臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第3684號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王建志
選任辯護人 蔡宜宏律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字
第16592號），本院判決如下：
主 文
王建志對於男子以強暴而為性交，未遂，處有期徒刑貳年。
事 實
一、王建志於民國99年4月間，前往0000-0000（以下簡稱Ａ男， 78年 1月生，真實姓名、年籍與住居所等資料詳卷內之真實 姓名對照表所載）平日打工之滷味店購買滷味時，對Ａ男心 生好感，並主動向Ａ男索取行動電話門號，其後便經常撥打 電話或傳送簡訊予Ａ男，惟Ａ男均不予置理。王建志因不滿 Ａ男不接聽其電話或回傳其簡訊，遂於99年6月13日凌晨3時 許，利用Ａ男工作結束，準備返回其位在臺中縣龍井鄉○○ ○路東園巷之租屋處之際，騎乘機車尾隨Ａ男至前開租屋處 樓下，並自後喚Ａ男「滷味先生」，Ａ男發現後，為安撫王 建志之情緒，在其租屋處樓下，先與王建志聊天 2小時；惟 因當時下雨，Ａ男便請王建志至其承租之 3樓房間聊天。詎 王建志竟基於強制性交之犯意，於進入Ａ男之房間後，旋即 將房門反鎖，強行將Ａ男抱住，並強脫Ａ男身上之衣物，瘋 狂地親吻Ａ男之陰莖、肛門及全身各部位，同時對Ａ男表達 愛慕之意，經Ａ男拒絕後，王建志又將其身上之褲子褪下， 以其陰莖欲插入Ａ男之肛門，惟因Ａ男極力掙扎，而未得逞 。Ａ男掙脫後，要求王建志離開，王建志離開後，約隔 5分 鐘，又回到Ａ男之房間，以新臺幣（下同）100元紙鈔1張、 10 元硬幣2個、1元硬幣4個，擲向Ａ男，並對著Ａ男稱：「 這施捨給你的！你就愛錢，你不知道有錢的就是大爺，你以 為你多清高……」，不斷以言詞辱罵Ａ男，再與Ａ男僵持約 2 小時。嗣Ａ男在驚嚇之餘，趁王建志不注意時，傳送簡訊 予其滷味店之老闆娘羅淑華，王建志發覺後，始自行離開Ａ 男之租屋處。Ａ男於同日由羅淑華陪同，前往警局報案，進 而查獲上情。
二、案經Ａ男訴由臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中 所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞 證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，依同法第159條之 2規定（即刑事訴訟法第159條 第 1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據 能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴 訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案 犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證 據。又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述 進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針 對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂 「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外 部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳 述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高 ，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證 據能力。經查，本件證人Ａ男於警詢時就有關本案其與被告 王建志如何相遇，及嗣如何遭被告強行脫去身上衣物並遭被 告強制性交未遂等之原由及過程，證述極為詳盡（見警卷所 附Ａ男自99年6月13日下午18時0分起至99年 6月13日下午19 時45分止之第 1次調查筆錄）；而其於本院審理時證陳：「 （起訴書所載之犯罪事實過程是當天）快早上的時候，看我 當時在警詢時說幾點」、「（問：你當時在警詢中是說被告 3點到你家找你，你們在樓下聊天2個小時，之後就上樓，你 回想看看案發當時是幾時？）我不太記得，時間有點久」、 ……之前在警詢所述都實在等語（詳本院100年2月23日審判 筆錄），其前後所證有部分陳述不符之情形。本院審酌證人 Ａ男於警詢時之證述，距案發日較近，當時記憶較深刻，可 立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且證人Ａ男於 本院審理中對檢察官、被告選任辯護人所詰問之諸多事項， 均有明顯因記憶已欠清晰而答稱：「不太記得」、「忘記了 」等語，或需經喚起記憶後方才能為明確陳述之情，參諸證 人Ａ男於本院審理時所證稱：「（檢察官問：對於起訴書所 載之犯罪事實『王建志竟基於強制性交之犯意，於進入Ａ男 之房間後，旋即將房門反鎖，強行將Ａ男抱住，並強脫Ａ男
身上之衣物，瘋狂地親吻Ａ男之陰莖、肛門及全身各部位， 同時對Ａ男表達愛慕之意，經Ａ男拒絕後，王建志又將其身 上之褲子褪下，以其陰莖欲插入Ａ男之肛門，惟因Ａ男極力 掙扎，而未得逞』，當時情形是否就是如此？）是」等語， 堪認證人Ａ男於案發之99年 6月13日當日警詢時所為之陳述 ，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否 所必要，依上開說明，證人Ａ男於警詢之證言自具有證據能 力，是被告之辯護人認證人Ａ男於警詢中之證詞，無證據能 力，要無可採。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 本件證人Ａ男於檢察官偵查中所為之陳述業經具結，復經本 院賦予被告就該等證述表達意見之機會，並以證人身分傳喚 到庭供被告及其辯護人進行詰問，且無證據顯示檢察官在偵 查時有不法取供之情形，而據上述證人做成證據之外部情狀 ，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況；且被告及辯護 人於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明證人Ａ男於檢 察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之情況」 以供本院得以即時調查之具體事證，僅辯護人泛言Ａ男於偵 查中之證述與Ａ男在警詢時之指述有前後不一、互相矛盾之 處，且所指諸多情節與一般經驗法則相左，甚有與卷內客觀 事證不符之處云云，揆諸首揭說明，證人Ａ男於檢察官偵查 中之證述即有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4等 4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之
同意，亦為同法第159條之5第1項、第2項所明文規定。查本 件判決其餘後述引為證據之訴訟資料，固屬於被告以外之人 於審判外之言詞、書面陳述者，惟均已於本院調查證據程序 及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均知 悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞 辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認 為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均應 有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告王建志，固坦承有於上揭時、地，進入Ａ男承租之 房間內，與Ａ男二人共處一室等之事實。惟矢口否認有何強 制性交犯行，辯稱：係當時在Ａ男房間內，與Ａ男聊天之過 程中，他有告訴伊他是同志，之後渠等有稍微提一下這個話 題，伊當時還跟他說伊覺得有點噁心，告訴人當時回答伊說 「當 GAY有什麼好噁心的」，當時告訴人就把他自己的內褲 稍微往下褪，沒有整個脫下來，嗣告訴人又再說「當 GAY有 什麼好噁心」的時候，還用手將伊的頭往下壓，因為當時他 很快速的把伊往下壓，所以伊的嘴巴有碰到他的下體，之後 在聊天的過程，伊即避開，伊並無以強暴之方法對Ａ男為性 交之行為云云。然查：
㈠前揭犯罪事實，業據證人Ａ男於案發後當天之警詢，及距案 發僅月餘之99年 7月30日偵查中分別證述綦詳；嗣於本院審 理時復到庭結證稱：「（檢察官問：依據刑事警察局鑑定書 ，你的背部、陰囊、陰莖等部位都留有被告的體液，為何如 此？）因為當天被告有對我如起訴書所記載那樣的行為」、 「（檢察官問：這些行為，是否同意被告這樣做？）不同意 」、「（檢察官問：對於起訴書所載之犯罪事實『王建志竟 基於強制性交之犯意，於進入Ａ男之房間後，旋即將房門反 鎖，強行將Ａ男抱住，並強脫Ａ男身上之衣物，瘋狂地親吻 Ａ男之陰莖、肛門及全身各部位，同時對Ａ男表達愛慕之意 ，經Ａ男拒絕後，王建志又將其身上之褲子褪下，以其陰莖 欲插入Ａ男之肛門，惟因Ａ男極力掙扎，而未得逞』，當時 情形是否就是如此？）是」、「（檢察官問：你掙脫之後， 你要求被告離開，被告是否馬上離開？）他第一次有離開， 之後隔了約 5分鐘後又回來」、「（檢察官問：被告回來做 了什麼事情？）他回來就是丟錢，並且生氣辱罵」、「（檢 察官問：這樣子經過了多久？）至少超過一個小時」、「（ 檢察官問：你之前在偵訊時證稱當時被告說『這施捨給你的 ！你就愛錢，你不知道有錢的就是大爺，你以為你多清高… …』等語，是否如此？）是」、「（檢察官問：你在警詢還
有說被告不斷用言語及捏著你的脖子吼罵你，接著他就跟你 說『我希望你像個男人，你明明不高興，為何不說，裝和善 ，我要你現在揍我一拳，叫我馬上滾，我立刻就滾！』等語 ，你就聽他的話，朝被告的左臉打一巴掌，叫他走，是否如 此？）是」、「（檢察官問：接下來情況如何？被告有何反 應？你如何處理？）我跟他僵持不下，然後被告就說要我給 他答案，問我現在要怎樣處理，之後我沒有馬上回答他，隔 很久，然後我就好像傳簡訊給老闆」、「（檢察官問：這段 期間，被告都在做什麼？）在那邊坐著等我回答」、「（檢 察官問：隔很久的那段時間，你在做什麼？）我也是坐著沒 有回答」、「（選任辯護人問：依據檢察官起訴書驗傷單內 ，有記載你在右頸部部有約23公分的瘀痕，是如何造成的 ？）因為被告強吻的」、「（選任辯護人問：除了瘀痕之外 ，你身上有無其他傷痕？）就是驗傷單上的傷痕」、「（選 任辯護人問：其他除了吻痕之外，還有無其他傷痕？）沒有 其他外傷」、「（選任辯護人問：你說你於起訴書所記載被 告對你所為那些情節，你掙脫被告之後，你隔了多久傳簡訊 給老闆娘？）兩、三個小時」、「（選任辯護人問：你除了 傳簡訊給老闆娘外，是否也有打電話給她？）有，我只是撥 通電話，以鈴聲響她，提醒她，我有傳簡訊給她」、「（選 任辯護人問：如你所述，被告對你做出這些行為，為何你當 時沒有呼救？）因為我的奶奶住在隔壁，我不想讓她知道這 些事情」、「（選任辯護人問：案發當時，你讓被告進入你 房間的原因為何？）因為下雨」、「（檢察官問：你剛剛回 答辯護人問題說單純只是下雨才讓被告進入你房間，而你在 偵訊時，你說是因為當時凌晨，不想吵到鄰居，所以才會禮 貌性的讓他上樓，想跟他講清楚，不要再來騷擾我，究竟你 請他上樓的原因，是有哪些？）都有」、「（提示警卷警詢 筆錄第2頁倒數第3行，選任辯護人問：你在警詢時，針對讓 被告上樓之原因，你當時是說『深怕他對我不利，當時又下 著雨，為了不讓他生氣，所以我就請他到我住居所房間內好 好的跟他談一談』等語，為何又跟剛剛回答檢察官的問題不 同？）一樣，就是因為下雨，我想跟他好好溝通，被告是顧 客，我不想冒犯他。主要原因就是不要讓他有不高興的感覺 」、「（審判長問：你剛才提到，被告先跟你在樓下聊天聊 了兩個小時，之後因為下雨，並且你怕吵到鄰居，才會請被 告上樓，你請被告上樓時，是否已經天亮了？）還沒有」、 「（審判長問：從你請被告上樓，到被告第二次再回到你租 屋處，又停留了兩個小時才離開，這段期間，你有無下樓過 ？）有，我去幫老闆娘開門」、「（審判長問：你去幫老闆
娘開門時，被告是否還在你的房間？）是」、「（審判長問 ：當天羅淑華〈按即前述之老闆娘〉有無跟被告碰到面？） 有」、「（審判長問：羅淑華到了多久之後，被告才離開？ ）羅淑華到了之後，被告就馬上離開了」、「（審判長問： 羅淑華有無跟被告對話？）沒有」、「（審判長問：本件案 發之後，到你去報警，這中間你是否有沖洗或清洗身體的任 何部位？）沒有」等語明確。而就證人Ａ男上開所證述「… …傳簡訊給老闆娘……，我只是撥通電話，以鈴聲響她，提 醒她，我有傳簡訊給她」等情，除有告訴人Ａ男所持用0000 -000XXX 號行動電話之雙向通聯記錄附偵查卷可考外；復經 本院於100年2月23日之審理期日當庭勘驗證人羅淑華在本件 案發期間所持用0000-000000號行動電話，於99年6月13日上 午所收受來自證人Ａ男所寄發之簡訊內容。經勘驗結果：證 人羅淑華上開行動電話留存與本案相關之簡訊計五則，其各 則簡訊內容（並皆經拍照附卷）為：
⒈於99年6月13日上午8時49分所收到之簡訊內容：「大姊救 我，怎麼辦，可以來我家嗎，用傳簡訊的」。
⒉於99年6月13日8時54分所收到之簡訊內容：「那個客人在 我家，我本來想好好講，他真的有病，怎辦」。 ⒊於99年6月13日8時55分所收到之簡訊內容：「要報警嗎？ 」。
⒋於99年6月13日8時59分所收到之簡訊內容：「我賈裝上測 所，你到了打來」。
⒌於99年6月13日11時9分所收到簡訊內容：「謝謝，好險有 你，不然真的不知道該怎麼辦」。
更經證人羅淑華於本院審理時結證稱：「（檢察官問：剛才 你有拿出你的手機，這五通簡訊是何人傳給你的？）告訴人 Ａ男（代號 0000-0000）」、「（檢察官問：你收到這五通 簡訊後，你如何處理？）我就去Ａ男（代號 0000-0000）他 家」、「（檢察官問：你到他家之後，你如何進入他家？） 剛好有人開門，我就走進去」、「（檢察官問：你進入之後 ，看到何情況？）我看到被告趕快走出來」、「（檢察官問 ：被告有無跟你說什麼？）沒有」、「（檢察官問：告訴人 的房門是否你開的？）不是，當時我是在樓下碰到被告的」 、「（檢察官問：被告是否就直接離開沒有再回來？）是」 、「（檢察官問：當時告訴人在做什麼事？）當時告訴人隨 後走出來，我們就先去我那邊，然後我們討論要報警」、「 （檢察官問：當時告訴人情緒如何？）告訴人很緊張很害怕 ，講話很緊張很惶恐的樣子」、「（檢察官問：當時告訴人 跟你說什麼？）他說那個人，我問他為何會到你家，他說被
告在告訴人下班時，尾隨告訴人，告訴人說他也嚇一跳，被 告是跟著他。告訴人說要跟被告講清楚。我跟告訴人討論是 否要報警」、「（檢察官問：告訴人有無跟你說他被被告性 侵的事情？）有，我沒有很仔細的問他，因為我有看到告訴 人脖子尚有吻痕，而我又不好意思再繼續問下去，只知道聽 告訴人說被告一直強迫告訴人，告訴人說他脖子上都是被告 的口水，很噁心」、「（選任辯護人問：你收到告訴人簡訊 之後，到告訴人的租處，是幾點？）時間太久了，我忘記了 ，我只知道我收到簡訊之後，就馬上趕過去」、「（選任辯 護人問：你收到簡訊後，到告訴人家裡，約隔了多久？）從 收到第一通簡訊開始算，約20分鐘左右」、「（選任辯護人 問：你剛說，你到達的時候看到被告走出來，當時告訴人是 否在場？）告訴人當時在後面，他從後面的門走出來」、「 （選任辯護人問：你有無同時看到被告及告訴人？）有」、 「（選任辯護人問當時你進入屋內，是何人幫你開門？）是 剛好有人出來，我就順便進入，我不認識那個人」、「（檢 察官問：你有無看到幫你開門的人？）那時候門剛好開著， 我沒有看到是誰開門」、「（檢察官問：你有無按門鈴？） 沒有」、「（檢察官問：你有無告訴告訴人說你到了？）有 。我好像是打電話跟告訴人說的。我們都是傳簡訊，所以我 忘了是傳簡訊還是打電話的」、「（檢察官問：依照通聯記 錄，告訴人是在8時49分傳第一通簡訊給你，隨後於8時54分 傳第二通簡訊給你，8 時55分你都有收到告訴人的簡訊，你 在8時53分、58分、9時時，你都有傳簡訊給告訴人，哪一通 是你通知告訴人你到了的簡訊？）應該是最後一通」、「（ 檢察官問：你剛說有人幫你開門，你說你沒看到何人幫你開 門，所以你是推測有人幫你開門？）因為我到時，那個門就 是開著，且大門要開的話，是從裡面按，我到的時候，看到 那個門就是開著，所以我就進去」、「（選任辯護人問：你 到告訴人租屋處樓下時，是你一個人來？還是有其他人陪同 ？）還有一個人，是我家的小朋友」、「（選任辯護人問： 你到告訴人住處，之後你又陪告訴人多久時間？）陪他到警 察局」、「（選任辯護人問：你到達之後，直到警察局這段 時間，你們是否都是在一起？）是」、「（審判長問：當天 你是從哪裡去告訴人的租屋處，處理告訴人這件事？）我從 我在龍井區○○路租的廚房那裡」等語等情，經核皆與證人 Ａ男所證述之情節相符。再佐以卷附之本件案發現場照片 4 張、臺中縣警察局烏日分局偵查隊受理各類案件紀錄表、受 理刑事案件報案三聯單、刑案現場勘查報告、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、臺中榮民總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診
斷書、驗傷採證光碟、內政部警政署刑事警察局99年 9月16 日刑醫字第 09907010093號鑑定書等之內容，堪認證人Ａ男 前揭先後於警詢、偵查及本院審理之證述，並無相互矛盾或 違反經驗法則之處，應均可採信。
㈡而被告雖以上揭情詞置辯。然依據卷附內政部警政署刑事警 察局99年9月16日刑醫字第09907010093號鑑定書鑑定結論認 為「本案被害人（按即Ａ男）外陰部棉棒（採自被害人陰囊 處）DNA-STR 型別檢出為混合型，研判混有被害人及涉嫌人 王建志DNA。本案被害人陰莖尿道口棉棒、6C 棉棒（採自被 害人背部）及肛門棉棒DNA與涉嫌人王建志DNA-STR型別相同 ，該15組型別在臺灣地區中國人分布機率預估為1.4610負 24次方」，足認被告確有強吻告訴人Ａ男之陰莖、肛門、陰 囊、背部及肛門等處，且由告訴人陰囊、肛門等處留有被告 之 DNA此點觀之，上開部位均非一般互動即可觸及之部位， 衡情如非被告主動親吻，當不致觸及上開極為私密之告訴人 陰囊與肛門等部位並留下DNA；參以告訴人頸部竟留有3X2公 分之吻痕，顯見被告確有告訴人所述主動強吻告訴人上開部 位之行為，其所辯係告訴人用手強壓其頭部始以嘴碰觸告訴 人之陰莖、以及係因身體接觸始在告訴人背部留下 DNA等語 ，即與前開經驗法則不符，應屬臨訟杜撰之畏罪卸責之詞， 委無可採。而由被告之上開強吻告訴人身體各處之行為推論 ，可以認定被告確具有男同性戀之同志性向。從而，被告於 本院審理中辯稱：「……聊天的過程中，他有告訴我他是同 志，之後我們有稍微提一下這個話題，我當時還跟他說我覺 得有點噁心……」等語，以及於偵查中辯稱：「我問他現在 有無情人，他說有，我說很噁心，他就跟我說，當 GAY有什 麼好噁心，就把我的頭往下壓去碰觸他的下體，我覺得很噁 心就閃開。」等語等情，應非其當時內心之真實感受，且如 被告對於告訴人表示為同志之事真感覺噁心，其卻又有如在 本院審理時所自述主動脫下褲子，意欲將陰莖放入告訴人肛 門之舉止，前後所述顯有矛盾，故被告會有上開辯解，應係 臨訟為獲有利於己之認定而故意隱藏其同志傾向，要與事實 不符，且由此益徵被告上開所辯皆屬畏罪飾卸之詞。 ㈢再被告於本院審理時雖復辯稱：「……當時原本有想要放進 去，但後來我擔心有健康上的疑慮，且告訴人不知道是臀部 還是那個部位，有一小塊不知道像是疹子的東西，所以我就 有點嚇到，我就沒再繼續，……他告訴我那是胎記。」等語 ，惟被告既要將其陰莖放入（告訴人肛門）之時，其眼部距 離告訴人臀部位置應有一定距離，換言之，被告當時姿勢應 難看見告訴人臀部之胎記，且被告在自行脫下褲子之前，已
先強吻告訴人背部、肛門等全身部位，應早已察覺告訴人身 上之任何記號，如被告有健康上之疑慮，又豈會於強吻告訴 人身體各部位後，仍自行脫下褲子且意欲為性交行為，顯見 被告上開辯解，亦非事實。從而，在被告已顯露意欲與告訴 人性交之情況下，如當時告訴人亦有此意願，結果應係雙方 兩願性交既遂，惟本件結果卻為性交未遂，顯見被告所為應 係明顯與告訴人之意願相違，故告訴人指稱乃因其極力掙脫 ，被告始未能遂行其犯行等語，應堪採信。而被告之犯行未 能得逞離去5分鐘後，又返回告訴人住處，並以新臺幣100元 紙鈔1張、10元硬幣2個、1元硬幣4個，擲向Ａ男之事實，亦 經告訴人指訴明確，被告有上開丟擲金錢之行為亦為被告所 不否認，衡諸常情，被告會有上開怪異行為，應係其欲與告 訴人性交，卻遭受告訴人拒絕後心生不滿所致，由此亦可佐 證，被告對告訴人所為之性交未遂行為，確係違反告訴人之 意願。
㈣再者，本件被告於案發當日在告訴人住處至證人羅淑華到場 時，始離開告訴人之住處，被告並表示當時係害怕告訴人找 人打伊才離開告訴人住處等事實，業經告訴人及證人羅淑華 證述綦詳，且核與被告之供述相符。復依證人羅淑華所持用 行動電話簡訊翻拍照片，可證告訴人於案發當日被告未離去 時傳送前揭「大姊救我，怎麼辦，可以來我家嗎，用傳簡訊 的」、「那個客人在我家，我本來想好好講，他真的有病， 怎辦」、「要報警嗎？」、「我假裝上廁所，你到了打來」 等簡訊向證人羅淑華求救等情。上開事證顯示，被告所為已 使告訴人身感受害而亟需救助，且被告因有侵害告訴人之行 為，見證人羅淑華已然到場才心虛離開。復參以證人羅淑華 前揭於本院審理時所證稱：「（問：當時告訴人情緒如何？ ）告訴人很緊張很害怕，講話很惶恐的樣子。」及「（問： 告訴人有無跟你說他被被告性侵的事情？）有，我沒有很仔 細問他，因為我有看到告訴人脖子尚有吻痕，而我又不好意 思再繼續問下去，只知道告訴人說被告一直強迫告訴人，告 訴人說他脖子上都是被告的口水，很噁心」等語，以及告訴 代理人於本院庭呈附卷之臺中榮民總醫院診斷證明書記載告 訴人有創傷後壓力症、適應障礙呈現憂鬱等情，均足證告訴 人遭受侵害之事後反應，衡情核與性侵害被害人遭受侵害後 之反應相符，故依此經驗法則對上開間接事實進行事實上之 推論後，益徵被告本案之行為確實違反告訴人之意願。 ㈤綜上，被告上開所辯，無非為事後卸責之詞，不足採信。本 案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、按「著手」係指行為實現構成要件核心要素之開始，於刑法
強制性交罪，其構成要件核心要素即為對於男女為性交，是 行為人之行為必已可認為係性交行為之開始實現（例如脫衣 、撫摸等），即屬達於著手階段。被告基於強制性交之犯意 ，強行脫去Ａ男全身衣物後，瘋狂地親吻Ａ男之陰莖、肛門 及全身各部位，同時對Ａ男表達愛慕之意，經Ａ男拒絕後， 被告復將其己身上之褲子褪下，以其陰莖欲插入Ａ男之肛門 ，惟因Ａ男極力掙扎，致未生被告以陰莖、手指或其他物品 進入被害人Ａ男肛門之性交結果，其行為仍屬未遂。故核被 告所為，係犯刑法第 221條第2項、第1項對於男子以強暴之 方法而為性交未遂罪。被告雖已實施強暴之方法，然未能遂 行強制性交之犯罪結果，為未遂犯，應依刑法第25條第 2項 規定減輕其刑。被告係以強行脫去被害人Ａ男全身衣物，並 瘋狂親吻Ａ男全身各部位之強暴方法犯本件強制性交未遂罪 ，因過程中Ａ男拒絕，致Ａ男受有頸部約32公分瘀青吻痕 之傷害，此傷害行為應為被告所為強制性交行為所包括，不 另論罪。爰審酌被告因與告訴人Ａ男二人均有男同性戀之傾 向，而在Ａ男租屋處，利用告訴人深夜打工下班返家製造與 告訴人二人獨處機會，而為本案犯行，對於Ａ男而言，心理 上應受有非微之創傷，暨被告於本案犯後始終否認犯行，迄 未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林于人到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 張智雄
法 官 陳思成
法 官 李慧瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃舜民
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。