臺灣臺中地方法院民事判決 99年度重訴字第442號
原 告 張添富
訴訟代理人 劉佳田律師
被 告 童火灶
兼訴訟代理人 童火文
被 告 王童秀枝
童園
童金祿
童友性
童敏花
童美玉
童雅惠
陳章
陳彭軒
陳甚
陳梅
上列當事人間請求分割共有物等事件，經本院於民國100年3月21
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告童火灶、童火文、王童秀枝、童園、童金祿、童友性、童敏花、童美玉、童雅惠、陳章、陳彭軒、陳甚、陳梅等應就其被繼承人童令所有坐落台中市○○區○○段犁份小段第76、76-1、76-2、76-3、72-1等地號5筆土地，應有部分各為3521分之500辦理繼承登記。
兩造共有上開5筆土地准予合併分割，其中同上小段第76、76-2、76-3、72-1及76-1地號依附圖所示A部分（即A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7）分歸原告所有；同上小段第76-1號依附圖所示B部分分歸被告童火灶、童火文、王童秀枝、童園、童金祿、童友性、童敏花、童美玉、童雅惠、陳章、陳彭軒、陳甚、陳梅等保持共有。
訴訟費用由兩造依應有部分比例即原告依3521分之3021負擔、被告等依3521分之500連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面:
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎 事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有 明文。本件原告⑴原以另一土地共有人「童令」為起訴被告 ，嗣查童令業於民國（下同）51年3月26日死亡，故以99年 10月13日民事補正狀追加其繼承人童火灶、童火文、王童秀 枝、童園、童金祿、童友性、童敏花、童美玉、童雅惠、陳
章、陳彭軒、陳甚、陳梅等13人為被告，並於99年10月20日 言詞辯論期日撤回童令部分，⑵追加被告童火灶等人應辦理 繼承登記，核其基礎事實係屬同一，依前開之說明，應予准 許。
二、本件被告童園（其妻陳錦真雖於本院100年3月21日當庭陳稱 受委任為童園之訴訟代理人，惟並未提出委任狀到院，其委 任不合法，故被告童園視為未到場）、童金祿、童友性、童 敏花、童美玉、童雅惠等經合法通知，均未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面:
壹、兩造主張:
一、原告主張：
㈠坐落台中市沙鹿區（改制前為台中縣沙鹿鎮○○○段犁份小 段第76、76-1、76-2、76-3及72-1地號等5筆土地（下稱系 爭土地），為原告與童令（已歿，原告將之原列為被告，嗣 經原告撤回之）共有，各筆系爭土地之應有部分，均為原告 持有3521分之3021、童令持有3521分之500。童令業於51年3 月26日死亡，因其配偶童陳嬌早亡，長男童萬、四男童金印 及次女童間均幼亡無嗣，三女陳秀蓮被收養，均無繼承權， 故由其次男童先知、三男童火灶、五男童火文、長女陳童早 、四女王童秀枝等5人繼承。另因次男童先知於82年1月8日 死亡，其配偶柯牡丹亦已於96年8月4日死亡，是其應繼部分 應由其長男童園、次男童金祿、三男童友性、長女童敏花、 次女童美玉、三女童雅惠等6人繼承。又長女陳童早於82年3 月6日死亡，其配偶陳石定亦已於35年10月24日死亡，是其 應繼部分應由其長男陳章、次男陳彭軒、長女陳甚、次女陳 梅等4人繼承。
㈡被告等人並未辦理繼承登記，原告依法請求被告等辦理繼承 登記。
㈢本件分割方式應採原物分割，原告主張系爭5筆土地准予合 併分割，其中系爭第76、76-2、76-3、72-1及76-1等地號依 附圖所示A部分分給原告所有；系爭第76-1號土地依附圖所 示B部分分給被告繼續保持共有，以兼顧兩造之利益等情。 並聲明：如主文所示。
二、被告之抗辯：
㈠被告童火灶、童火文、王童秀枝、陳章、陳彭軒、陳甚、陳 梅等7人均同意原告之分割方案。
㈡被告童園、童金祿、童友性、童敏花、童美玉、童雅惠未到 庭陳述意見。
貳、本件兩造爭點整理如下，其中不爭執事項，並為本院採為判 決之基礎：
一、不爭執事項：
㈠系爭5筆土地為原告與童令（已歿）共有，其2人各筆土地應 有部分均相同，即原告為3521分之3021、童令為3521分之50 0。
㈡被告均係童令之繼承人，就系爭土地其被繼承人童令之應有 部分尚未辦理繼承登記。
㈢原告與童令或其繼承人即被告等就系爭土地並未定有不能分 割之契約，且無達成分割協議。
㈣系爭土地位於台中市○○區○○路之東、西兩邊，原告在中 山路之西邊即系爭76、76-2、76-3、72-1地號土地上建有房 屋，並經營製香行業，已有數10年，而中山路之東邊為空地 。
㈤本院99年11月25日勘驗測量筆錄。
㈥台中市清水地政事務所100年2月24日函送鑑定圖關於系爭土 地現況部分(不含原告主張分割方案）。
二、爭執事項：
原告主張：如附圖所示系爭76-1地號土地B部分分歸被告繼 續保持共有外，其餘土地分配給原告云云，是否公允有理?參、法院之判斷：
一、查上開系爭5筆土地為原告與童令（已歿）共有，其2人各筆 土地應有部分均相同，即原告為3521分之3021、童令為3521 分之500，被告均係童令之繼承人，就系爭土地尚未辦理繼 承登記，原告與童令或其繼承人即被告等人就系爭土地並未 定有不能分割之契約，且無達成分割協議等情，業據原告提 出土地登記謄本、地籍圖謄本、繼承系統表、戶籍謄本等為 證，復為到場之被告童火灶、童火文、王童秀枝、陳章、陳 彭軒、陳甚、陳梅等人所不爭執，自堪信為真實。二、按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物， 但因物之使用目的不能分割或契約定有不分割之期限者，不 在此限；又共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共 有人得請求合併分割，民法第823條第1項、第824條第5項分 別定有明文。系爭5筆土地為兩造所共有，共有人均相同（ 兩造之應有部分已如前述），土地使用分區目前編定均為保 護區；及兩造就前開土地並無不分割之約定，系爭土地亦無 因物之使用目的而不能分割之情形，且兩造無法協議分割， 則原告依前開規定，訴請裁判分割系爭土地，並以合併分割 為宜乙節，即屬有據，應予准許。
三、按分割共有物既對物之權利有所變動，即屬處分行為之一種
，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律 之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲 分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依 民法第759條規定，自非先經繼承登記，不得為之，且為訴 訟經濟計，當事人一訴請求辦理繼承登記後再為分割，並無 不可（參照最高法院63年度第13次民事庭會議決議、70年度 第2次民事庭會議決議、69年度台上字第1012號判例意旨） 。查系爭土地，係兩造所共有，原共有人童令業已死亡，其 繼承人即被告等人均就被繼承人童令之應有部分尚未辦理繼 承登記，原告聲明應由被告等13人應就其被繼承人童令之系 爭土地應有部分，辦理繼承登記乙節，亦應准許，爰判決如 主文第1項所示。
四、再按共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法 不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒 絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配： 一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯 有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有 困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物 之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共 有人。民法第824條第1項、第2項分別定有明文。查原告主 張：本件分割方式應採原物分割，系爭5筆土地准予合併分 割，其中系爭第76、76-2、76-3、72-1及76-1等地號土地如 附圖所示A部分（即A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7）分給原 告所有；系爭第76-1地號土地如附圖所示B部分分給被告等 人繼續保持共有（公同共有），以兼顧兩造之利益等情，此 為到場之被告童火灶、童火文、王童秀枝、陳章、陳彭軒、 陳甚、陳梅等7人所同意，復查，系爭76-1地號土地位在中 山路東側，目前係雜草叢生，無人使用之空地，其上有少數 幾棵香蕉樹；而系爭第76、76-2、76 -3、72-1地號土地， 位在中山路西側，目前為原告經營「福記香品製香廠」使用 ，門牌號碼：台中市○○區○○路26-3號；另有國有652地 號土地，在中山路西側部分，目前亦為原告廠房佔用中，該 國有652地號土地在中山路東側部分目前仍有約3公尺寬道路 ；系爭土地位於中山路26-3號處，中山路段係寬20米道路等 情，業經本院勘驗現場明確在案（詳見本院99年11月25日勘 驗測量筆錄），被告分得系爭第76-1地號土地如附圖所示B 部分，較為完整方正，且除面臨中山路外，其北側亦有近國 有652地號約3公尺寬之道路，原告主張之分割方案，既符合 現場使用狀況，亦兼顧被告之利益，並符合被告黃火文、王 童秀枝於勘驗時日陳稱：其等希望將分得的土地集中在中山
路東側目前的空地即附圖Ｂ部分土地之意願，是原告主張之 分割方案堪稱允當而為可採，應予准許，爰依原告之分割方 案判決分割系爭土地如主文第2項所示。
五、又查土地登記之面積如與實際測量所得之面積不符，於共有 人間無爭執者，法院得於地政機關辦理更正登記完畢後，為 分割共有物之判決，或逕依原告請求，參考地政機關實測所 得之面積判決分割，並於理由欄敘明面積不符情節，待該判 決確定後，由當事人持向地政機關聲請一併為更正及分割登 記，本毋庸由原告追加聲明，請求更正共有土地之面積後始 為判決分割。經查，本件原告於100年3月21日民事更正聲明 狀陳稱：系爭76-1、76-3、72-1等地號土地登記面積與地籍 圖面積不同，即系爭76-1號之登記面積769平方公尺、鑑定 圖（如附圖）面積736平方公尺；76-3號之登記面積1177 平 方公尺、鑑定圖（如附圖）面積1144平方公尺；72-1號之登 記面積671平方公尺、鑑定圖（如附圖）面積651平方公尺， 原告此部分之主張，有土地登記謄本及台中市清水地政事務 之鑑定圖（如附圖之說明欄敘述）為憑，揆諸前開說明，應 待本判決確定後，由當事人持向地政機關聲請一併為更正及 分割登記，附此說明。
六、末按分割共有物之訴，本質上並無訟爭性，兩造本可互換地 位，由任一共有人起訴請求分割，均無不可。本件原告起訴 雖於法有據，但被告之應訴實因訴訟性質所不得不然，本院 認為訴訟費用由敗訴當事人負擔，顯失公平，而應由兩造依 其應有部分之比例即原告依3521分之3021負擔、被告等依35 21分之500連帶負擔，較為公允，爰諭知如主文第3項所示。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1、第85條第2項 。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
民事第四庭 法 官 張國華
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
書記官 楊月雲