臺灣臺中地方法院民事判決 98年度簡上字第108號
上 訴 人 陳宥菘即陳紀倫
法定代理人 陳光鑫
方文君
訴訟代理人 黃心賢 律師
複代理人 王君倚
訴訟代理人 石曉中
被上訴人 林聖凱
訴訟代理人 黃清濱 律師
複代理人 林孟毅 律師
葉育大
訴訟代理人 紀育泓 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人不服本院台中簡易庭
97年度中簡字第1954號於中華民國98年3月6日所為第一審判決，
提起上訴，本院於中華民國100年3月25日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。事 實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或為 其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於 當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯 失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二 項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條定 有明文，此項規定依同法第436條之1第3項於簡易訴訟之上 訴程序亦有準用。
二、本件上訴人於原審起訴時係主張被上訴人疏未注意上訴人母 親方文君生產過程中多次發生胎兒心跳減速之情形，未改採 剖腹產及產後急救過程有疏失致上訴人出生後受有傷害，依 侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償其損害等語，於本件 二審程序中始主張被上訴人不當使用Cytotec為方文君催生 引產，復未告知方文君使用上開藥物之風險，且於用藥後未 全程監測胎心音變化及方文君子宮收縮情形，其行為未盡注 意義務為有過失等語。本院審酌醫療糾紛事涉醫療專業，上 訴人及其法定代理人，並非具有醫療專業背景之人士，因欠
缺醫療專業智識，致在原審法院審理時無法及時發現並提出 上述攻擊方法，若因此禁止上訴人不得在第二審程序提出此 項新攻擊方法，使其因此受敗訴判決，對上訴人之訴訟上實 體權益之維護顯然有所不足，即有顯失公平之虞。故本院認 為上訴人在第二審程序提出此項新攻擊方法，符合民事訴訟 法第447條第1項但書第6款之例外情形，應予准許。貳、實體事項：
一、上訴人上訴聲明求為判決：原判決廢棄；被上訴人應給付上 訴人新台幣（下同）200,000元，及自民國（下同）95年10 月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息；第一、二審訴 訴費用由被上訴人負擔。其陳述略以：
㈠上訴人於原審起訴主張：被上訴人係台中市○○路○段124之 1號「林聖凱婦產科診所」（以下簡稱系爭診所）之院長兼 婦產科醫師，並為上訴人之法定代理人（即上訴人母親）方 文君懷孕期間，為上訴人進行產婦各期檢驗之主治醫師。方 文君於95年10月28日住入系爭診所待產，於當日下午3時至5 、6時許，發現胎兒之心跳不穩定，曾降低至每分鐘未達60 次，因而告知被上訴人，並要求剖腹生產，詎被上訴人身為 婦產專科醫師，竟疏未注意，仍採行自然產，上訴人娩出後 之急救亦有疏失，導致上訴人在發生嚴重腦部傷害、上呼吸 道感染吸入胎便及抽筋等情形，上訴人因而腦部發展遲緩， 且動作協調失衡，至今無法坐、立，日後亦可能有氣喘之症 狀，故被上訴人顯係出於過失而不法侵害上訴人之身體健康 ，為此依民法第184條、第193條及第195條等規定提起本件 訴訟。
㈡上訴人於二審補充陳述：
⒈胎心音部分：
⑴胎兒基準正常心律是120～160次/分鐘，小於每分鐘110次稱 為「心搏過緩」；大於每分鐘160次則是「心搏過速」。胎 心音可以直接反映胎兒的情況，過快、過慢或不規律均表示 胎兒有子宮內缺氧、窒息之可能，必須及時處置。依行政院 衛生署醫事審議委員會（以下簡稱醫審會）編號0000000號 鑑定書（以下簡稱第1次鑑定）所載於95年10月28日17：00 、19：25、20：35及同年月29日00：30之4次胎心音異常， 其次數分別為80、60、60、75次/分鐘，最高為80次/分鐘， 照此推論，應當等於或低於80次/分鐘，皆需列為胎心音異 常。依系爭診所提供給台灣台中地方法院檢察署之胎心音監 測紀錄顯示：上訴人母親方文君於系爭診所待產時，分別於 95年10月28日17：00、18：11、18：25、18：27、19：28、 20：00、20：05、20：21、20：24、20：31、20：33、20：
35、20：59、21：16、21：18、21：46、23：32、23：48 ；同年月29日00：23、00：30呈現共計高達20次胎心音監測 紀錄異常（減速）情形。系爭診所提供之護理紀錄，記載產 婦（即方文君）分別於95年10月28日17：00、19：25、20： 35及同年月29日00：30僅有發生4次胎心音異常（減速）情 形，顯與事實不符，有記載不實情形。
⑵證人王美香、吳靜姝、陳芳渝、吳蘭蕊、蔡珊如等人於偵訊 中之證詞，顯有串證並涉有偽證之嫌：
①依系爭診所提供之胎心音監測紀錄，自95年10月28日19：10 至23：50止，針對方文君胎心音監測時，係採連續列印胎心 音紀錄之方式，進行觀測。此段長達4小時40分鐘的時間裡 ，既然有連續胎心音之列印紀錄，則為何其餘時間均未見有 連續監測之列印資料。按一般胎心音監測器，除非有缺紙及 儀器出現故障之情形外，其監測數據在儀器安裝後即會不斷 持續跑出並全程記錄並不會因是否有按鈕列印，而出現資料 中斷之情。以系爭診所提供之不完整胎心音監測紀錄，其中 有長達將近5小時有連續監測之列印之情觀之，證人王美香 等人證稱：聽到監測器有警報聲或顯示異常，或者醫生有叫 列印時，才會按鈕之情，顯非事實，明顯說謊，不足採信。 ②胎心音監測時，未列印部分，如何證明並沒有發生胎心音異 常（減速）情形？以系爭診所胎心音係採連續是否有不可告 人的秘密不敢提出；是否因此，才會出現上開證人之證詞， 以求自圓其說，並以隱暪本件被上訴人於產婦生產過程中有 醫療疏失之情。況且既然有長達近5小時連續胎心音監測之 列印紀錄，即表示產婦於待產過程中確實有發生特殊情況， 才有連續列印之必要。以產婦於產程後段發生次數頻繁之胎 心音異常（減速）情形來看，被上訴人更應重視並注意觀察 胎心音監測器之紀錄，以確保產婦與胎兒安全，並為適時及 適當之醫療處置，以系爭診所提不出完整之胎心音監測紀錄 ，並無任何理由在產婦接近分娩時，於95年10月29日00：50 至02：30這段長達1小時40分的期間放棄胎心音之監測。由 此可見，被上訴人於產婦待產分娩過程中，難謂並無任何醫 療之疏失。
③證人吳蘭蕊、蔡珊如為95年10月28日下午4點至晚上12點時 段之值班護士，依系爭診所提供之不完整胎心監測紀錄，於 該時段經統計共發生有14次胎心音異常（減速）情形，與渠 等證詞及護理紀錄記載，顯有極大出入，可證上開證人未據 實陳述。
⑶產婦待產期間使用之胎心音監視，是利用電子裝置偵測、連 續記錄胎心率及子宮收縮之記錄儀器，該監測紀錄可觀察胎
兒心跳頻率和形狀，同時間可測出子宮內壓力，其目的為降 低產程胎兒併發症及腦性麻痺發生機會，使產科醫生可據以 正確評估狀況做出判斷，決定採「自然產」或「剖腹產」； 或在異常時可即時採取必要措施。因醫生不可能全程陪侍產 婦身旁，故要能做出正確的判斷，須仰賴「胎心音監測紀錄 」，缺乏「胎心音監測紀錄」自極易導致醫生在判斷上出現 違誤。本件胎心音監測紀錄顯示多次異常後，卻有紀錄缺漏 情事，依系爭診所提供之胎心音監測紀錄缺少95年10月28日 23：50至隔日凌晨00：20、10月29日00：50至02：30之監測 紀錄。又缺漏之監測紀錄與護理紀錄記載明顯矛盾，依護理 紀錄於95年10月28日17時00分記載「變異性佳」、23時35分 記載「變異性佳」、又再次於23時35分記載「變異性佳」、 10月29日1時00分記載「變異性可」，與胎心音監測紀錄相 互對照下，前3次變異性佳時，均有胎心音監測紀錄，惟獨 記載「變異性可」之10月29日1時00分卻無胎心音監測？相 較之下，此時未有胎心音監測紀錄，令人存疑。95年10月29 日00：30甫發生胎心音減速情形，為何護理紀錄於同日1時 00有「變異性可」之記載？又在上訴人出生前2小時胎心音 紀錄即告終止，不再有任何紀錄留存，則此2小時間胎心音 是否正常？護士能否保證此段時間胎心音無減速情形？醫師 係依據什麼判斷此2小時間胎兒無危險而可自然生產？被上 訴人自95年10月28日16時起開始對胎兒時期的上訴人進行胎 心音監測，時間長達約9小時，為何在多次胎心音減速後， 毫無理由於10月29日凌晨停止胎心音監測的紀錄？缺漏2段 紀錄能否稱為「胎心音監測」沒有缺漏？被上訴人在00：50 時決定停止紀錄，不合常理。且停止胎心音監測紀錄後，護 士亦未在護理紀錄上記載胎心音監測結果，故被上訴人無任 何資料足以判斷待產前（00：50至02：30）無胎兒窘迫情形 發生。
⑷醫審會2次鑑定意見已然失真，鑑定不完備。醫審會第1次鑑 定書未說明所有胎心音異常情形，顯然避重就輕，鑑定書所 載與事實不符，殊難採信。其鑑定書編號0000000號（以下 簡稱第2次鑑定）之鑑定意見就有關胎心音部分所為判讀與 監測紀錄的記載不符，如護士在胎心音監測紀錄上諸多註記 ，顯見胎心音異常非僅如護理紀錄所載4次，其註記情形與 鑑定書以「附表所示之監測結果，並非均屬胎心音異常（減 速）情形」之意見不相吻合。又鑑定意見先以：「無法判定 為胎心音異常，因為胎兒在睡覺時也會呈現這種圖形」云云 ，繼之則又謂「而其間斷續續發生胎心音異常，很難算幾次 ，因為有些是屬於連續之時間點」云云，前後矛盾。
⒉被上訴人為方文君進行催生接生過程中，不當使用未經衛生 署核准之藥物Cytotec催生。亦未將該藥物之風險及副作用 告知，於用藥後又未全程監測胎心音變化及母體子宮收縮情 況：
⑴被上訴人以未經核准之高危險性催生藥物為方文君進行催生 引產，未於用藥前向方文君說明使其知悉所用之藥物是未經 核准使用之藥物，屬未盡注意義務、說明義務之過失行為： ①依系爭診所護理紀錄顯示，被上訴人於95年10月28日中午12 時及下午3時30分，因方文君無明顯子宮收縮現象，乃指示 以Cytotec藥物作為催生使用，促進子宮收縮。 ②Cytotec（中文品名：喜克潰錠）為一治療胃潰瘍之前列腺 素E1藥物。其適應症是用於治胃及十二指腸潰瘍，依其仿單 及藥物外盒資料之記載，該藥之禁忌為：「孕婦與準備懷孕 的婦女禁止適用Cytotec，因服用期間會增強子宮張力與收 縮力，可能會導致部分或全部受孕胎兒的娩出。若在懷孕期 間使用Cytotec可能會造成新生兒缺陷；另在其不良反應中 亦清楚載明：「許多副作用在臨床試驗或文獻報告中指出， 是發生在使用Cytotec治療非核准的適應症（例如：子宮收 縮異常、子宮出血、胎盤滯留、羊水栓塞、不全流產、胎兒 早產）」。顯見該藥作為非署核適應症使用，尤其是作為第 一線之催生引產用，具有極高之風險及副作用。被上訴人為 執業多年之婦產科醫師，卻無視主管機關有關上開藥品仿單 內容及禁忌之明確記載，竟以禁用於孕婦之非核准藥品，為 上訴人之母方文君催生引產，顯係對其應注意而能注意之事 項，疏未注意其專業領域之用藥規定及限制。
③再從醫療法規層面來看，縱將Cytotec作為標示外使用，依 衛生署醫事處91年發布之「仿單核准適應症外的使用」原則 ：「⑴需基於治療疾病的需要（正常理由），⑵需符合醫學 原理及臨床藥理（合理使用），⑶應據實告知病人，⑷不得 違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻，⑸用藥 應儘量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別注意其綜 合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題。」。被上 訴人使用Cytotec為方文君催生，應遵守上述原則，告知上 訴人之父母親，讓上訴人之父母親有知的權利、有選擇用藥 的自由，可以在衛生署核准的催生藥及Cytotec兩者之中做 選擇，惟被上訴人於方文君生產期間，就本件標示外適應症 之用藥行為，並未就該藥物之風險有任何說明，顯已違反上 開原則所規定之注意義務標準，明顯違反醫療倫理。再者醫 審會第2次鑑定意見採用的醫學期刊是2010年6月，距本件案 發時間近5年，如果誠如醫審會所言Cytotec是便宜又安全的
催生用藥，為何美國FDA及本國衛生署皆不核准Cytotec使用 於催生上？藥物沒有100%安全，應該是美國FDA及本國衛生 署是對於產婦及胎安仍有極大的安全疑慮，才會到現在仍是 「仿單核准適應症外的使用」。
⑵被上訴人不當使用非署核催生藥物為方文君催生引產，既然 該藥物有造成孕婦不良反應之安全疑慮存在，在生產過程中 本應全程作胎心音監測，並須有醫師全程在場，以便因應產 婦不良反應之情況作緊急處理。被上訴人卻未全程在場，且 在方文君接近分娩前近2個小時放棄胎心音監測，顯未盡善 良管理人之注意義務以防止損害之發生。
⒊上訴人於方文君待產期間之胎心音有嚴重異常不穩定，則被 上訴人應該可以預見上訴人於出生後即有由小兒科醫生施以 急救之必要，被上訴人應當於上訴人出生前即通知訴外人曾 曉鍾師到場，於必要時立即施以急救。惟上訴人於95年10月 29日03：00出生，被上訴人同日03：10始通知訴外人曾曉鍾 醫生到場，已延遲10分鐘之寶貴救治時間，已有明顯之疏失 。又被上訴人於上訴人出生後，即發現上訴人有無哭聲、皮 膚發紺等問題，亦應當立即通知救護車，而非俟訴外人曾曉 鍾醫師到場後始通知救護車，況且救護車係於同年月03：35 始到場，需花費25分鐘之時間，被上訴人若於上訴人片甫出 生立即通知救護車，則可多爭取10分鐘的寶貴救治時間。 ⒋本件上訴人主張被上訴人有過失，依民事訴訟法第277條但 書於89年2月9日修正之修正理由，應適用該條但書之規定由 被上訴人就其所辯無過失負舉證責任。又本件屬醫療服務， 有消費者保護法之適用，被上訴人應舉證證明上訴人發生週 產期窒息係客觀上為「無人處於得認識該危險之狀況」方得 據以免責。被上訴人為系爭診所之院長兼婦產科醫師，與產 婦屬醫病關係，對於產婦乃居於保證人地位，本應秉持專業 醫學知識及現行醫療常規，降低並避免產婦及胎兒風險。一 般婦產科醫師均足以判斷胎兒心跳過慢等於胎兒缺氧，而胎 兒缺氧會造成胎兒死亡或腦部傷害。本件已有多次胎兒缺氧 狀態達嚴重缺氧程度，被上訴人於方文君待產分娩過程中， 既見胎心音反覆減速且斷斷續續持續數小時，且有多次胎兒 心跳降至70BPM，亦多處長達1分鐘缺氧狀態，則被上訴人已 有相當之情狀可懷疑有胎兒窘迫之情形，並得藉由胎兒血液 採樣確認，然被上訴人僅給予保守性治療，並未採取其他排 除胎兒缺氧之醫療行為，如告知產婦並採取胎兒血液採樣確 認，或直接採取剖腹產，被上訴人未達病患通常可合理期待 之照護義務。被上訴人未具有一般醫師之專業水準而無法判 斷出本件有胎兒窘迫情形或被上訴人能判斷有胎兒窘迫卻未
能告知並立即給予剖腹產，均屬醫療行為有所疏失，被上訴 人抗辯其無過失，顯然無據。
⒌被上訴人之醫療過失行為與上訴人之傷害結果有相當因果關 係：依醫審會第1次鑑定意見認為上訴人是因產前或產程中 不明原因缺氧缺血傷害所致，而胎兒窘迫即指胎兒缺氧。被 上訴人為醫師，就胎心音監測紀錄顯示胎兒有缺氧危險應有 所認識，且對於胎兒缺氧可能發生永久傷害之結果，亦應有 預見之可能，竟未注意，又疏未為相當之預防，僅建議方文 君左側臥等保守治療，而後胎心音減速情形持續發生，被上 訴人未能將上訴人缺氧情形排除，終肇上訴人之傷害結果， 是上訴人傷害結果之發生，依經驗法則，為客觀之事後審查 ，在此種缺氧環境、條件下，幾可確定必然發生胎兒窘迫導 致腦部受損之結果。從而被上訴人當日疏未告知產婦方文君 有胎兒窘迫情形並建議方文君採取剖腹產，對方文君僅施以 保守性治療之行為，顯為發生結果之「相當條件」與「最重 要之原因」，其行為與結果間有相當因果關係，至為明確。二、被上訴人聲明求為判決如主文所示，其陳述略以： ㈠被上訴人於原審辯稱：
⒈上訴人之母方文君於95年10月28日上午9時許至系爭診所待 產時，系爭診所白天班之值班護理人員，在8時至16時之值 班期間內，均持續為方文君監測胎心音且一切正常；至於小 夜班護理人員在值班期間（16時至24時），雖監測到胎心音 有減速情形，但經給予氧氣、左側臥、加速靜脈滴液後，胎 心音即回復正常；又上開診所大夜班護理人員值班期間（0 時至8時）仍持續為方文君監測胎心音，亦未發現異常。方 文君至當日23時35分許，子宮頸開至6至6.5公分，因其為初 產婦（第一胎），故產程並無遲滯；方文君並於同年月29日 凌晨3時許產下上訴人。是上訴人於方文君待產期間之胎心 音雖曾一度減速，然經系爭診所之護理人員予以適當處置後 即已回復，無上訴人所稱胎心音急速下降到每分鐘60次以下 之情形，方文君更無產程遲滯，不適於自然產之情況，故被 上訴人給予方文君自然產，並無疏失。
⒉上訴人出生後因有發紺、四肢微曲、哭聲微弱等異常狀況， 被上訴人立即通知小兒科專科醫師到場協助，並先給予氧氣 、心肺復甦術，且作氣管抽吸，未發現胎便。上訴人嗣經小 兒科專科醫師評估後，轉診至中國醫藥大學附設醫院，故被 上訴人於上訴人出生後，對於上訴人身體之異常狀況所作處 置，亦無何疏失。至上訴人轉診至中國醫藥大學附設醫院後 之主治醫師林鴻志，於上訴人之母向台灣台中地方法院檢察 署對被上訴人所提業務過失傷害之刑事告訴案件偵查中，雖
證述上訴人被送至該醫院時，指甲有輕微胎便染色、經胸部 X光檢查，顯示肺部有輕微浸潤之情形。然上訴人之指甲被 胎便染色，至多僅能說明上訴人在子宮內曾經自解胎便，並 非表示上訴在其母親生產過程中確曾吸入胎便；又發生肺部 輕微浸潤之原因眾多，故單憑上訴人有肺部輕微浸潤之情形 ，並不足以推論其在母親之產程中曾經吸入胎便。退步言之 ，縱認上訴人有輕微之胎便吸入症候群，惟胎便吸入症候群 並無法事先預見，僅能在出生後給予適當處置，而被上訴人 在上訴人出生後之緊急處置俱屬適當（包括聯絡小兒科專科 醫師到場協助，以及給予氧氣、心肺復甦術，並作氣管抽吸 等相關處置），故無疏失可言。
⒊本件被上訴人刑事被訴業務過失傷害案件，業已經台灣台中 地方法院檢察署檢察官偵結不起訴，上訴人之法定代理人方 文君雖聲請再議，經台灣高等法院台中分院檢察署審核後， 亦認再議應予駁回，上訴人聲請交付審判，亦經鈞院駁回， 刑事程序部分已經終結。另依醫審會第1次鑑定確認被上訴 人實無任何醫療疏失。是以本件被上訴人在上訴人之母親方 文君生產過程中已善盡醫療上必要之注意義務，對於上訴人 出生之異常狀況亦立即予以處置，過程中亦無任何延誤之情 形，被上訴人之醫療行為並無過失；且上訴人後續情形與被 上訴人之醫療行為更無相當因果關係。
㈡被上訴人於二審補充陳述：
⒈胎心音之監測資料，其減速區分為在醫療臨床上意義之變化 與較無意義之變化。醫審會之鑑定意見，係參閱完整之病歷 資料所作之判斷，則第1次鑑定意見所提及之4個時間點，即 為對本件臨床上有意義之時間點，鑑定意見係對於完整資料 判斷鑑定，並無上訴人所指之判讀錯誤、有遺漏之情事。醫 審會第2次鑑定意見㈠並已明確指出：「附表所示之監測結 果，並非均屬胎心音異常（減速）情形，而其間斷斷續續發 生胎心音異常，很難算是幾次，因為有些是屬於連續之時間 點，例如：18：25及18：27、20：00及20：05、20：21及20 ：24及20：31及20：33及20：35、21：16及21：18、00：23 及00：30等，因此應無胎心音監測紀錄缺漏情事」因此，系 爭診所護理紀錄並無胎心音監測紀錄缺漏之情形，上訴人單 方之指稱並不正確。且從上訴人自行整理制作提出之胎心音 監測紀錄異常（減速）附表，若從最後一次異常監測時間為 95年10月29日0時30分，鑑定意見提及之最後一次時間亦為0 時30分，因此，先前監測過程中縱有發生可矯正之異常情形 ，但均經被上訴人給予氧氣及點滴補充後恢復正常。因此， 縱使方文君於95年10月29日0時30分前有異常之情形，既均
被上訴人矯正而回復正常，則上訴人任意以其指摘之「20次 」胎心音異常，即謂被上訴人有疏失，難謂情理之平。此由 第2次鑑定意見：「而依據病歷記載至最後一次95年10月29 日00：30發生之胎心音異常，經給予氧氣及點滴補充後，均 可恢復正常。」即可知被上訴人已善盡其注意義務，並無疏 失可言。
⒉上訴人所提之Cytotec藥物，使用時間分別為10月28日中午 12時與下午3時30分，為當時婦產科常用之催產藥物。醫審 會第2次鑑定書鑑定意見㈡亦表示：「雖然該藥對懷孕三個 月以內的胎兒影響較大，但若用於已足月、過期懷孕之引產 或催生，則無胎兒異常之問題（美國婦產科雜誌Am J Obster Gynecol.2010 Jun；202⑹：624.e1-9.）。Cytotec藥品作 用為促進子宮收縮軟化及擴張，因此美國婦產科學院指出， Cytotec藥品只要使用得當，對於子宮頸軟化及引產不但有 效而且安全；Cytotec於國內外婦產科相關醫學文獻中提及 之使用途徑、建議用量及間隔時間，作為催生劑之劑量200 微克（ug），單次或分成小劑量多次使用均可，口服或陰道 吸收皆可。」、「本件產婦於12：00進行內診檢查，子宮頸 沒開且無明顯宮縮，給予Cytotec四分之一顆催生引產，於 15：30進行內診檢查，子宮頸沒開且不夠軟化，胎心意正常 且無明顯宮縮，再給了Cytotec四分之一顆催生引產，因此 林聖凱醫師於95年10月28日12：00及15：30二次指示使用 Cytotec四分之一顆作為催生引產藥物之情形，符合醫療常 規」可見不論是國內外之醫學常規，皆肯認Cytotec得作為 催生引產之用藥，被上訴人以Cytotec作為催生引產之用藥 完全符合醫療常規，並無任何之醫療疏失。況被上訴人使用 Cytotec藥物之時間10月28日中午12時與下午3時30分，而本 件胎兒監測紀錄有意義之異常時間點，已如鑑定報告所述， 最後一次係發生於10月29日0時30分，中間已相隔甚久，與 Cytotec之作用已無關聯性。
⒊本件醫療過程已經偵查、民刑事程序調查明確，並囑由醫審 會鑑定2次，均認被上訴人並無疏失，上訴人僅因鑑定結果 不如其意即空言泛稱鑑定資料不可信，甚至主張胎心音監測 紀錄有部分遭湮滅，然此部分已經偵查、再議、交付審判程 序查明並認定並無此情事。又上訴人及其方文君就本件對被 上訴人及系爭診所所有照顧過方文君之護理人員：吳靜姝、 吳蘭蕊、陳詠譽、蔡珊如提出業務過失傷害、偽造文書、偽 證等刑事告訴，均獲不起訴處分確定。本件無論就醫療照護 過程或上訴人一再臆測之偽造文書及偽證罪嫌等，均經檢察 署詳細查明，上訴人之憑空推測並無任何事實依據，上訴人
於本件二審程序中所指事項仍屬相同，刑事偵查程序已花極 大心力偵查，詳查所有證據資料，並無上訴人稱之事實。 ⒋醫審會第1次鑑定已明確認定被上訴人之醫療過程均符合常 規，並無疏失，其鑑定意見略以：「…⑵依病歷記載，產婦 於95年10月28日09：15至林聖凱婦產科診所接受催生，期間 分別於17：00、19：25、20：35及10月29日00：30胎心音有 減速情形，但經給予氧氣及點滴補充後均恢復正常。一般醫 院會持續有胎心音機器監測，但並不會常規從頭到尾列印， 通常於胎心音異常時會有列印紀錄，而本案於胎心音減速時 有列印紀錄，因此應無胎心音監測紀錄缺漏情事。⑶產婦於 95年10月28日雖於17：00、19：25、20：35及10月29日00： 30胎心音有減速情形，但經給予氧氣及點滴補充後均恢復正 常，因此並無不宜採取自然生產，而須改成剖腹生產之情形 。⑸依產婦及嬰兒之病歷資料，尚未發現有林醫師於接生過 程有疏失之處」、「⑹嬰兒於10月29日03：00出生，無哭聲 、皮膚發紺、心跳每分鐘70次。林醫師予以100%氧氣急救及 口鼻抽吸出少量黏液後，於03：03出生指數（Apgar score ）從2分升至6分，03：10經小兒科曾醫師診視後出生指數為 8，哭聲微弱，建議轉院，其處置符合醫療常規。」等語。 第2次鑑定意見亦同，可見被上訴人在方文君生產過程中已 善盡醫療上必要之注意義務，對於上訴人之異常狀況亦立即 予以處置，過程中亦無任何延誤之情形，被上訴人之醫療行 為並無過失；且上訴人後續情形與被上訴人之醫療行為更無 相當因果關係。
⒌上訴人主張本件應適用民事訴訟法第277條但書由被上訴人 負舉證責任及有消費者保護法之適用，惟醫療行為並無消費 者保護法之適用，且民事訴訟法第277條但書亦非要求醫方 證明其為無過失，即使認為本件被上訴人應負舉證責任，惟 本件經過歷次醫學專業鑑定，業已證明被上訴人於醫療處置 上並無過失。
三、法院之判斷：
上訴人起訴主張被上訴人為系爭診所之院長，並為上訴人之 母親方文君在上訴人出生前之懷孕期間，為方文君進行產婦 各期檢驗之主治醫師。方文君於95年10月28日住入上開診所 待產，於同年月29日凌晨約3時在該診所產下上訴人。上訴 人出生後因有發紺、四肢微曲、哭聲微弱等異常狀況，於同 日自系爭診所轉診至中國醫藥大學附設醫院住院治療，經該 醫院診斷有胎便吸入症候群、抽筋、疑似感染、疑似代謝異 常等疾病。上訴人嗣後至行政院國軍退除役官兵輔導委員會 台中榮民總醫院（以下簡稱台中榮民總醫院）就醫，經該院
診斷出其精神運動發育遲緩等情，有上訴人提出之中國醫藥 大學附設醫院及台中榮民總醫院診斷證明書影各1件為證， 且為被上訴人所不爭執，堪信屬實。惟兩造就被上訴人於上 訴人母親方文君生產過程中及上訴人出生後所為之醫療行為 ，是否有過失及被上訴人應否對上訴人負侵權行為之損害賠 償責任等節，均有爭執，茲分敘如下。
㈠按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者， 於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或 服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品 或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者， 應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者 違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶 賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其 賠償責任。」消費者保護法第7條固有明文規定，惟消費者 保護法所稱「服務」之具體內容為何，該法及施行細則均無 加以定義，則醫療行為是否屬該法所稱之「服務」容有爭議 。惟以醫療行為充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師 係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇 最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行 為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕 重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒 病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對 醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向 選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為 適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消費者 保護法第 1 條第 1 項之立法目的甚明。另相較於種類及特 性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治 療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性， 經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療 方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為 有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之 程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某 些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之 弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾 向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能 達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採 取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採 取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安 全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未 使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段
之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療 人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服 務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之 浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費 者保護法無過失責任制度，反而不能達成該法第1條所明定 之立法目的，是故應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為 排除於消費者保護法適用範圍之列。參諸最高法院97年度台 上字第741號裁判意旨亦認「以93年修正之醫療法第82條第2 項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或 過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用」 等語。是上訴人主張本件醫療行為有消費者保護法所定無過 失責任規範之適用，應不足採。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，固為民事訴訟法第277條前段所明文，惟該於89年2月9日 修正增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公 平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜 ，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問 題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交 通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守 本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲 得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適 用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類 型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平 等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法 律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因 素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小 輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順 序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則， 定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予 判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若 與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定， 以定其舉證責任（最高法院99年度台上字第408號裁判意旨 參照）。本件兩造間之損害賠償請求事涉被上訴人所為醫療 處置是否有未盡其注意義務之過失，就此而言，相關證據之 提出、蒐集，均以被上訴人方面具有較堅強之舉證能力，則 參酌前揭說明，本院認有關本件被上訴人之醫療行為是否有 過失乙事，應由被上訴人舉證其醫療行為無醫療過失，方能 免除侵權行為之損害賠償責任，至兩造爭執之其他非屬醫療 行為核心事項之待證事實（如證人吳靜姝等是否為勾串、偽 證等事），則仍應適用民事訴訟法第277條本文之規定，合
先敘明。
㈢上訴人主張被上訴人於方文君待產期間，胎心音監測紀錄缺 漏、護理紀錄不實及胎心音未全程監測等節，均為被上訴人 所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈本件被上訴人於本院準備程序中以證人身分到庭結證陳稱 ：「當時（指偵查中）我們有完整提出胎心音監測紀錄」、 胎心音監測是全程監測，但列印時並非全程列印」等語（見 本院99年12月1日準備程序筆錄），核與證人王美香、吳靜 姝、陳芳渝、吳蘭蕊、蔡珊如即系爭診所護士於偵查中到庭 所證：（王美香）「胎心音的機器從方文君入院待產開始就 有一直在監測，如果有異常，會有警報聲，護士不會一直盯 著機器看，胎心音監測器如果有警報聲，或者護士發現顯示 異常，護士就會按下監測器的一個按鈕，就會有紙列印出來 ，方文君剛來待產時，我們會先觀察監測器的狀況是否正常 ，如果監測器顯示正常我們不會特別去列印。」；（吳靜姝 ）「胎心音監測器從方文君入院待產開始就有一直在監測， 剛開始入院的時候，我們有讓監測器將記錄列印出來，列印 約二十分鐘，當時方文君胎兒的胎心音是正常，然後監測器 會持續監測，之後如果發現胎兒的胎心音有異常，或者監測 器的警報聲有響起，我們就會先按鈕列印然後報告醫生過來