臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第260號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 柯建煌
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第26506 號），本院判決如下：
主 文
柯建煌犯如附表所示之拾罪，均累犯，各處如附表宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾肆年（從刑部分併執行之），未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣捌萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、柯建煌前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法 院以93年度訴字第1393號判決判處有期徒刑10月、5 月，並 定應執行有期徒刑1 年2 月確定；同年又因違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1630 號判決判處有期徒刑1 年4 月確定；又於94年間因施用毒品 案件，再經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1028號判決判 處有期徒刑10月、5 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定 ；再於95年間因偽造文書案件，經本院以95年度中簡字821 號判決判處有期徒刑3 月確定，後3 案嗣經本院依中華民國 九十六年罪犯減刑條例以96年度聲減字第2915號裁定分別減 為有期徒刑8 月、5 月、2 月又15日、1 月又15日，並定應 執行有期徒刑1 年3 月確定，與未經減刑之第1 案送監接續 執行，於96年10月6 日徒刑執行完畢（隨即執行易服勞役16 日，至96年10月23日出監）。詎其猶不知悔改，明知海洛因 、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一、二 級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛、第 二級毒品甲基安非他命因以牟利之犯意，並以其不詳姓名友 人所有之廠牌不詳之行動電話機具1 支（內含門號00000000 00、0000000000號之SIM 卡2 張，未扣案）供作販賣毒品之 聯絡工具，分別為下列販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯行：
㈠於98年8 月2 日下午2 時29分許起至同日下午6 時55分許止 ，柯建煌以其持用之門號0000000000號行動電話與蘇皇議使 用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之事宜，隨後在彰化縣伸港 鄉○○路○ 段泉興加油站附近，柯建煌以海洛因新臺幣（下 同）3000元、甲基安非他命6000元之價格，同時將第一級毒 品海洛因1 包、第二級毒品甲基安非他命1 包販賣予蘇皇議
，並當場收受蘇皇議交付之價金共9000元。 ㈡於98年8 月3 日下午1 時57分許起至同日下午2 時56分許止 ，柯建煌以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電 話與蘇皇議使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事宜，隨後 在彰化縣伸港鄉○○路○ 段泉興加油站附近，柯建煌以海洛 因3000元、甲基安非他命6000元之價格，同時將第一級毒品 海洛因1 包、第二級毒品甲基安非他命1 包販賣予蘇皇議， 並當場收受蘇皇議交付之價金共9000元。
㈢於98年8 月4 日凌晨1 時27分許起至同日凌晨3 時6 分許（ 起訴書誤載為同日13時6分許 ）止，柯建煌以其持用之門號 0000000000號行動電話與蘇皇議使用之門號0000000000號行 動電話相互聯絡交易第一級毒品海洛因之事宜，隨後在臺中 縣梧棲鎮○○路71巷內停車場，柯建煌以海洛因3000元之價 格，將第一級毒品海洛因1 包販賣予蘇皇議，並當場收受蘇 皇議交付之價金共3000元。
㈣於98年8 月5 日下午1 時46分許起至同日下午3 時55分許止 ，柯建煌以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電 話與蘇皇議使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事宜，隨後 在臺中市○○區○○路458 號前，柯建煌以海洛因3000元、 甲基安非他命6000元之價格，同時將第一級毒品海洛因1 包 、第二級毒品甲基安非他命1 包販賣予蘇皇議，並當場收受 蘇皇議交付之價金共9000元。
㈤於98年8 月6 日下午3 時32分許起至同日下午9 時26分許止 ，柯建煌以其持用之門號0000000000號行動電話與蘇皇議使 用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之事宜，隨後在臺中市○○ 區○○路458 號前，柯建煌以海洛因6000元、甲基安非他命 3000元之價格，同時將第一級毒品海洛因1 包、第二級毒品 甲基安非他命1 包販賣予蘇皇議，並當場收受蘇皇議交付之 價金共9000元，但因柯建煌所交付之甲基安非他命僅約1000 元之數量，所積欠之甲基安非他命乃於翌日交易時（即犯罪 事實欄一、㈥所示時、地），補足予蘇皇議。
㈥於98年8 月7 日凌晨1 時50分許起至同日凌晨2 時48分許（ 起訴書誤載為同日12時48分許）止，柯建煌以其持用之門號 0000000000號行動電話與蘇皇議使用之門號0000000000號行 動電話相互聯絡交易第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之事宜，隨後在彰化縣和美鎮○○路473 巷4 號旁， 柯建煌以海洛因1000元、甲基安非他命11000 元之價格，同
時將第一級毒品海洛因1 包、第二級毒品甲基安非他命1 包 販賣予蘇皇議（並將犯罪事實欄一、㈤所在積欠之2000元甲 基安非他命1 包一併交付予蘇皇議），並當場收受蘇皇議交 付之價金共12000 元。
㈦於98年8 月9 日下午5 時37分許起至同日下午6 時12分許止 ，柯建煌以其持用之門號0000000000號行動電話與蘇皇議使 用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之事宜，隨後在臺中市北屯 區舊社巷45之6 號前，柯建煌以海洛因3000元、甲基安非他 命6000元之價格，同時將第一級毒品海洛因1 包、第二級毒 品甲基安非他命1 包販賣予蘇皇議，並當場收受蘇皇議交付 之價金共9000元。
㈧於98年8 月12日下午1 時34分許起至同日下午1 時48分許止 ，柯建煌以其持用之門號0000000000號行動電話與蘇皇議使 用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易第二級毒品甲 基安非他命之事宜，隨後在彰化縣和美鎮○○路○ 段130 號 旁，柯建煌以甲基安非他命3000元之價格，將第二級毒品甲 基安非他命1 包販賣予蘇皇議，並當場收受蘇皇議交付之價 金共3000元。
㈨於98年8 月12日下午7 時29分許起至同日下午7 時48分許止 ，柯建煌以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電 話與蘇皇議使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易 第一級毒品海洛因之事宜，隨後在彰化縣彰化市○○路291 號前，柯建煌以海洛因6000元之價格，將第一級毒品海洛因 1 包販賣予蘇皇議，並當場收受蘇皇議交付之價金共6000元 。
㈩於98年8 月13日上午9 時34分許起至同日下午3 時48分許止 ，柯建煌以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電 話與蘇皇議使用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事宜，隨後 在臺中市○○區○○路7-11便利商店旁，柯建煌以海洛因11 000 元、甲基安非他命5500元之價格，將第一級毒品海洛因 1 包、第二級毒品甲基安非他命1 包販賣予蘇皇議，並當場 收受蘇皇議交付之價金共16000 元，另積欠之500 元，蘇皇 議嗣後亦已交付柯建煌。
二、嗣因員警偵辦蘇皇議販賣毒品案件時（蘇皇議所犯販賣毒品 案件，業經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第210 號 判處應執行有期徒刑12年確定），發現蘇皇議係向柯建煌購 買毒品，而循線查獲。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 分別定有明文。 本案證人蘇皇議於警詢時所為證述，檢察官、被告及其辯護 人於本院審理時陳明同意作為證據（見本院卷第93頁背面） ，復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不 當取證之情事，復亦查無有何顯不可信之情況，自均有證據 能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。又考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查 中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務 ，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（立法理由參照） 。查本案證人蘇皇議於偵查中經具結而為證述，本院亦查無 上開證述有何顯不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人 於本院審理時陳明同意作為證據（見本院卷第93頁背面）， 故上開證人於偵查中之證述，均有證據能力。
三、又監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他 人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪 與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5 條第1 項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關 於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無 從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過 程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」 所取得之證據，如若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之 另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適 用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制 並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑 事訴訟法第152 條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許
執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之 物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或 檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為， 且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容 如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押 」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保 障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條 項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關 聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為 另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號、97年度 台非字第549 號、99年度台上字第982 號判決參照）。本案 關於被告與證人蘇皇議間監聽錄音譯文，原係因行政院海岸 巡防署中部地區巡防局第三海岸巡防總隊、臺中市政府警察 局豐原分局等司法警察機關認蘇皇議有販賣毒品罪嫌，涉犯 毒品危害防制條例第4 條之罪嫌，而向本院聲請對蘇皇議使 用之門號0000000000號行動電話通訊監察，經本院核發通訊 監察書，有本院98年度聲監字第000833號通訊監察書足憑（ 見本院卷第36至37頁）。是此部分通訊監察錄音之內容，即 係「另案監聽」所取得之證據。上開司法警察機關既係以蘇 皇議涉犯毒品危害防制條例第4 條之罪名聲請通訊監察，屬 於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，揆 諸前開說明，自應容許將該對蘇皇議實施通訊監察所偶然獲 得之被告與證人蘇皇議間監聽錄音資料，作為本案之證據使 用。而員警執行監聽所得之錄音光碟，業經本院勘驗並製作 譯文在卷，依法踐行調查證據之程序，是監聽錄音自有證據 能力。
四、至卷附之毒品交易現場採證照片，係屬機械性紀錄特徵，也 就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠 卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素， 在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透 過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現 實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知 覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然 是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片既係 透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性 ，且被告對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執法人員違法 取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據， 而有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告柯建煌於警詢及本院審理時自白在
卷，並有下列證據可資證明：
㈠上開犯罪事實，並據證人蘇皇議於警詢、偵查及本院審理（ （見警卷第3 至18頁、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字 第3994號卷第13至16頁、臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵 字第1508號卷第14至16頁、本院卷第86至93頁）證述甚詳。 復有毒品交易現場採證照片19張（見警卷第53至62頁）、本 院通訊監察書（見本院卷第36至37頁）附卷及監聽錄音光碟 扣案足資佐證。而上開監聽錄音光碟亦經本院當庭播放勘驗 ，並製作監聽譯文在卷，亦有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本 院卷第51至75頁）。
㈡又犯罪事實一、㈢部分，被告與蘇皇議係於98年8 月4 日凌 晨1 時27分許起至同日凌晨3 時6 分許止，被告以其持用之 門號0000000000號行動電話與蘇皇議使用之門號0000000000 號行動電話相互聯絡交易第一級毒品海洛因之事宜，隨後在 臺中縣梧棲鎮○○路71巷內停車場交易等情，有監聽譯文在 卷可稽（見本院卷第55頁背面至58頁），起訴書誤載交易時 間為同日13時6 分許，容有誤會，然此部分業經公訴檢察官 予以更正（見本院卷第58頁背面）。
㈢另犯罪事實一、㈥部分，被告與蘇皇議係於98年8 月7 日凌 晨1 時50分許起至同日凌晨2 時48分許止，被告以其持用之 門號0000000000號行動電話與蘇皇議使用之門號0000000000 號行動電話相互聯絡交易第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之事宜，隨後在彰化縣和美鎮○○路473 巷4 號 旁交易等情，有監聽譯文在卷可稽（見本院卷第63至65頁） ，起訴書誤載交易時間為同日12時48分許，容有誤會，然此 部分亦經公訴檢察官予以更正（見本院卷第65頁背面）。 ㈣就犯罪事實一、㈩部分，被告於98年8 月13日，在臺中市○ ○區○○路7-11便利商店旁，販賣予蘇皇議之甲基安非他命 為5500元，復經證人蘇皇議於本院審理時證稱：「（請提示 8 月13日監聽譯文，當天你向柯建煌購買毒品的種類、數量 為何？）地點是在龍井交流道下面的7-11，那次交易總金額 是1 萬6 千5 百元，海洛因買半錢1 萬1 千元，安非他命半 錢5 千5 百元，我交給柯建煌1 萬6 千元，我欠柯建煌5 百 元，後來我在下次買毒品的時候也有補給柯建煌了。譯文裡 面『11』就是海洛因半錢1 萬1 千元，『55』就是指安非他 命5 千5 百元，那次我有出價說小明5 千，就是說安非他命 5 千元，但是柯建煌拒絕，他就說他這樣就沒有賺了，最後 還是用1 萬6 千5 百元成交。至於我說『他拿5 千在我這啦 你嗯』是說我朋友拿了5 千元在我這邊，拜託我去買，也就 是說我買的安非他命要出價5 千元這樣，但是見面之後，柯
建煌還是拒絕了，安非他命還是以5 千5 百元成交。我說的 『他要拿2 項啦』就是說我要拿海洛因、安非他命兩樣。」 、「（請提示臺中地檢99偵3994號卷第16頁，偵查中為何說 8 月13日是買5 千元的安非他命，而且沒有提到事後有補5 百元給柯建煌的事情？）我安非他命確實是買5 千5 ，一共 拿了1 萬6 給柯建煌，我欠柯建煌5 百元的安非他命的價金 。偵查中檢察官沒有問我這麼詳細，他只是問我說我那天我 交給柯建煌多少錢，所以我就回答我交給他安非他命5 千元 、海洛因1 萬1 千元，一共1 萬6 千元。」等語（見本院卷 第91頁背面），而徵之被告與蘇皇議間之監聽譯文（見本院 卷第71頁）：
蘇皇議：較漂亮的要55，驚人，差那麼多。5可以嗎？ 柯建煌：蛤？
蘇皇議：5可以嗎？
柯建煌：不可能，難喔！
蘇皇議：因為你如果5 看能不能，因為我說給你聽，我也才 開給人55而已，對嘸，阿你不用讓我賺一下油錢嘛 。
柯建煌：我知道阿，你要跟他講阿，講給他聽阿，你知道嗎 ，講給他聽阿，我給人處理就是這樣阿。
蘇皇議：嘿。
柯建煌：我也要讓人拿一些。
蘇皇議：蛤？
柯建煌：我讓人拿回來一些呢，你要叫我怎麼樣。總不能說 叫我油錢自己開吧。
蘇皇議：嗯。
柯建煌：對阿。
蘇皇議：好啦好啦，這樣你先等一下，我先跟他拿錢，拿錢 完後我再馬上打給你。
柯建煌：好啦。
蘇皇議：你在市區？
柯建煌：嘿啦嘿。
蘇皇議：好啦好。（結束通話）
觀之被告與蘇皇議就甲基安非他命之價金為5000元或5500元 ，相互討價還價過程中，被告並未讓步，且被告亦自承：「 …我就是告訴他說如果只拿五千元，我就沒有賺了，因為我 向別人拿安非他命也是五千元而已。…」等語（見本院卷第 74頁背面），足證證人蘇皇議證述該次甲基安非他命價金為 5500元，核與事證相符，足堪採信，公訴意旨認該次甲基安 非他命價金為5000元，容有未合。
㈤另證人蘇皇議於警詢、偵查及本院審理時雖證稱：購買之第 二級毒品為安非他命云云。惟目前國內緝獲之白色結晶或粉 末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生 署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第09300010499 號函 參照）；且施用毒品案件之被告尿液經送驗後，絕大部分均 檢出甲基安非他命成分，此為本院從事審判所知悉之事實； 況證人蘇皇議於本院審理時亦證稱：伊分不出向被告購買之 第二級毒品是甲基安非他命或安非他命（見本院卷第93頁） 。準此，因證人不具專業知識無從分別甲基安非他命與安非 他命之區別，是其證述購買之毒品為安非他命，應屬誤認， 而依據國內查獲安非他命類毒品之現狀觀之，被告所販賣之 第二級毒品應為甲基安非他命，併此敘明。
㈥再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟被告於有償交付毒品海洛因、甲基安非他命予買受人之交 易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判 處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價 格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意 圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因、甲基安非他 命因係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因、甲基安非 他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳 細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外 ，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有 償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣
出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本 案販賣第一、二級毒品之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無 利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒 品？況被告於98年8 月13日上午9 時34分許起至同日下午3 時48分許止，被告以其持用之門號0000000000、0000000000 號行動電話與蘇皇議使用之門號0000000000號行動電話相互 聯絡交易第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事 宜時，被告與蘇皇議就甲基安非他命之價金為5000元或5500 元，相互討價還價，亦經證人蘇皇議證述甚詳（見本院卷第 91頁背面），並有監聽譯文足憑（見本院卷第71頁），且被 告亦自承：「…我就是告訴他說如果只拿五千元，我就沒有 賺了，因為我向別人拿安非他命也是五千元而已。…」等語 相符（見本院卷第74頁背面），足證被告有意圖營利之事實 。是依一般經驗法則，自堪信被告各次販賣毒品時，確有從 中賺取買賣價差，而有營利之意圖甚明。
㈦綜上所述，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。至於被 告於警詢、偵查及本院訊問、審理時，對於每次毒品交易之 種類、金額、監聽譯文內容之意義等事項，或稱忘記、或有 爭執部分，均為卸責之詞，不足採信。是被告販賣海洛因、 甲基安非他命之犯行，均堪認定。
二、論罪科刑
㈠按毒品危害防制條例第4 條已於98年5 月20日修正公布，同 年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效 日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用 第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修 正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或 再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期 者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制 定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至 第3 日發生效力。至於92年7 月9 日修正公布之毒品危害防 制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立 法理由係謂：「⑴依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需 會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分 級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先 經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利 處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及 修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當 緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該 條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與 本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基
於何特殊因素而修正，自不能適用92年7 月9 日修正公布之 毒品危害防制條例第36條自公布後6 個月施行之規定（司法 院98年6 月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照）。則 被告於本案行為時，前開毒品危害防制條例第4 條業已修正 公布施行，本案自不生比較新舊法之問題，合先敘明。 ㈡查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有 、販賣。核被告就上開犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈣至㈦、㈩ 所示之7 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品、同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品等 罪；就上開犯罪事實欄一、㈢、㈨所示之2 次犯行，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就上 開犯罪事實欄一、㈧所示之犯行，則係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次持有第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告就上開犯罪事實欄 一、㈠、㈡、㈣至㈦、㈩所示之7 次犯行部分，係於同一時 地，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 予蘇皇議，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第 55條從一重論以毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品既遂罪。又被告10次販賣毒品之犯行，均係因交易對 象之接洽聯繫而生犯意，且逐次販毒行為，在時間差距上可 以區分，每次販毒行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在 刑法評價上具獨立性，自應分論併罰，是被告所犯上開販賣 毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢另被告前於93年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以 93年度訴字第1393號判決判處有期徒刑10月、5 月，並定應 執行有期徒刑1 年2 月確定；同年又因違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1630號判 決判處有期徒刑1 年4 月確定；又於94年間因施用毒品案件 ，再經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1028號判決判處有 期徒刑10月、5 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定；再 於95年間因偽造文書案件，經本院以95年度中簡字821 號判 決判處有期徒刑3 月確定，後3 案嗣經本院依中華民國九十 六年罪犯減刑條例以96年度聲減字第2915號裁定分別減為有 期徒刑8 月、5 月、2 月又15日、1 月又15日，並定應執行 有期徒刑1 年3 月確定，與未經減刑之第1 案送監接續執行 ，於96年10月6 日徒刑執行完畢（隨即執行易服勞役16日， 至96年10月23日出監），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有
期徒刑以上之10罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之 規定，就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑（死刑、無期徒刑 部分依法不得加重）。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。次按 刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意 性之供認而言。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣 義自白」2 種概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對 於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質 上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156 條第1 項， 固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證 據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上 之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告 之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯 定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利 於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年度台上字第4874 號判決參照）。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、 處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有 阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（ 最高法院99年度台上字第7470號判決參照）。本案被告於警 詢中坦承：「都是蘇皇議打電話給我後，我再跟藥頭聯絡後 ，幫蘇皇議去拿毒品後，再交給蘇皇議，而向蘇皇議拿到錢 後，我再將錢交給藥頭。」等語（見警卷第23頁），雖被告 對於每次毒品交易之種類、金額、監聽譯文內容之意義等事 項，或稱忘記、或未詳細供述，然被告已就交易毒品過程中 之核心事項之交付毒品、收取價金等不利於己之事實為陳述 ，揆諸前開說明，足認被告已符合偵查中自白之情形。又被 告於本院準備程序中曾供稱：「（對於檢察官起訴事實有何 意見？是否認罪？）我認罪。我現在高院判決以及在執行的 就有20幾年了，我想說我確實是有賣給他，我知道錯了，我 希望可以趕快解決，請法官判我輕一點，讓我可以早點出獄 。」等語（見本院卷第50頁背面），雖被告於本院審理時就 交易毒品種類、價金等事項，或有爭執、或稱不記得等語， 然被告既已於準備程序中承認販賣犯行，故仍無礙被告已於
審判中自白之認定。是被告就上開犯罪事實欄一所示犯行， 於偵查中及本院審理時均坦白承認，故應依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，均各減輕其刑（有期徒刑、罰金刑 部分均依法先加重後減輕之）。
㈤再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例 第4 條第1 項之法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、 無期徒刑」，同條例第4 條第2 項之法定刑（除併科罰金刑 部分外）為「無期徒刑、七年以上有期徒刑」，刑度可謂重 大。然同為販賣第一級毒品、第二級毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑、無期徒刑 ，或無期徒刑、7 年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形 ，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。被告就本案9 次販賣第一級毒品、1 次販賣第二級毒品之 犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當 ，應予非難，然其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，被告 僅因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星 小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫 之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其 情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集 團重大，則就被告所犯本案10次販賣毒品之犯行，本院就其 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客 觀上顯非不可憫恕，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，則就 被告本案10次販賣毒品犯行雖均依前述之毒品危害防制條例
第17條第2 項規定，各減輕其刑，然在客觀上均仍足以引起 一般之同情，難認無可憫恕之處，均仍屬情輕法重，就被告 本案10次販賣毒品犯行，爰均依刑法第59條之規定，分別酌 量再遞減輕其刑。
㈥爰審酌被告前有多次經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認其素行非佳，其 明知海洛因為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品 犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會 治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告就本案各次販賣第 毒品犯行犯後之態度，及被告本案各次販賣毒品所得金額之 多寡、本案10次販賣毒品所得之金額合計85500 元（起訴書 誤載為95000 元），犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數 量、金額甚鉅有別，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之 動機、目的、手段等一切情狀，爰分別量處如附表（宣告刑 欄）所示之刑，並定其應執行之刑，從刑部分則依刑法第59 條第9 款之規定併執行之，以示懲儆。
㈦沒收之諭知：
⒈毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在 於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之 利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，