為從刑之 一，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，如本法分 則第121 條... ，避免因該犯罪所得因不符刑法第38條沒收 之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果， 故有自犯罪行為人強制收回之必要。惟無論追繳、追徵或抵 償，其所得來自於他人，故欲將此項所得收歸國家所有，自 應以法律規定者，始得追繳、追徵或抵償，以符法律保留之 原則」。
四、由此說明可知，我國關於犯罪所得之沒收，主要規定在刑法 第38條。而歷經70年來之運作，司法實務認為「犯罪所得之 物」，係指由實施犯罪行為之結果而直接取得之物而言；如 現實所得之物，僅與犯罪所得之物有間接關係，或非屬原物 （如變賣竊盜物之所得），或非有體物（如無形利益或權利 ），均不在沒收之列。最高法院18年上字第1202號判例意旨 即謂：「上訴人所有之紙幣1 元、雙毫2 枚，及某甲所有之 紙幣28元，原判決既認為係變賣贓物之價銀，自不得認為因 犯罪直接所得之物，乃竟行沒收，殊屬違法」，而司法院院 字第2140號解釋亦謂：「刑法上所謂因犯罪所得之物，係指 因犯罪直接取得者而言，變賣盜賊所得之價金，並非因犯罪 直接所得之物。至同法第349 條第3 項所謂因贓物變得之財 物，以贓物論，乃屬贓物罪所設之特別規定，懲治貪污暫行 條例第6 條第2 項既稱贓物無法追繳或不能沒收時，追繳其
價額，則贓物變得之價金，自亦不包括於同條第1 項贓物之 內，盜賣軍用品或公有財物所得之價金，自不得予以沒收。 」又在犯罪所得屬於金錢之情況下，最高法院71年度台覆字 第2 號判例意旨雖謂：「刑法沒收之物，雖指原物，但金錢 為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原 物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者 為限。」惟沒收對象既限於「物」，依民法第66、67條之解 釋，即限於動產與不動產，該判例意旨顯與法理不符，亦與 最高法院歷年來一貫之判例要旨有異。事實上，帳戶係客戶 與銀行雙方當事人間約定，就帳載結算所生之債權給付，承 認其法律地位。因此，所謂帳戶之法律地位，應認係民法第 199 條規定之債權關係，即指債權人基於債之關係，得向債 務人請求給付而言。我國最高法院一貫見解，亦認為將金錢 存放於金融機構，係屬於消費寄託關係，金融機構僅需返還 帳戶客戶總類、品質、數量相同之金錢（最高法院57年台上 字第2965號民事判例意旨參照）。可見犯罪行為人將犯罪所 得存入金融機構帳戶，已轉變為消費寄託債權，屬於非有體 物之「利益」，難以認為係「物」，且已經過轉換，亦難認 為係屬於犯罪「直接」所得。參以我國刑法立法時所參酌之 日本刑法第19條：「下列之物，得沒收之：一、構成犯罪行 為之物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生 、所得之物或作為犯罪行為報酬取得之物。四、作為前款所 列之物對價取得之物。沒收，以物不屬於犯人以外者為限。 但犯罪後，犯人以外之人知情而取得時，亦得沒收」規定， 日本學界亦認為依該條得沒收之客體，僅限於有體物之動產 及不動產，債權或其他無形財產權與利益並非沒收對象（吳 天雲，刑法第38條所稱「物」及「屬於犯罪行為人」的意義 ─兼論臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第619 號判決， 全國律師雜誌98年8 月號，頁89-90 ）。據此，依照刑法第 38條規定可沒收犯罪所得之範圍，既僅限於由實施犯罪行為 之結果而直接取得之物，則如犯罪行為人將犯罪所得加以變 賣，或將變賣所得金錢以自己或第三人名義存放於金融機構 ，或將原物移轉與第三人所有時，即不在得沒收範圍之內， 如此希望藉由剝奪犯罪行為人的犯罪所得，俾以減少犯罪動 機之目的，勢必無法達成。
五、由於有此法制上漏洞，越來越多之法律就此有特別規定，洗 錢防制法第4 條即明定：「本法所稱因犯罪所得財物或財產 上利益，指下列各款之一者：一、因犯罪直接取得之財物或 財產上利益。二、因犯罪取得之報酬。三、因前二款所列者 變得之物或財產上利益。但第三人善意取得者，不在此限。
」而同法第14條第1 項有關：「犯第11條之罪者，其因犯罪 所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不 問屬於犯人與否，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之。」第2 項有關：「為保全前項財 物或財產上利益追徵或財產之抵償，必要時，得酌量扣押其 財產」等規定，因其沒收範圍較為擴大而符合有效追訴犯罪 之政策，成為近幾年來通過之相關法律所仿效。該等規定為 刑法第38條之特別規定，扣押、沒收範圍及於第三人，且其 犯罪所得定義較廣，包括直接或間接來自犯罪所得者，也涵 蓋各種有體物、無體物及財產權，更不限於動產，而將不動 產一併納入。因此，依本法沒收屬於第三人之財產時，不僅 在實體法上應符合罪責原則，在程序法上亦應符合正當法律 程序之要求。同時，由於前述條文多有：「因犯罪所得財物 或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯 人與否，沒收之」之內容，則所扣押之犯罪所得，嗣後在審 理時應排除「應發還被害人或第三人」之部分，僅能就其餘 部分予以剝奪。
六、由前述銀行法第125 條、第136 條之1 之規定及立法意旨可 知，均係參照洗錢防制法而制定，且關於犯罪所得之定義亦 與洗錢防制法第4 條規定類似，而迥異於刑法第38條規定， 則銀行法上所謂之「犯罪所得」，將包括因犯罪直接取得之 財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財 產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人 財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後 段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之 存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務 之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅 在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時， 所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與 前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯 罪始有銀行法第125 條第1 項後段適用之可能。至於非銀行 如僅係違法經營收受存款業務，固仍應成立銀行法第125 條 第1 項前段之罪，但無依同條項後段加重刑度之餘地，此乃 該罪犯罪性質之特性使然。
七、本件被告2 人並未在本國境內從事外匯買賣之行為，而僅係 從事臺灣地區、大陸地區或菲律賓間之匯兌業務。而被告2 人基於商業競爭、留住海運客戶之意，遂無償提供客戶代墊 、匯兌款項之服務，已如前述；且被告2 人辦理國內外匯兌 業務者，其所取得他人匯兌之款項，依其約定與業務之性質
，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得；而被告吳 志翔所領取之薪資除包括辦理匯兌業務外，另包括為展鵬公 司聯絡報關事項、貨物派送等事務之報酬，即無法區分被告 吳志翔辦理匯兌業務報酬之確定金額。是被告2 人受託辦理 國內外匯兌業務時，既未收取管理費、手續費、匯率差額或 其他名目之報酬，且依其犯罪性質亦無犯罪所得，即無銀行 法第125 條第1 項後段所規定犯罪所得達1 億元以上應加重 其刑之適用，亦無適用同法第136 條之1 規定沒收犯罪所得 之問題。核被告2 人所為，係違反銀行法第29條第1 項規定 之辦理匯兌業務，應論以同法第125 條第1 項前段之非銀行 不得辦理國內外匯兌業務罪，被告2 人與姓名、年籍不詳之 大陸地區「王威」、「吳小姐」等人就此部分犯行有犯意聯 絡與行為分擔，均為共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣 ，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別 歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之 犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依 社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念 者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑 度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職 業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如 經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。 查銀行法第29條第1 項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上 即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，應 評價為包括一罪之集合犯，本件被告2 人於密切接近之時地 ，持續實行數次之匯兌業務行為，此部分自應論以包括一罪 。至被告2 人雖分別為展鵬公司、晉翔公司及宇誠公司之實 際負責人與員工，實際上依被告黃英仁之供述，係以其個人 名義對外營業（本院卷第45頁），且被告吳志翔係持已經辦 理解散登記之展鵬公司名片對外介紹自己（此有名片影本在 卷可證，99年度偵字第14123 號偵卷㈠第41頁），即不應適 用銀行法第125 條第3 項「法人犯前2 項之罪者，處罰其行 為負責人」規定加以處罰，附此敘明。
八、按銀行法第125 條第1 項前段之非銀行不得經營收受存款、 受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務罪，法 定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬 元以上2 億元以下之罰金」之重罪，立法意旨之所以加重該 條之法定刑，乃鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投 入資金，非法吸取社會大眾游資，經營者惡意倒閉後，往往 造成社會大眾財產上之嚴重損害，牽連者眾，嚴重損害國家 正常之經濟及資金活動，是以設此重罰之主要目的，在於杜
絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受 託經理信託資金」之情形。至於非銀行「辦理國內外匯兌業 務」者，雖同為該條文所規範，然非銀行辦理國內外匯兌， 係違反政府匯兌管制之禁令，影響政府特許合法銀行辦理匯 兌之業務，並有害於政府對於進出國資金之管制，如無匯兌 詐欺之情形，對於一般社會大眾個人之財產尚不致造成嚴重 危害，其不法內涵與侵害法益之嚴重性，與同法條所處罰「 收受存款」、「受託經理信託資金」之情況並不盡相同。查 被告2 人之所以從事新臺幣與人民幣匯兌業務，肇因於接受 客戶委託從事臺灣與大陸地區之運貨業務，因其他海運同業 均有提供類似之服務，為商業競爭、留住海運客戶，遂無償 提供客戶代墊、匯兌款項之服務，而依卷證資料亦查無任何 證據足資證明被告2 人有利用前開匯兌業務詐騙任何人，或 造成其客戶之財產上損失，本院因認縱依銀行法第125 條第 1 項前段規定對被告2 人科以法定最低度刑，仍有情輕法重 之情事，在客觀上足以引起一般人之同情，不無可資憫恕之 處，爰依刑法第59條規定均減輕其刑。
九、爰審酌：㈠智識程度：被告黃英仁係高職肄業之學歷，行為 時擔任海運業負責人，被告吳志翔係國中畢業之學歷，行為 時為海運業員工；㈡犯罪之動機、目的與手段：因兩岸之間 缺乏便捷之通匯管道，且對於資金往來有所限制，被告黃英 仁為商業競爭、留住海運客戶，遂指示被告吳志翔一同為本 件犯行；㈢所生危害：被告2 人並未經營銀行卻辦理國內外 匯兌業務，雖違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩 序及政府對於資金之管制，惟對於一般社會大眾之財產並未 造成直接危害；㈣犯後態度：被告2 人於偵訊及本院審理時 均能全盤坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，分別論處主文所 示之刑，並均定其應執行刑。
十、查被告2 人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等因一時失 慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒 無再犯之虞，本院因認對其2 人所宣告之刑均以暫不執行為 適當，惟為確實督促被告2 人保持善良品行及正確法律觀念 ，爰依刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款之規定，併 均諭知緩刑2 年及向公庫各支付15萬及3 萬元，以啟自新。 被告2 人應向公庫支付款項此部分，依刑法第74條第4 項規 定得為民事強制執行名義，依同法第75條之1 第1 項第4款 規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足 認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者， 得撤銷其宣告，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由：
一、上訴無理由部分：
㈠公訴人上訴意旨略以：原審判決認以被告2 人均有違反銀行 法之犯行，分別科處有期徒刑1 年10月、1 年8 月，固係妥 適。惟有關緩刑宣告所附之條件各為：黃英仁「緩刑3 年， 並應向公庫支付新台幣25萬元」、吳志翔：「緩刑3 年，並 應向公庫支付新台幣3 萬元」之諭知。亦即，上述判決所宣 告之緩刑期間長達3 年，而被告2 人所應支付予公庫之款項 ，究應如何履行，何時履行，主文記載內容過於抽象，本署 難為有效之執行，此部分需賴判決為明確之諭知等語。 ㈡惟查，依刑法第74條第2 項第4 款因緩刑宣告而命犯罪行為 人向公庫支付一定之金額者，法律並無必須訂定如何履行或 履行期間之規定；而緩刑期間，自裁判確定之日起算，同條 第1 項定有明文。原判決主文分別諭知前述附條件之緩刑， 則被告2 人自應於緩刑判決確定之日起3 年內分別履行，向 公庫為支付金錢之條件，不生履行期間不確定問題。又緩刑 之設，一方面在於避免短期自由刑之弊病，一方面藉暫不執 行之寬典以鼓勵犯罪行為人自新，所宣告向公庫為支付之條 件，乃附帶之負擔，尚非是否適宜宣告緩刑之重點，此觀之 刑法第74條規定之意旨甚明。況受緩刑之宣告而有違反向公 庫為支付之負擔情節重大者，得撤銷其緩刑宣告，同法第75 條之1 第1 項第4 款復有明定。如被告真有悛悔改過之意， 當不虞其不履行向公庫為支付之負擔，自不宜汲汲於此項金 錢之催討而有損緩刑之寬典。至於如何執行此項被告向公庫 之支付，屬單純執行問題，例如：於緩刑期內隨時視被告經 濟情況勸諭履行或另與被告協議定期一次或分期支付，應由 執行機關斟酌之，亦不生不能執行之問題。
㈢綜上，檢察官上訴意旨僅以原判決宣告緩刑3 年，但就被告 應向公庫支付款項之負擔，主文未記載如何履行、何時履行 ，即認難為有效執行，因而請求撤銷原判決云云，難認有理 由，其上訴應予駁回。
二、法院依職權撤銷改判部分：
原判決認被告2 人所為違反銀行法第125 條第1 項前段、管 理外匯條例第22條第1 項前段之規定，依刑法第55條想像競 合犯規定從一重之銀行法第125 條第1 項前段對被告2 人予 以論罪科刑，固非全然無據。惟查：
㈠銀行法第125 條第1 項為最輕本刑3 年以上有期徒刑之重罪 ，乃強制辯護案件，屬於不得適用簡易判決處刑之案件，已 如前述，原審因被告2 人於準備程序中認罪，且公訴人、辯 護人均同意改依簡易判決處刑程序，遂改依簡易判決處刑，
即非妥適。
㈡被告2 人並未在本國境內從事外匯買賣之行為，僅係從事臺 灣地區、大陸地區或菲律賓間之匯兌業務，並不該當管理外 匯條例第22條第1 項前段規定之要件，而僅係違反銀行法第 125 條第1 項前段之非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪。原 審認被告2 人所為亦該當管理外匯條例第22條第1 項前段之 要件，亦非妥適。
㈢綜上，檢察官上訴意旨雖屬無據，但原判決既有前述可議之 處，即應由本院依職權將原判決撤銷改判，以期適法。據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，銀行法第125條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官蒲心智到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
刑事第四庭 審判長 法 官 吳秋宏
法 官 呂煜仁
法 官 林孟皇
本判決正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅鈞
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條
違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機
關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
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