臺灣新竹地方法院民事判決 99年度重訴字第81號
原 告
即反訴被告 周永霸
周宗武
周聖徵
周麟徵
周宗正
周婉孌
周婉鐶
周志雄
周麗華
周東明
周明弘
陳周搖月
蔡周麗琴
周佩瑛
周圭瑛
邱周素瑛
陳周雪娥
周步香
前列十八人
共同訴訟代
理人 唐琪瑤律師
被 告
即反訴原告 鄭進發
訴訟代理人 鄭永清
訴訟代理人 張堂歆律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國100年3月24日辯
論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新竹市○○段第94-7地號土地上如附件所示新 竹市地政事務所民國99年12月7日土地複丈成果圖(下稱：附 圖 )圖一所示B部分面積29.9平方公尺之鐵皮屋、C部分面積 5.37平方公尺之加強磚造樓房拆除，並將土地返還予原告。二、被告應給付原告新臺幣貳拾萬零捌佰伍拾玖元，及自民國99 年2月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，另自 99年2 月23日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告新臺 幣貳仟捌佰玖拾元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第一項於原告以新臺幣伍拾柒萬元為被告供擔保後， 得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰陸 拾捌萬叁仟捌佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。六、本判決第二項於原告以新臺幣玖萬元為被告供擔保後，得假 執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾肆萬壹 仟叁佰壹拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。七、原告其餘假執行之聲請駁回。
八、反訴原告之訴駁回。
九、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
(一)查系爭坐落新竹市○○段第94-7地號土地( 下稱：系爭土 地 )為原告等所共有，有土地登記簿謄本一份可供參卓， 被告未經原告等之同意，無權占用原告所有系爭土地，致 妨害原告等權利之行使，原告爰依民法第767 條規定，起 訴請求被告拆除系爭土地上之地上物，並將系爭土地返還 予原告。
(二)又按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人土地 、房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念 ，最高法院61年台上字第1695號著有判例意旨可資參照。 查本件被告無權占用原告等共有之系爭土地，顯然侵害原 告對系爭土地所有權之行使，致原告無法使用該筆土地而 受有損害，被告亦受有相當於租金之不當利益，依前揭法 律規定及判例意旨，原告請求被告返還占用系爭土地五年 間，按系爭土地申報地價年息10% 計算所受之不當利益新 臺幣(下同)252,533 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返 還土地之日止，按月給付原告4,350元，洵屬有據。 (三)對於被告抗辯所為之陳述：
１、被告雖抗辯原告周永霸係於96年12月6 日取得系爭土 地，對於被告請求5 年之不當得利無理由乙節，惟查 ，被告抗辯殊嫌無據，蓋因系爭土地係原告周永霸繼 承而來，67年10月間取得系爭土地4分之1之權利，嗣 於91年1月間再自其他共有人處取得44分之1之權利， 迨至96年11月再取得132分之1之權利，是被告以原告 周永霸於96年11月取得132分之1之權利，抗辯原告周 永霸無請求五年不當得利之權利，殊嫌無據。
２、另被告略以系爭土地為既成道路，故其所占用之位置 係道路，僅違反行政處罰，並提出新竹市政府之簡便
回文用供證明云云，惟查被告所辯顯非事實。查系爭 土地於新竹市○○路截彎取直前，雖為既成道路，然 因新竹市○○路係屬計劃道路，於截彎取直並開闢道 路通行後，與新竹光復路計劃道路相鄰之系爭土地上 之既成道路即無供公眾通行之必要，依司法院釋字第 二五五號解釋文「在實施都市計畫範圍內，道路規畫 應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程 序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設 置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系 統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開 闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供 公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢 止之。」之意旨，該既成道路即為廢止，況查系爭土 地目前之使用分區為「第一種住宅區」，有卷附原證 三新竹市都市計畫土地使用分區及公共設施用地證明 書可稽，是系爭土地並非道路甚明。況姑不論系爭土 地是否為既成道路，然查被告占用系爭土地建屋供使 用之事實，業經本院履勘在卷，是縱系爭土地為既成 道路，被告亦無占用系爭土地建屋使用之權利，是原 告等以所有權人之地位請求被告拆屋還地，要非無據 。
(四)原告為此聲明：
１、被告應將坐落系爭新竹市○○段第94-7地號土地上如 附圖一所示B、C部分，面積35.27 平方公尺之地上物 拆除，並將土地返還予原告。
２、被告應給付原告252,533 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，暨自起 訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付4, 350元予原告。
３、原告願供擔保請准為假執行之宣告。
４、訴訟費用由被告等負擔。
二、被告則以：
(一)本件系爭土地係既成道路，被告對於系爭土地有通行權存 在，原告無權要求被告將系爭土地返還，又被告占用道路 違規使用，僅有新竹市政府有權對於被告開罰單，原告無 權請求被告給付相當於租金之不當得利。
(二)又本件縱認原告得對於被告請求占用系爭土地，應給付相 當於租金之不當得利，其計算應以系爭土地申報地價總額 年息百分之1 為依據，故原告計算後之賠償金額顯屬過高 ；又原告周永霸於起訴前之96年11月始再取得應有部分13
2分之1，就此部分，自不得請求未取得前之損害賠償。 (三)被告為此聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。叁、兩造不爭執之事項：
一、原告為系爭土地之所有權人，業據原告提出系爭土地登記謄 本附卷可稽(詳本院卷一第40頁)，且為被告所不爭執，自堪 信為真實。
二、又被告所有門牌號碼：新竹市○○路○段8號之加強磚造房屋 ，如附圖圖一所示C部分占用系爭土地面積5.37 平方公尺， 且該屋前方增建之鐵皮屋，即如附圖圖一所示B 部分亦占用 系爭土地面積29.9平方公尺，亦經本院於99年12月7 日會同 兩造及新竹市地政事務所派員至現場勘驗明確，製有勘驗筆 錄(詳本院卷二第47頁、48頁)及新竹市地政事務所於99年12 月24日以新地測字第0990009544號函覆土地複丈成果圖附卷 為憑(詳本院卷二第52頁、第53頁)，且為被告就此所不爭執 ，足見原告此部分之主張，自堪信為真實。
肆、本院之判斷：
一、原告主張被告所有之上開地上物無權占用系爭土地，爰訴請 拆除，並將系爭土地返還原告，則為被告所否認，並以前開 情詞置辯，是本件爭執之重點厥為：被告所有之上開建物占 有系爭土地是否有合法權源？述之如下：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，此為民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有 為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告 於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占 有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原 告之請求為有理由，此有最高法院72年台上字第1552號判 決意旨可參。本件被告既抗辯其非無權占有，即應就其占 有使用系爭土地之正當權源負舉證證明之責，合先敘明。 (二)又被告雖辯稱系爭土地係既成道路，被告對於系爭土地有 通行權存在，原告無權要求被告將系爭土地返還乙節，惟 查，系爭土地地目雖編列為「道」，惟其土地使用分區經 主管機關編列為「第一種住宅區」，業據原告提出新竹市 都市計畫土地使用分區及公共設施用地證明書一紙附卷可 佐(詳本院卷二第86頁)，則系爭土地是否係屬供不特定之 公眾通行必要之既成道路，要非無疑。且被告目前在系爭 土地上，係以其所有門牌號碼：新竹市○○路○段8號之加
強磚造房屋，在如附圖圖一所示C部分占用系爭土地面積5 .37 平方公尺，及於該屋前方增建之鐵皮屋，在如附圖圖 一所示B 部分占用系爭土地面積29.9平方公尺之形態占用 系爭土地，既經土地複丈成果圖測繪明確，且本院於99年 12月7 日前往現場勘驗時，被告既在系爭土地上增建鐵皮 屋頂下方擺有塑膠椅多把、沙發、冰箱等物品，並設有鐵 門、玻璃鋁門，且於玻璃牆面上噴有「檳榔白灰」字樣， 亦有本院勘驗筆錄記載綦詳(詳本院卷二第47頁、第48頁) ，及原告提出被告所有上開地上物占用系爭土地之現場照 片二幀附卷可稽(詳本院卷一第56頁)，足見被告目前係以 其所有之地上物占用原告所有系爭土地，作為住家及營業 使用，要非如其所述係以行經系爭土地之方式，占用系爭 土地。況本件縱認系爭土地前為既成道路，亦難執此作為 被告得在系爭土地上興建地上物，合法占用系爭土地之權 源。
(三)綜上，被告前述所辯，均難作為係其得予有權占用系爭土 地之正當事由。從而，本件被告所有上開地上物占用系爭 土地，既無合法占有權源等情，已如前述，揆諸前揭法條 規定，原告請求被告拆除無權占用系爭土地上之地上物， 將系爭土地返還予原告，洵屬正當，應予准許。二、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第17 9條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念( 最高法院61年 台上字第1695號判例參照 )。又城市地方房屋之租金，以不 超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第 97條第1 項定有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用 之，土地法第105 條亦定有明文。所謂土地之總價額，係指 法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定 地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條分別定有明文 。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟 酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟 價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定( 最 高法院68年台上字第3071號判例參照 )。本件被告既無權占 有系爭土地，當受有相當於租金之利益，致原告受有損害， 是原告依民法第179 條之規定，請求被告給付相當於租金之 不當得利，自屬有據。又查系爭土地鄰近新竹市○○路○ 段 ，距離新竹老爺酒店車行1 分鐘車程，現場兩側，一側新竹 市○○路○段10號房屋作資源回收，另一側新竹市○○路○段 6號房屋經營大排檔，有本院99年12月7日勘驗筆錄附卷可考
(詳本院卷第48頁)，而新竹市○○路為新竹市○○○○○道 ，得作為新竹科學園區對外連接之主要通行道路，足見系爭 土地所在之處交通便捷、生活機能尚稱完足，本院認以系爭 土地申報地價8%計算之不當得利為當。再查，系爭土地自94 年1間起至95年12月間止申報地價均為每平方公尺13,600 元 ，又自96年1月間起迄98年12月間止，則為每平方公尺14,80 0元，另自99年1月間起迄今則為每平方公尺12,290.4元，亦 據原告提出地價第二類謄本可佐(詳本院卷一第116頁、第12 1頁)，是以，被告無權占用系爭土地位置、面積既如附圖圖 一所示為35.27 平方公尺，且被告既自承上開地上物坐落至 今至少有6年(詳本院卷一第202頁反面)，則被告於原告在99 年2月4日起訴前5 年所受相當於租金之不當得利金額如附表 所示，又原告周永霸確於94年2月5日起迄96年10月間止擁有 系爭土地應有部分44分之12，另於96年11月間取得系爭土地 應有部分132分之1，合計擁有系爭土地應有部分132 分之37 ，亦有土地登記謄本可佐(詳本院卷一第40頁)，則應以原告 周永霸擁有系爭土地上開應有部分，計算原告得請求被告給 付相當於租金之不當得利金額。則原告得依前揭規定，向被 告請求以每年課徵申報地價8%計算相當於不當得利之金額， 即自94年2月5日起至99年2月4日止，總計為200,859 元，及 自起訴狀繕本送達被告翌日即99年2 月23日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息，另自99年2月23日起至返還系爭 土地之日止，按月給付原告2,890 元之範圍內，即屬正當。三、綜上所述，被告占有使用系爭土地，既無正當權源，原告依 民法第767條、第179條之規定，請求被告拆除無權占用原告 所有系爭土地之地上物，將土地返還予原告，及給付原告占 用系爭土地所受相當於租金之不當得利200,859 元，及自起 訴狀繕本送達被告翌日即99年2 月23日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，另自99年2月23日起至返還系爭土地 之日止，按月給付原告2,890 元，為有理由，應予准許，原 告逾此部分之請求，則非正當，應予駁回。
四、假執行部分：
本訴方面，本件原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔 保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分 別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假 執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
(一)反訴原告所有坐落新竹市○○段91地號(下稱：91地號)土 地上興建有門牌號碼新竹市○○里○○鄰○○路○段8號之房
屋，原均經由反訴被告等共有之系爭土地通行至光復路， 今反訴被告等人提起返還土地之訴訟，要求反訴原告返還 土地，致反訴原告上開建物及土地成為袋地，與光復路無 適宜之通路。且反訴被告所有之系爭土地，地目為『道』 ，有土地登記簿謄本在卷可稽，而反訴原告之建物大門面 向光復路，除反訴被告所有之系爭土地外，並無任何可供 通行至光復路之土地，兩旁土地皆已建蓋房屋等建物，衡 量方便通行與車輛出入，及系爭土地地目為『道』等情， 故以系爭土地全部，供反訴原告通行使用，以增進土地之 效用為宜。
(二)又反訴原告所有91地號土地後方之73地號，係屬他人建物 之法定空地，72-1地號係屬第三人個人之私設道路，供私 人通行之用，為反訴被告所不爭執之事實，且查： １、按建築法第11條規定：本法所稱建築基地，為供建築 物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基 地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法 定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或 其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之 。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並 不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之 辦法，由中央主管建築機關定之。
２、既然應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉， 並不得重複使用，自不得供其他第三人即反訴原告通 行之用。
(三)再者，反訴原告建物之門廳面向光復路，而建築之始亦係 以既存之光復路為出入，無從因市○○○○道路之設計而 改變。且反訴原告建物之後方一樓遠比路面高約2至3公尺 ，不能設置通道，雖有地下室，門高亦僅180至190公分， 無法正常供通行出入之用。且從反訴原告土地後方至公設 之道路，遠比從大門口通行至光復路長且遠。
(四)依新竹市政府99年11月15日府工建字第0990123375號函附 之地籍套繪圖所示，標明為柴梳山段(本院卷第43頁)之圖 ，反訴原告所有坐落91地號土地( 重測前為167之94地號) 前之土地，即167-10 、167-8地號，均標明地目為『道』 ，與該二地號中間之土地，足證即係前新竹市○○路所經 過之區域。其後經都市○○○道路擴寬變更設計，而改走 今日現存之新竹市○○路，並有新竹市政府之函文可考。 為此，依民法第787 條之規定，提起反訴請求確認反訴原 告所有坐落91地號土地，就反訴被告所有系爭土地全部， 面積35.27平方公尺土地有通行權存在。
(五)反訴原告為此聲明：
１、確認反訴原告所有坐落新竹市○○段91地號土地，就 反訴被告所有坐落新竹市○○段94-7地號土地全部， 面積35.27平方公尺土地之通行權存在。
２、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：
(一)本件反訴被告所提本訴之訴訟標的係請求反訴原告拆屋還 地，而反訴原告目前就系爭土地之使用現況亦係建屋供營 業使用，此業經本院履勘在卷，惟反訴原告卻以請求確認 其就系爭土地有通行權存在為訴訟標的，提起反訴，反訴 原告所提之反訴顯與本訴之標的及其防禦方法均不具相牽 連關係，反訴原告所提之反訴，顯與民事訴訟法第260 條 規定之反訴要件不符。
(二)又反訴原告所提之反訴顯無理由，按民法第787條第1項固 規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用 時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得 通行周圍地以至公路」，惟須反訴原告所有91地號土地與 道路無適宜之連絡方屬袋地，查本件反訴原告所有91地號 土地，固因反訴被告等請求返還系爭土地後，而無法直接 通行反訴被告所有系爭土地至光復路，然查反訴原告所有 91地號土地及其上建物之後方，原存在有同段72-1地號土 地為現有巷道，可供通行，有反被證一照片二幀及地籍圖 謄本可供證明，並經本院履勘筆錄記載「本院經由被告所 有上開建物地下一層通行至光復路1段18巷2弄，在建物的 最末端被告設有車庫，打開車庫鐵捲門可直接看到光復路 1段18巷2弄的道路，在被告建物與巷道相接之處鋪有水泥 路面，．．．」足供證明，又按新竹市○○段73地號土地 之位置雖於反訴原告所有之91地號土地及72-1地號土地間 ，惟查該73地號土地與72-1地號土地均為訴外人陳莊炎所 有，其中72-1地號土地為道路用地，實際上亦為道路使用 (詳反被證一照片所示)，至於73地號土地則為新竹市○○ 路○ 段18巷12、16、18號建築物之法定空地，此業經本院 向新竹市政府函覆在卷。
(三)按建築法第11條第3 項規定「應留設之法定空地，非依規 定不得分割、移轉，並不得重複使用」，查上開73地號土 地為法定空地，則該地依法不得重複使用，及該地不可能 有其他建築存在，且反訴原告亦自承91地號土地上建物之 後方為車庫，其所有之車輛係從該處進出，雖偶有其他車 輛擋道，但並不影響反訴原告之進出，況查該土地之所有 權人亦未禁止或阻撓反訴原告使用該土地進出，足證反訴
原告確實可自73地號土地及72-1地號土地出入道路。 (四)查民法第787 條規定「土地因與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外， 土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權 人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及 方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。 」，查反訴原告所有91地號土地縱屬袋地，則選擇相鄰且 已無法再為建築之73地號土地(法定空地)供通行，顯然為 損害最少之方法，是縱反訴原告所有91地號土地有通行其 他土地之必要，請求本院依新竹地政事務所測量成果圖圖 一所示A 部份之土地供其通行。
(五)末查，反訴被告等所有之系爭土地與相鄰之同段94-5、94 -6、94-8．．．等地號土地均為反訴被告等共有( 共有人 均相同 )，且系爭土地與相鄰之同段94-5、94-6、94-8． ．．等地號土地均係分割自94地號土地，是倘反訴原告使 用反訴被告等共有之系爭土地通行，將使反訴被告等共有 之系爭土地及兩側相鄰之共有之其他土地之使用受限制， 衡諸反訴被告等共有之系爭土地及其他相鄰之土地均面臨 新竹市○○路之熱鬧路段，是系爭土地若供反訴原告通行 ，顯非損害最小之處所及方法。
(六)反訴被告為此聲明：
１、反訴原告之訴均駁回。
２、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
三、程序方面：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁 回之，此為民事訴訟法第259條第1項、第260條第1項、第 3 項分別定有明文。經查，本件原告主張被告所有地上物無權 占有系爭土地，依民法第767 條請求被告應將無權占用原告 所有系爭土地之地上物拆除，將系爭土地返還予原告，而被 告係以對於系爭土地有通行權存在，原告無權要求被告將系 爭土地返還為其防禦之方法，則被告依此防禦方法另行提起 反訴，請求確認就系爭土地全部，有通行權存在，其標的顯 與本訴之防禦方法相牽連，從而，本件被告提起之反訴，程 序上要無不當，應予准許，合先敘明。
四、本院之判斷：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周
圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範 圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行 地因此所受之損害，並應支付償金，此為民法第787條第1 、2項分別定有明文。又按民法第787條所定之通行權，係 為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務 ，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土 地(袋地)得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人 特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍 地所有人之利益( 最高法院92年台上字第1399號判決意旨 參照 )。
(二)經查，反訴原告所有91地號土地前方適為反訴被告共有之 系爭土地，而其所有91地號土地後方則與新竹市○○段73 、72-1地號(下稱：73、72-1地號)土地相臨，業據反訴原 告提出土地登記謄本、地籍圖謄本附卷可稽( 詳本院卷一 第207頁、第208頁 )，且為反訴被告所不否認，自堪信為 真實。惟反訴原告主張其所有91地號土地上之建物大門面 向光復路，除反訴被告所有之系爭土地外，並無任何可供 通行至光復路之道路等情，則為反訴被告所否認，並以上 開情詞置辯詞，故本件爭點在於系爭土地是否為聯外通行 必經之唯一通路？經查：
１、反訴原告所有91地號土地及其上門牌號碼新竹市○○ 路○段8號建物之後方，原存在有72-1地號土地為現有 巷道，可供對外通行至新竹市○○路，業據反訴被告 提出72-1地號土地登記謄本及照片二幀附卷可佐( 詳 本院卷二第33頁、第17頁)，且經本院於99年12月7日 會同兩造前往現場履勘屬實，復為反訴原告所不否認 。又反訴原告所有91地號土地及72-1地號土地間雖夾 有73地號土地，惟73地號土地與72-1地號土地均為訴 外人陳莊炎所有，且73地號土地亦在土地登記謄本上 註記該地屬於『法定空地』，亦據反訴被告提出73地 號土地登記謄本附卷為憑(詳本院卷二第34頁)，且經 本院依職權向新竹市政府查詢73地號土地係新竹市○ ○路○段18巷2弄12、16及18號建築物之法定空地，此 有新竹市政府99年11月15日府工建字第0990123375號 函一紙附卷可稽(詳本院卷二第41頁)，則按建築法第 11條第3 項規定「應留設之法定空地，非依規定不得 分割、移轉，並不得重複使用」，則73地號土地既為 法定空地，依上開規定，不得重複使用，應認該土地 上不可能再興建其他建築物。
２、又反訴原告在其所有門牌號碼新竹市○○路○段8號建
物最末端設有車庫，打開車庫鐵捲門可直接看到光復 路1段18巷2弄的道路，在反訴原告建物與該巷道相接 之處鋪有水泥路面，亦經本院於99年12月7 日會同兩 造前往現場履勘屬實，製有勘驗筆錄為憑( 詳本院卷 二第47頁、第48頁)，及現場照片二幀附卷可佐(詳本 院卷二第17頁 )，足見反訴原告目前得利用車輛，自 其所有上開建物後方車庫駛入73地號土地後，連接72 -1地號土地對外進出至新竹市○○路，則反訴原告所 有91地號土地並非無適當之通道與外界道路聯絡，是 以，反訴原告主張其所有91地號土地為袋地，而有通 行反訴被告所有系爭土地對外通行之必要，顯與實情 有悖，尚難採信。
３、再者，反訴被告主張其所有之系爭土地與相鄰之同段 94-5、94-6、94-8．．．等地號土地均為反訴被告等 共有(共有人均相同)，且系爭土地與相鄰之同段94-5 、94-6、94-8．．．等地號土地均係分割自94地號土 地，是倘反訴原告使用反訴被告等共有之系爭土地通 行，將使反訴被告等共有之系爭土地及兩側相鄰之共 有之其他土地之使用受限制乙節，亦據反訴被告提出 相鄰之新竹市○○段94-5、94-6、94-8地號土地登記 謄本附卷可證(詳本院卷一第35頁至第49頁)，參以反 訴被告主張擬通行之系爭土地使用分區經主管機關編 列為「第一種住宅區」，業據反訴被告提出新竹市都 市計畫土地使用分區及公共設施用地證明書一紙附卷 可佐(詳本院卷二第86頁)，則依反訴原告所主張通行 地點，勢將使反訴被告所有之系爭土地全部供反訴原 告通行使用，且讓反訴被告所有系爭土地與其等所有 之94-6、94-8等地號土地間相分離，無法為完整之利 用，顯與上開民法第787條第2項規定有違。遑論，反 訴原告目前係以其所有之地上物占用反訴被告所有系 爭土地，作為住家及營業使用，要非如其所述係以行 經系爭土地之方式，使用反訴被告所有系爭土地，已 如上述，故以反訴原告所有上開建物之後面通道，已 足以為反訴原告平時對外進出之正常通行使用，當不 得因反訴原告目前之建物大門面向光復路之便宜措施 ，而損及反訴被告之利益。
４、從而，揆諸前開規定及最高法院判決意旨，反訴原告 主張確認反訴原告所有坐落新竹市○○段91地號土地 ，就反訴被告所有坐落系爭新竹市○○段94-7地號土 地全部，面積35.27 平方公尺土地之通行權存在，即
不可採。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。肆、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴 原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條、第79條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
民事第一庭 法 官 王佳惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
書記官 陳思璟
附表：
１、新竹市○○段94-7地號土地自94年1 間起至95年12月間止 申報地價均為每平方公尺13,600 元，又自96年1月間起迄 98年12月間止，申報地價則為每平方公尺14,800元，另自 99年1 月間起迄今申報地價則為每平方公尺12,290.4元。 ２、被告占用新竹市○○段94-7地號土地面積35.27 平方公尺 ，原告周永霸確於94年2月5日起迄96年10月間止擁有系爭 土地應有部分44分之12，另自96年11月起迄今擁有系爭土 地應有部分132 分之37，則被告占用系爭土地所受相當於 租金之不當得利，應給付予原告之金額計算如下： ⑴自94年2月5日起迄94年12月間止：
(13,600x35.27x8%)÷12x(10+24/28)x( 12/44+8/28+1/ 28+1/28+2/28+1/28+1/28+1/132+1/132+1/44+1/44+ 1/ 44+1/44+1/44+1/44+1/44+1/44+1/44)= 34,458 ，元以 下四捨五入。
⑵自95年1月間起至95年12月間止：
(13,600x35.27x8%)x( 12/44+8/28+1/28+1/28+2/28+1/ 28+1/28+1/132+1/132+1/44+1/44+ 1/44+1/44+1/44+1/ 44+1/44+1/44+1/44)=38,083 ，元以下四捨五入。 ⑶自96年1月間起迄96年10月間止：
(14,800x35.27x8%)÷12x10x( 12/44+8/28+1/28+1/28+ 2/28+1/28+1/28+1/132+1/132+1/44+1/44+ 1/44+1/44+ 1/44+1/44+1/44+1/44+1/44)=34,536，元以下四捨五入 。
⑷自96年11月間起迄98年12月間止：
｛(14,800x35.27x8%)÷12x2｝+｛(14,800x35.27x8%)x 2｝=90,479，元以下四捨五入
⑸自99年1月間起迄99年2月4日止：
12,290.4x35.27x8%÷12x(1+4/28)=3,303 ⑹合計為： 34,458+38,083+34,536+90,479+3,303=200,8 59。
⑺99年2月23日起按月給付：
12,290.4x35.27x8%÷12=2,890，元以下四捨五入。