給付工程款
臺灣臺中地方法院(民事),建字,98年度,117號
TCDV,98,建,117,20110428,2

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 98年度建字第117號
原　　　告　廣鑫營造有限公司
法定代理人　黃婉婷
訴訟代理人　駱忠誠律師
被　　　告　交通部臺灣區○道○○○路局中區工程處
法定代理人　吳立文
訴訟代理人　郭誠鐘
　　　　　　饒書安
　　　　　　黃雅玲
　　　　　　蔡慶文律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100年3月8日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾叁萬玖仟貳佰元，及自民國九十七年十月三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
壹、本件被告之法定代理人原為許鉦漳，嗣於本件訴訟繫屬中變 更為吳立文，有交通部民國99年4月9日交人字第0990028353 號令附卷可稽，並經其於99年4月22日具狀聲明承受訴訟， 核與民事訴訟法第170條及第176條之規定並無不符，合先敘 明。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、被告應返還逾期違約金新臺幣（下同）515,428元：（一）被告係辦理「97年度國道一號中沙大橋潛堰緊急搶修工程 」（下稱系爭工程）採購案之單位，原告於97年5月13日 以總價最低標標得系爭工程，兩造並於97年5月15日訂立 系爭工程契約，由捷統工程顧問股份有限公司（下稱捷統 工程顧問公司）為設計及監造單位。系爭工程於97年6月4 日申報開工，工期為40日曆天，預定竣工日為97年7月13 日。惟施工期間遇諸多不可歸責於原告之因素，經原告向 被告申請展延工期，被告僅同意展延21日，依被告所核定 之完工期限，應為97年8月3日。然97年7月18日卡玫基颱 風竟然侵襲臺灣，本案原施工之北岸地形地貌發生重大改 變，原告以97年7月21日97廣營字第612號函表示：「97年 7月18日遭受卡玫基颱風豪雨侵襲，7月19、20日溪水暴漲 …潛堰區缺口也擴大與原設計圖不符…」通知被告及其設



計監造單位捷統工程顧問公司，捷統工程顧問公司亦於97 年7月23日以九七捷斗字第27號函向被告證實「因卡玫基 颱風影響北區原有潛堰行水區96m已擴大為154.5m，與原 設計差異甚大…」，復同年7月28日鳳凰颱風又至臺灣， 使北岸行水區再度擴大，河水暴漲，河床嚴重沖刷，造成 地形地貌改變，施工段面加寬、施工區加長等之施工條件 改變，亦使得本工程北岸施工時，其移排水作業更加艱鉅 ，系爭工程北岸之施工環境已無法依原契約設計施工，原 告抽檔排水工程屢屢無法成功，被告終於在97年8月27日 召集設計監造單位等研商，並於97年9月4日核准辦理變更 設計，經被告變更契約調整部分工項後，方使原告於97年 9月2日申報竣工，至此就系爭工程原告均善盡履約責任， 非屬延誤，倘被告仍以原契約所定方式計算工期，對原告 實為不公。
（二）又開工當時，工地現況南岸處於高灘地、北岸為既有行水 區○○○○○道，且潛堰之施工，必須先完成導水及抽排 水工作，因此無法先施行將北岸之河水導入原本無水之南 岸，又由於必須導水，亦無法南北兩岸同時施工，故原告 選擇先施作南岸再施作北岸，自合乎工程性質，此亦有被 告所委任之捷統工程顧問公司97年6月20日九七捷斗監造 字第004號函表示：「有關本案於颱風來襲前需加緊趕工 完成之項目如后：北岸框網施作部分及南岸搶修工程之各 項施作項目」可證，該公司亦要求原告先施作南岸，因而 ，被告若以原告施工順序為抗辯之主張，實難謂有理。復 依民法第231條第2項規定，債務人如能證明因不可抗力所 生之損害，縱不遲延給付仍不免發生損害者，則不需負責 。蓋本案縱依被告核定工程完工日期為97年8月3日，則原 告勢必於同年7月初即需將南岸工程完成，並開始施工北 岸（至同年8月3日仍有約30日之工期可施作）才不至於逾 期。惟即便如此，在北岸工程完工前，仍不能免除同年7 月18日遇卡玫基臺風侵襲使行水區變大，流量變大，原告 之全部抽檔排水即圍水工程均因此毀損滅失而無法完工。 是以，本案工程不論原告有無逾越97年8月3日完工日期， 必定會面臨卡玫基颱風侵襲所造成之不可抗力災害。亦即 ，縱本案北岸工程有遲延，惟不可抗力之原因甚多，包括 卡玫基、鳳凰颱風相繼侵襲及集集攔河堰不定期放水造成 北岸河道寬度面積加大及流量大增等情形，且非雙方訂立 契約時所未預料之情事變更，原告即使依被告所設計之抽 擋排水施作，仍無法因應卡玫基及鳳凰颱風相繼侵襲及集 集攔河堰因水量遽增而不定期放水之危機，該部分延誤履



約期限部分，應屬非可歸責於原告之原因。又當時工期仍 未屆致，依契約第4條第4款「因故延期：如因工作數量增 加、工作變更設計、不可抗拒因素、除外風險、發生延滯 非承包商所能控制者，致延展完工日期時，承包商得書面 函請機關核定延期日數」約定，本件即屬不可抗力發生延 滯非承包商所能控制者之原因，而依民法第231條第2項但 書及民法第227條之2情事變更之規定以觀，自應認係不可 歸責於原告。且反面觀之，因原告施作工程遲延，避免北 岸工程在完成前，遭遇損滅性之災害破壞，減少重新施工 所必須增加之成本。亦即，必須改依整體施工條件變更結 果，重新核算工期，始符法律之規定。況本案原告已於97 年8月1日提出移排水計畫書圖及平面圖，交監造單位審查 ，並副知被告，在該計畫書內提出增加「鋼鈑樁背填土料 以現有河床料採取回填」及施築「土堤」等二項，並在施 作北岸工程後，即積極投入機具及人工進行填補，當中無 任何拖延，惟在施工過程中遇不可抗力之北岸地形地貌改 變，遇上上游集集欄河堰不定時大量放水，以致如前所述 ，即使原告努力完成施工項目，卻一再發生工程做好又沖 毀之情形，被告對此亦知之甚詳。嗣被告於97年8月5日辦 理會勘，承諾「本工程北岸潛堰因卡玫基颱風造成缺口擴 大（由0K+781-0 K+819）及0K+552下游沖刷坑的搶修，… 並按實做數量併入本工程結算」、「因災損所需的搶修工 期、金額得另行單獨核計辦理契約變更」，被告所委任之 監造單位亦已在97年8月14日表示同意，可證明因卡玫基 颱風後施作北岸部分，被告已同意就此部分工期及金額將 單獨核計辦理契約變更。被告更於97年8月27日召集設計 監造單位等研商，辦理變更設計，後經原告努力依變更後 之範圍施工，終使本案工程得以完工。是以，詳觀整個北 岸施工過程中，原告實無任何拖延，被告縱認有逾期30日 之情形，惟此係二次颱風造成北岸行水區加寬、施工區加 長等所致，姑不論原告施作之北岸工程有無逾期，此均不 能避免，前亦已敘明。從而，二次颱風後之施工條件實與 原工程契約約定不同，自不得再以原契約北岸部分之工期 計算，並課予原告逾期責任。被告應將其所扣除之逾期違 約金515,428元，本於契約法律關係及民法不當得利規定 加計利息返還原告。
二、被告應給付原告完成二次「直立筐網導流工」工項費用 5,019,858元部分：
（一）系爭工程契約項次壹（B）3「直立筐網導流工」工項53組 ，屬河道中構造物，打設位置立於主要行水區，被告請原



告作此工程之緣故，係希望利用筐網之特性，造成筐網下 游淤積，以達保護中沙大橋橋墩之目的，而該工項既為臨 時保護中沙大橋橋墩之用，則一經完成即已達可使用之程 度，亦足以發生保護作用，且筐網屬動產，當其一旦設置 於河道內，既與不動產附合成為不動產之一部，其性質實 屬無須交付之情形。詳言之，原告係於97年6月25日完成 該「直立筐網導流工」之工項，監造單位即捷統工程顧問 公司亦已查驗完成在案，惟97年7月18日卡玫基颱風侵襲 ，致原告施作之第一次「直立筐網導流工」工項53組全數 沖毀流失，原告並於97年7月30日將直立筐網導流工部分 之災損總表及損失清單，總計6,739,467元，檢送保險公 司及被告。嗣經被告指示，原告依原來之設計，立即採購 材料進場施工以儘速修復，並於97年9月9日再度施作完成 第二次之「直立筐網導流工」工項53組，此亦經捷統工程 顧問公司查核在案。然在被告尚未正式辦理驗收前即97年 9月13日，又逢辛樂克颱風來襲，所施作完成之直立筐網 導流工項，再度毀損及流失，總計原告共施作二次「直立 筐網導流工」工項。又被告於97年10月6日召開協調會時 ，捷統工程顧問公司即表明：「本工程屬緊急搶修工程， 於11月既將進行潛堰永久修復工程，本工程採3年之洪峰 流量（Q3=6650CMS）為設計標準，97年7月18日卡玫基颱 風達到重現距為25年之洪峰量（Q25）遠超過原設計Q3， 又9月13日辛樂克颱風亦屬重現期距為5年之洪峰量（Q5） 同樣超過過設計之Q3。」顯見兩次颱風造成之洪峰流量， 均遠超當初之設計值，「直立筐網導流工」工項損毀，自 屬不可歸責原告之因素所致，且依被告97年10月24日中工 字第0976008597號函及97年11月21日中斗字第0976009667 號函可知，因天災大於當初之設計值，筐網導流工程已發 揮當初設計緊急搶修功能，並於凹處產生淤積效果，可認 原告已善盡履約責任。且此部分工程既用於河道中待洪水 出現時，始能發揮其功效，則雖然尚未進行驗收，然實質 上確實發揮其功效，且縱有部分遭水流破壞，此亦係在原 本契約預定之範圍內，又既然契約目的已達成，自與無法 達成契約目的之毀損滅失不同，亦無不能完成之情形，本 件所差者，應係是否必須經驗收程序始能付款，而非本工 項有無為給付。復參以本件被告所委任之監造單位捷統工 程顧問公司既已就該項目進行查驗合格，而該公司擔任監 造責任係經由被告所委任，其應屬被告之履約輔助人，係 被告所核定之工程司代表，監造單位即工程司代表其所為 之查驗合格，自足以證明原告已依約施作完成，被告自不



能以無法驗收為由，因而拒絕給付原告應得之報酬。（二）再者，工作毀損滅失之危險於定作人受領前，係由承攬人 負擔，固為民法第508條第1項所明定，然所謂受領，依民 法第510條規定，依工作之性質，無須交付者，以工作完 成時視為受領。因此，若工作依其性質無須交付者，於工 作完成後之承攬人即無需對於工作毀損滅失之危險負擔。 系爭工程之「直立筐網導流工」工項既如前所述，一經完 成即已達可使用之程度，亦足以發生保護作用，且因性質 屬動產，一旦設置於河道內，遂與不動產附合，而成為不 動產之一部，故其性質當屬無須交付，不可待言，從而， 原告將筐網設置完成後，其危險自應由被告負擔。今原告 既已依二造之契約及被告之指示施作二次筐網，被告自應 給付二次施作筐網之報酬。又，若本件不適用民法第510 條之規定，惟依民法第509條之規定，承攬關係中，於定 作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適 當，致工作毀損滅失，或不能完成者，承攬人如及時將材 料之瑕疵，或指示不適當之情事，通知定作人時，得請求 已服勞務之報酬，定作人有過失者，並得請求損害賠償。 依最高法院89年臺上字第1966號判決，倘該不適當之指示 為承攬人所無法得知，而未能事先通知定作人時，承攬人 仍得依上述民法第509條之規定，請求已服勞務之報酬。 且約定由承攬人供給材料者，其材料之價額推定為報酬之 一部，亦為民法第490條第2項所明定。故倘「直立筐網導 流工」工項係出於被告之指示不適當所致，則縱因颱風致 該部分毀損滅失，原告仍得依民法第509條規定，向被告 請求該部分報酬，要無疑問。至於本案雖有依約投保必要 之保險，然本案毀損既係因被告所委任之設計監造單位捷 統工程顧問公司於設計時已預知，且捷統工程顧問公司又 屬被告之履行輔助人，則被告將此設計內已預知之風險， 由毫無所悉之原告承擔，自有悖於誠信原則。故本工項如 上所述，該工項施作完成後，既已先行使用，並依約發揮 功能，於凹處產生淤積效果，亦經捷統工程顧問公司查驗 在案，加以民法第509條規定亦不以驗收為要件，因此原 告主張被告應依相關完竣相片及查驗資料為據，支付原告 施作二次直立筐網導流工之費用，並非無理由。（三）又本件工程屬政府工程，系爭契約之主文乃明定「經雙方 同意，依政府採購法及相關法令規定簽訂本契約」，故機 關辦理採購，有部分先行使用之必要或履約之部分有減損 滅失之虞者，應先就該部分辦理部分驗收或分段查驗供驗 收之用，並就部分支付價金及起算保固期間，政府採購法



施行細則第99條定有明文。而該施行細則依立法院以政府 採購法第113條授權主管機關所制定之法規命令，被告係 政府採購法第3條所稱之政府機關，故前揭法規命令自有 拘束被告之效力，且法令亦特別訂定有此情形時機關「應 」先就該部分辦理部分驗收或分段查驗，而屬於強制機關 應行遵守此規定。惟標的提供先行使用後，難免有改變原 狀之情形，故如不於使用前先行辦理驗收或查驗，則將來 難免因原狀之改變，恐發生無法驗收之情形，或有部分履 約結果有減損滅失之虞之情形，倘不及時驗收，當發生毀 損滅失時，亦無從驗收，故為避免發生無法驗收，從而導 致不公平之現象，政府採購法施行細則第99條乃明定，機 關辦理採購有此等情形時，應即辦理部分驗收或分段查驗 ，且應給付價金及起算保固期，以維公平。當被告怠於履 行法令所規定之「應為驗收或查驗」行為義務時，自應屬 受領遲延。從而，原告於「直立筐網導流工」工項一經設 置完成，由於位處可保護橋樑之狀態，自屬已供被告所使 用。再者，該工項係位於河道行水區中施工，以被告就直 立筐網所為之設計，本既無法抵檔洪流，被告對此亦知之 甚詳，因此，該工項一旦完成，由於正處於颱風季節，因 此，實處於隨時會發生減損滅失之情形下，顯然該工項兼 有符合政府採購法施行細則第99條「有部分先行使用之必 要」或「履約之部分有減損滅失之虞者」之情形。詳言之 ，今原告第一次於97年6月25日完成「直立筐網導流工」 工項，然卡玫基颱風係於97年7月18日來襲，致原告第二 次施作，並於97年9月8日完成，嗣辛樂克颱風又於97年9 月13日來襲。惟在原告二次施工完成至颱風來襲間，被告 均有足夠時間依政府採購法第99條規定辦理。亦即該工項 兼有符合政府採購法施行細則第99條「有部分先行使用之 必要」或「履約之部分有減損滅失之虞者」之情形。基此 ，被告自應依法於原告完成該工項時辦理「部分驗收」或 「查驗」，並據此給付價金。而當原告於97年6月25日第 一次完成該工項，監造單位亦已查驗且合格完成在案，自 應符合政府採購法施行細則第99條規定，被告有依查驗合 格之結果作為驗收依據，並給付該部分價金之義務。然而 ，倘使依原告上所述，被告仍認其監造單位之查驗不屬政 府採購法施行細則第99條之查驗者，則被告仍有辦理部分 驗收或查驗遲延之情形，且有歸責性，基於政府採購法第 6 條第1項「機關辦理採購應以維護公共利益及公平合理 為原則」及政府採購法施行細則第99條規定，被告未就有 用行使用或隨時毀滅失之虞之「直立筐網導流工」進行驗



收或查驗，自屬定作人遲延，依民法第508條第1項後段規 定，其毀損滅失之危險，自已於被告遲延時起由被告承擔 ，縱認「直立筐網導流工」已毀損，亦應認原告已完成給 付，遇此不可抗力而致之毀損滅失，即與原告無關。蓋政 府採購法施行細則第99條係強制規定（臺灣高等法院花蓮 分院91年度上易字第41號判決可茲參照），亦屬法定之契 約責任，今被告怠於履行，自應負遲延責任，則依民法第 508條規定，其毀損滅失之危險，己於被告遲延時起由被 告承擔，則原告在無民法第237條之情況下，既已將該工 項施工完成，則該工項在被告遲延受領中而毀損滅失，被 告無論如何，仍應依約給付報酬。
（四）更何況，被告之設計圖並未告知其所設計之「直立筐網導 流工」部分，係以3年洪峰流量設計（Q3流量），而原告 所施作之該工項遭沖毀之卡玫基颱風及辛樂克颱風之洪峰 流量，分別為Q25及Q5，其強度均已超過設計之Q3值，原 告既未可知被告之設計所能承受之最大洪峰量，自不可能 為任何風險之預防，於此情形下，卻要原告負擔超過Q3 洪峰值即會遭沖毀之風險，自難謂公平，亦難謂符合誠信 原則。而原告既不知會有此風險，自無法去投保必要之保 險，被告以原告保險不足為抗辯，應因其未告知必要之風 險，此亦不可採。又依最高法院28年滬上字第246號判例 意旨，債務人履行債務所負責任之程度，最重者亦僅就事 變負責，今系爭契約約定「若有洪災可能造成之損失，並 應投保相關保險，以將災損減至最低」、「保險範圍不足 或未能自保險公司獲得足額理賠者，其損失或損害賠償應 由廠商自行負擔」亦即洪災未能自保險公司獲得足額理賠 ，亦應由原告負責，實已逾法定債務人應負之責任。再者 ，保險所承保之事項亦有其範圍，依中華民國產物保險公 會所公布保險種類，本案系爭工程屬於工程施工係營造綜 合險，依其對水利工程之附加條款規定有其一定之自負額 ，且自付額為施工月份係6月至10月而增加之約定，故只 要事故發生必須逾自付額之損害，始屬保險理賠之範圍。 本件原告雖依約投保必要之保險，保險公司亦據以理賠， 但自付額部分實無異於保險不予理賠之範圍或無法足額理 賠之範圍。依系爭契約條款，縱原告未有任何之故意或過 失，倘要原告去負擔該自付額，仍謂不公平。更甚者，被 告亦係被保險人，然系爭契卻要求原告在無任何故意或過 失之情形下，負擔無法投保或足額理賠之損失，此一契約 要求已逾法定債務人之責任，亦已違背民法第220條之強 制規定，應屬民法第71條無效之範圍。從而，被告雖然以



原告施作未能驗收而遭沖毀之工程，而不給付已沖毀工項 之契約價金，該沖毀部分即係原告不能給付之部分云云為 抗辯，然依前揭說明，卡玫基颱風及辛樂克颱風之洪峰流 量，分別為Q25及Q5，其強度均已超過被告設計之Q3值， 是原告不能履行該工項給付，實係因被告所設計之直立式 筐網無法抵抗逾Q3洪峰流量所致，此因素係可歸責於被告 ，被告仍應依民法第267條規定為對待給付。（五）綜上，本案雖有依約投保必要之保險，但本案毀損既係因 被告所委任之設計監造單位於設計時已預知，且設計單位 又屬被告之履行輔助人，因此，將此設計內已預知之風險 ，由毫無所悉之原告承擔，有悖誠信原則。故本工項既已 先行使用，且已發揮功能，並於凹處產生淤積效果，且經 設計監造單位亦查驗在案，此亦被告所不否認。而民法第 509條亦不以驗收為要件，因此原告主張被告應依卷存相 關完竣相片及查驗資料為據，結付原告施作二次直立筐網 導流工之費用。原告既已施作二次「直立式筐網」工項， 而施作一次之金額依契約約定為6,308,000元，亦有系爭 契約所符之「交通部臺灣區○道○○○路局中區工程處」 詳細價目表可稽，今被告僅給付3,870,000及保險公司所 理賠之3,726,142元，尚餘5,019,858元未為給付，故原告 請求被告給付5,019,858元（計算方式：6,308,000×2-3, 870,000-3,726,142=5,019,858），應為有理。四、聲明：被告應給付原告7,974,486元，及自97年10月3日起至 被告給付時止，按週年利率百分之5計算之利息。五、其他原告對被告抗辯之陳述：
（一）關於被告指稱原告有逾期之情形，附帶詳述之：（1）被告雖主張原告於97年6月18日起至同年月23日止之施工期 間在濁水溪僱工盜採砂石，而至系爭工程逾越完工期限後 施作之工程遭受到上揭颱風侵襲所造成之損害等，然被告 所辯應與「直立筐網導流工」無關，按該工項早已於97年6 月25日完工，且經監造單位查驗完成，被告實可依政府採 購法施行細則第99條規定，就河道施工但有減損滅失之虞 部分，以查驗結果為據辦理驗收，惟被告卻不依法辦理， 要求原告重為施作，致該工程再次因颱風而毀損，惟由於 此部分係完成後又重為施作，再度遭颱風水災而毀損，故 此應與前揭是否有僱工盜採乙事無關連。再者，被告已核 定就檢警機關調查命原告配合，而無法施工部分給予4日之 工期，今卻反於其先前之核定，主張此部分工期不應計入 ，實非有據。系爭工期於施工期間，固有遭檢警以盜採砂 石為由，進行調查，且檢察官於調查期間，命原告停工配



合，指揮原告必須開挖，將已放置之鼎塊吊離，事後被告 之工程人員，亦證實檢警要求開挖部分，根本沒有回填石 砂，有雲林地方法院99年5月3日筆錄可查，更遑論有盜採 砂石等情，然因檢警調查已影響施工要徑，被告才因而核 給工期4日，亦有被告97年10月30日中工字第0976009006號 函可資證明。況被告於原告施工時，除派有監造單位之監 工人員外，亦派有工程司於現場督工，原告有無盜採砂石 ，被告實知之甚詳，且原告係因為被告指示於風神颱風前 ，在未依約開挖前及測量前，先以河沙暫時填平後放置鼎 塊。是縱使原告之工地主任連竹山遭法院判刑，亦應係法 院之誤判，連竹山亦已向臺灣高等法院臺南分院提起99年 度上訴字第586號案件，其是否有盜採砂石一事，尚屬未定 之案。
（2）再者，原告於97年6月11日至同年月16日因鋼板椿施打時下 層遇蜂巢塊無法施工，故被告理所當然需辦理變更契約之 施工方式，原告始得繼續進行。惟被告卻遲至97年6月30日 始簽辦變更設計，並於97年7月4日核定變更原則，通知設 計單位辦理變更事宜，有其97年6月30日簽呈、97年7月11 日始通知設計單位所函送之變更設計說明書、97年7月11日 中斗字第0976005729號函文可證。故雖然原告於97年6月16 日於被告之會議中基於被告之要求，同意變更契約不追加 工期，但此亦係以變更設計可儘快核定為相對之條件，詎 料，被告卻於原契約之約定工期即97年7月13日已屆時，始 確認設計單位之變更設計，原告要如何於不增加工期之情 形下完成，自非無疑。更有甚者，被告係97年7月30日始完 成整個契約變更程序，有被告97年7月30日中斗字第097600 5931號函可稽。本件被告縱主張檢警調查期間若計入工期 ，則早於97年7月18日卡玫基颱風前完工，不會遇到97年7 月18日卡玫基颱風及同年7月28日鳳凰颱風等而改變地形地 貌云云，然由上所述，被告之變更設計係於97年7月11日核 定，同年月30日通知原告確定，還要原告趕工進，當時亦 未通知原告逾期，則原告該如何將原本可於97年6月11日開 始施工至同年7月13日之工程，於短短數日內完成？顯見 本件遲延原因，係被告變更設計遲延所致，並非如被告所 述之情形。
（二）關於被告所指述97年8月5日卡玫基颱風災損會勘會議紀錄 內容，再表達意見如下：
（1）前揭會議紀錄三、結論（一）所載「本工程北岸潛堰因卡 玫基颱風造成缺口擴大（由0K+781-0K+819）及0K+552下游 沖刷坑的搶修，原則仍應依變更後設計方式，辦理緊急搶



修，並按實做數量併入本工程結算」，此所謂變更設計係 指第一次變更設計，原告並無爭執，亦即當第一次變更設 計後，已將原設計之鋼板樁取消，改採鼎塊保護工法。然 而，縱使改用採鼎塊保護工法，原告依變更後設計方式搶 修，仍必須進行移排水，方能依變更後之設計施作鼎塊來 達到搶修之目的，被告亦認此係搶修，故同意採實作實算 方式結算，才方有前揭會議紀三、錄結論（二）所載「因 災損所需的搶修工期、金額得另行單獨核計辦理契約變更 」，否則結論（二）又該如何解釋。況，原告已多次闡明 ，原告乃是根據現場之狀況提出移排水計畫，有97年8月1 日計畫書及平面圖可證，且經被告之監造單位捷統工程顧 問公司於97年8月14日以函文審查核定。此時移排水範圍， 業已因卡玫基颱風及鳳凰颱風而增加，亦即如前所述，縱 改為鼎塊保護工法，仍須增加移排水範圍，而非因改為鼎 塊保護工法，即無須施作移排水，移排水施作範圍之增加 係災害造成，要無疑問。是以，被告主張此等所不得預知 之災害，在原契約範圍應由原告負責，自屬無據。從而， 伊上揭證據均可認定，原告因卡玫基颱風後施作北岸部分 ，被告確實已同意就此部分工期及金額將單獨核計辦理契 約變更。
（2）又由第二次變更契約理由2所載「變更理由：因卡玫基（7 月18日）及鳳凰颱風（7月28日）相繼侵襲及集集攔河堰不 定期放水，致造成北岸河道寬度面積加大及流量大增，以 致抽排擋水工項履履失敗，而嚴重延宕工進…」內容，即 可知以下情形：（A）卡玫基及鳳凰颱風相繼侵襲及集集攔 河堰不定期放水確實造成北岸河道寬度面積加大及流量大 增，且非雙方契約時所未預料之情事變更情形。（B）原告 依被告所要求之抽擋排水方式施工，無法因應卡玫基及鳳 凰颱風相繼侵襲及集集攔河堰不定期放水，以致一再失敗 。因此，被告乃召集相關人員開會研商，提出「因本工程 已在汛期間施工且集集攔河堰不定時放水致移排水困難度 增高…將已澆置完成之515塊10T混凝土鼎塊依現地狀況直 接排放或拋放」此有被告所委之監造顧問公司97年8月22日 「97年國道一號中沙大橋潛堰緊急搶修工程趕工協調會議 紀錄」可稽，從而據此辦理第二次變更契約，故第二次變 更契約，實係現地狀況已無法用單約之移排水方式完成， 被告只得決定不再移排水，而改用直拋放方式，但被告決 定辦理第二次變更設計前，原告早已依被告監造單位所核 定之移排水計畫施作搶修工作，有97年度國道一號中沙大 橋潛堰緊急搶修工程北岸移排水使用機具時程表可稽。



（3）故總歸而言，原告施作範圍，業因不可預期之颱風而增大 ，復因集集欄河堰之上游集水區出現不可預期之大雨所致 ，需不時之放水，而無法依契約原設計方式完成，故辦理 第二次變更設計。反之，若原設計方式可行，被告豈又會 辦理第二次變更設計？故對於第二次變更設計前，原告依 實際現況即逾原契約預定之範圍，進行各項之移排水施工 ，既係被告之指示辦理，且不論第二次變更契約如何變更 ，甚至將前揭8月5日會議紀錄結論三、（一）及（二）部 分內容予以取消，即指不再繼續依會議結論三、（一）及 （二）搶修，但被告仍應就被告已進行施作部分，擔負給 付價金之義務。
貳、被告方面：
一、原告確實有逾期之情形：
（一）系爭工程契約主文第4條「工作期限」約定，完工期限係 自被告書面通知開工日起算40日曆天，系爭工程於97年6 月4日申報開工，原預定竣工日期為97年7月13日，其間因 颱風等因素，經原告申請展工期，被告遂依系爭工程契約 第4條「工作期限」第4項：「因故延期：如因工作數量增 加、工作變更設計、不可抗拒因素、除外風險、發生延滯 非承包商所能控制可等，致延長完工日期時，承包商得書 面函請機關核定延期日數，承包商對機關核定之延期日數 ，應予同意。已逾約定竣工期限或竣工後所提之申請，機 關不予受理。」規定，同意展延工期日數計21日，就不符 前開規定之展延申請則未予同意。原告雖主張因97年7月1 8日發生卡玫基颱風，同年7月28日又有鳳凰颱風侵襲，致 本件施工之北岸行水區擴大，其圍水抽檔排水更困難，故 不應再依契約所定方式計算工期云云。惟上述風災帶來之 影響，顯係原告逾期完工所致，應由原告承擔。況原告於 工程施工期間涉盜採砂石案件，遭臺灣雲林地方法院檢察 署（下稱雲林地檢署）偵查，該案尚經臺灣雲林地方法院 98年度訴字第110號刑事判決，認原告公司委由連竹山擔 任廣鑫公司該工程之現場工地負責人，由連竹山意圖為廣 鑫公司不法之所有，於97年6月18日起至同年月23日止之 施工期間在濁水溪僱工盜採砂石，處連竹山有期徒刑壹年 ，以致無法施作系爭工程而影響工程進度，則關於系爭工 程逾越完工期限後施作之工程遭上揭颱風侵襲所造成之損 害，實可歸責於原告。原告雖主張此工程應有民法第227 條之2情事變更原則之適用，惟所謂情事變更必須在法律 關係成立時非當事人所能預料，且無法預料，如於法律行 為成立時，即預見情事將有變更，雙方對之應如何調整給



付，有所約定者，自無情事變更之適用。最高法院著有80 年度臺上字第524號、82年度臺上字第2154號、84年度臺 上字第760號、86年度臺上字第1364號等判決可為參照。 原告因涉嫌盜採砂石，始有於本件工程施工期間遭雲林地 檢署偵查以致無法施作系爭工程而影響工程進度，甚且以 此向被告為申請展期之理由，原告涉嫌貪圖漁利，而從事 盜採砂石之行為，致系爭工程遭到延宕，其間難謂無相當 因果關係，原告並不得主張民法第227條之2情事變更原則 。又臺灣地區每年夏、秋季節幾乎都會遭到颱風侵襲，如 不及早開始並完成系爭工程，將導致嚴重損害。系爭工程 施工區位於○道內，施工期跨越汛期並為原告所明知，而 施工當時主要行水區即在北岸之河道，故為降低汛期之不 確定性風險，原告對此工程之施工程序，即應選擇自北岸 先行施工，始得將相關風險降至最低。詎原告捨此不為， 先自無水之南岸施工，以致於北岸先後遭卡玫基、鳳凰颱 風侵襲，行水區擴大，而上開之不利益，顯係因原告專業 能力不足而自招，不得據此解免其逾期責任。依系爭契約 「特定條款」壹、一般規定第23條規定：「本工程施工區 位於○道內，施工期跨越汛期（5月1日至11月30日），承 包商應考量本身施工之危險性，評估其履約風險，為於工 期內順利完工必要時應投入機具與人力24小時施工，廠商 不得要求展延工期及提高各工項單價，…」約定，是原告 之展延工期申請，被告本來即無同意之義務。
二、被告無須再給付原告完成二次「直立筐網導流工」工項費用 ：
（一）按「廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期 書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應 於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依 據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣 工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。工程 竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日 內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料 ，送請機關審核。有初驗程序者，機關應於收受全部資料 之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。財物或勞務 採購有初驗程序者，準用前二項規定。」、「採購之驗收 ，有初驗程序者，初驗合格後，除契約另有規定者外，機 關應於二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」、「採購 之驗收，無初驗程序者，除契約另有規定者外，機關應於 接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內辦理 驗收，並作成驗收紀錄。」政府採購法施行細則第92條、



第93條及第94條，分別定有明文。本件原告前後二次完成 系爭「直立筐網導流工」工項時，均未依上開程序向被告 提出竣工日期書面通知備驗或可得驗收，監造單位即捷統 工程顧問公司亦未將竣工圖表、工程結算明細表及契約規 定之其他資料，送請被告審核，被告自無從辦理相關驗收 程序，是原告主張被告未依政府採購法施行細則第99條規 定辦理，被告就系爭「直立筐網導流工」工項有受領遲延 情事云云，顯然無據。至於系爭工程契約主文固明定「經 雙方同意，依政府採購法及相關法令規定簽訂本契約」等 語，惟衡諸工程契約慣例及常情，其性質屬「補充約定」 ，係在雙方契約內容如有遺漏而未予明定之事項，始有適 用餘地。是縱使政府採購法施行細則第99條規定：「機關 辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損 滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之 用，並得就該部分支付價金及起算保固期間」，然此細則 並非法律，更非法律強制禁止規定，得由當事人以契約排 除其適用，此觀諸臺灣高等法院95年度建上字第9號民事 判決甚明。而參諸系爭工程契約主文第17條約定：「在工 作未經正式驗收合格以前，因機關需要先行通車或使用， 非因不正常使用而造成之損壞，應由承包商負責修復，其