臺灣新竹地方法院民事判決 99年度建字第13號
原 告
即反訴被告 蔡瓊華即長隆冷氣工程行
原 告
即反訴被告 李峻豪
前列二人共同
訴訟代理人 魏順華律師
被 告
即反訴原告 羅元鴻即正鴻通風系統工程
訴訟代理人 楊隆源律師
複代理人 楊勝鈞
上列當事人間返還溢付工程款事件，本院於民國100 年3 月21日
辯論終結，判決如下：
主 文
被告羅元鴻即正鴻通風系統工程應給付原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行新臺幣壹佰柒拾叁萬陸仟肆佰捌拾肆元，及自民國九十九年二月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告羅元鴻即正鴻通風系統工程負擔百分之八十五，餘由原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行負擔。
本判決第一項於原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行以新臺幣伍拾捌萬元為被告羅元鴻即正鴻通風系統工程供擔保後得假執行。但被告羅元鴻即正鴻通風系統工程如以新臺幣壹佰柒拾叁萬陸仟肆佰捌拾肆元為原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行預供擔保後，得免為假執行。
原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行其餘假執行聲請駁回。反訴原告羅元鴻即正鴻通風系統工程之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告羅元鴻即正鴻通風系統工程負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主 觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之 合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併） 之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其 性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備 合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同 一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟 之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受 此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防
止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程 序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備 合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於 辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起（最高法院94年台 上字第283 號裁判意旨參照）。原告先位聲明以蔡瓊華即長 隆冷氣工程行為原告，起訴請求被告應給付原告蔡瓊華即長 隆冷氣工程行新台幣（下同）2,029,187 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。備 位聲明則以李峻豪為原告，起訴請求被告應給付原告李峻豪 2,029,187 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息。核本件兩造就系爭契約係蔡瓊華 即長隆冷氣工程行授權李峻豪簽訂乙節均不爭執，原告先、 備位之主張在實質上、經濟上具有同一性，揆諸前開說明， 為達終局解決紛爭，避免裁判矛盾，本件原告提起之主觀預 備訴之合併，應予准許。
貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25 9 條定有明文；又反訴之當事人，固須與本訴之當事人相同 而易其原被之地位，非本訴之當事人不得對之提起反訴，惟 本訴原告為數人，並不限制本訴被告必須列本訴共同原告全 體為反訴共同被告始得提起反訴（最高法院70年度台上字第 2156號裁判參照）。查被告於本件言詞辯論終結前之民國99 年7 月5 日以書狀提起反訴，先位聲明：⑴反訴先位被告蔡 瓊華即長隆冷氣工程行應給付反訴原告603,643元，及自反 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息。⑵訴訟費用由反訴先位被告蔡瓊華即長隆冷氣工程行負 擔。⑶請准供擔保宣告假執行。備位聲明：⑴反訴備位被告 李峻豪應給付反訴原告603,643 元，及自反訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵訴訟費用 由反訴備位被告李峻豪負擔。⑶請准供擔保宣告假執行。有 民事反訴狀可參；被告提起反訴請求原告賠償因終止承攬契 約所受之損害及已完成工作部分之報酬、未完成部分預期利 潤之損害，與原告起訴請求被告返還溢領之工程款乃係基於 同一承攬契約關係所生，本訴、反訴二者具有牽連關係，本 件反訴於法尚無不合，應予准許。
叁、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。被告（即反訴原告）於99年7 月 5 日提出民事反訴狀，其反訴之先位聲明及備位聲明之第1 項，原係請求：反訴被告蔡瓊華即長隆冷氣工程行或反訴被
告李峻豪應給付反訴原告741,309 元，及自民事反訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，嗣被 告（即反訴原告）於99年8 月17日當庭具狀減縮此部分之反 訴聲明為：反訴被告蔡瓊華即長隆冷氣工程行或反訴被告李 峻豪應給付反訴原告603,643 元，及自民事反訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。核反訴原 告所為係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前述規定，反訴原 告所為反訴訴之變更應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告方面：
㈠、訴之聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應給付原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行2,029,187 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶請准供擔保宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付原告李峻豪2,029,187 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶請准供擔保宣告假執行。
㈡、原告主張：
⒈先位聲明部分：
⑴緣原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行向訴外人晉吉營造股份有限 公司（下稱晉吉營造）承攬「長和宮文化大樓新建」工程中 之「空調設備」工程，並於民國96年12月5 日將該工程中之 「機器設備防震工程」、「配管工程」、「風管工程」、「 配電及自動控制工程」、「工程保險／安全衛生管理」及「 利管理費各項圖說套繪」等工程（以下簡稱系爭工程），以 總價625 萬元（未稅）轉包交由被告承攬施作，雙方並簽訂 有「工程承攬合約書」為證。而原告已先後於96年12月31日 、97年11月25日及98年4 月2 日，分別交付面額分別為100 萬元（票號為AA0000000 ）、100 萬元（票號為AB0000000 ）及120 萬元（票號為AB0000000 ）之支票各1 紙，合計共 320 萬元之工程款予被告。兩造所承作之「空調設備」工程 ，屬「配合工種」，其工期需依土建及室內裝修工程之進度 ，再按序進場施工，此即兩造於系爭工程承攬合約書中，對 於工程期限僅約定「依施工進度」之故。詎被告於領取320
萬元工程款後，竟以原告未告知工程進度表致無法配合施工 為由，進而無故停工，乃至於98年7 月30日以正字第980730 號函文無端片面終止兩造之承攬合約，此純係藉口。原告為 此除於98年8 月6 日以新竹武昌街郵局第1482號存證信函， 催告被告儘速進場配合施工外；復為免因延宕施工而使損害 擴大，於98年8 月14日以新竹武昌街郵局第1498號存證信函 ，就被告片面終止契約乙事，表達於法不合之立場，由於被 告延宕未進場施工，影響其他工種及整體工程之施作，造成 晉吉營造及業主長和宮管理委員會對被告有所微詞，原告為 防杜被告繼續遲延給付而使損害擴大，遂亦於同上第1498號 函文依法終止兩造之系爭承攬合約，且通知被告於文到3 日 內前來辦理終止合約及工程款結算等事宜。而被告雖於98年 8 月20日左右來電表示將於同年月24、25日與原告進行結算 云云，然被告屆期並未依約前來結算。原告乃再於98年8 月 27日以新竹學府路郵局第99號存證信函，催告被告前來辦理 結算事宜，否則將依法請求返還溢付之工程款等語。而被告 接獲原告上開信函後，始於98年8 月28日以正字第980828號 函文，檢附其製作繕打之結算明細表予原告，惟被告自行結 算之工程款金額3,727,809 元，與原告所結算之金額一百餘 萬元，顯有重大差距。雙方遂於98年9 月8 日至現場會勘結 算，會勘結果原告認為就系爭工程，被告已施作之數量約百 分之25左右，尚有甚多項目未實際施作，此有原告前於98年 8 月14日所拍攝之工區照片為證，惟被告對於原告上開會勘 結算之結果有異議，並表示將再與原告確認，惟迄至98年10 月上旬，被告仍未有任何答覆。而原告考量工程需持續進行 ，勢不可能因兩造工程施作數量之爭議而停工，加以被告有 意拖延結算，若任令此狀況繼續，則一旦工程完竣，顯無法 再核對施作數量，更遑論承接被告未完工程之包商，亦需繼 續施作，屆時尤無法區分被告所施作之數量為何。為此，原 告乃商請業主長和宮之管理委員會主委及晉吉營造公司等， 訂於98年10月20日上午9 時共同至現場會勘測量，俾釐清被 告所施作之數量，以杜爭議，並於98年10月13日以新竹英明 街郵局第01197 號存證信函，通知被告配合到場會勘測量。 雖被告於98年10月15日傳真函文予原告，表示無需於98年10 月20日再次進行數量清點會勘，旋即於翌日即10月16日再傳 真函文予原告，通知將於98年10月20日派遣清點人員會同會 勘。經兩造指派之人員（原告為李峻豪、被告為紀明進）、 晉吉營造及業主等於98年10月20日共同會勘測量清點結果， 被告實際施作數量之工程款應為1,463,516 元，則被告已溢 收工程款2,029,187 元，上情業據原告於98年10月21日以新
竹英明街郵局第01218 號函文，通知被告派員前來確認金額 ，詎被告竟不配合處理，亦無返還溢領之工程款之意。 ⑵按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」， 民法第179 條定有明文。經查，被告因承攬原告系爭工程， 而受有原告給付之工程款320 萬元，惟被告所施作之工程部 分，經核算工程款為1,463,516 元，溢收2,029,187 元，且 兩造間之系爭承攬合約，業經原告於98 年8月14日以新竹武 昌街郵局第1498號存證信函所終止，則被告溢領之工程款即 失其法律上之原因，原告依民法第179 條不當得利之法律關 係，請求被告返還溢收之工程款2,029,187 元，殊無不合。 又系爭工程承攬合約書第2 頁之契約當事人欄，雖記載「長 隆冷氣工程行」為當事人，未併列長隆冷氣工程行之負責人 蔡瓊華並簽名蓋章。惟系爭承攬合約之契約當事人欄內所蓋 「長隆冷氣工程行」商號，為蔡瓊華所經營，已表彰營業之 主體，可生簽訂契約之效力，殊不以另經「長隆冷氣工程行 」負責人蔡瓊華簽名蓋章為必要；矧且，若由獨資商號所有 人授權他人以商號名義為法律行為者亦屬有效，而系爭工程 承攬合約實係由蔡瓊華授權其子即實際負責系爭工程之李峻 豪代理簽訂，此由契約當事人甲方一欄之下，尚有代表人「 李峻豪」之簽章即明。從而，蔡瓊華為系爭工程承攬合約之 主體，其對被告為本件之請求，自屬有據。
⒉備位聲明部分：
除與先位聲明之陳述相同外，並補陳稱：退步言之，設本件 經審酌結果，認為「長隆冷氣工程行」係屬獨資商號，故「 長隆冷氣工程行」與其獨資經營者係屬一體，「長隆冷氣工 程行」本身並無權利能力，亦無締約之能力，應以自然人即 李峻豪為系爭工程承攬合約之契約主體。則由原告李峻豪備 位請求被告返還系爭溢領之工程款自屬有理。
⒊對被告抗辯之陳述：
⑴原告3 次付款予被告未先驗收，第1 次96年12月31日付款10 0 萬元，係依系爭工程合約書付款辦法第1 款約定，原告於 簽約時先付100 萬元訂金，第2 次於97年11月25日付款，被 告完成系爭工程之幹管、支管及室內機施作，因被告當時有 施作，基於給予下包商方便而付款，第3 次98年4 月2 日12 0 萬元，被告於98年4 月2 日前，向原告表示要購料，要求 先預支工程款120 萬元，原告唯恐日後被告備料不及而影響 工程進度乃預支工程款。被告領取120 萬元後，因晉吉營造 廠承攬之長和宮工程，其土建工程及室內裝修工程陸續施工 中，原告交由被告施作之空調工程，須俟上開土建及室內裝
修等主體工程告一段落後，始能進場施作，是以被告其後均 未進場施作，迨至98年7 月30日竟發函要求終止系爭合約， 並於原告催告履約之情況下，均拒絕施作，系爭工程依工程 業界慣例，屬配合工程，工序在主體工程之後，施工進度須 視主體工程施工狀況，兩造簽訂之工程承攬合約書就工程期 限，僅約定「依施工進度」，兩造就何時完成何工項目、完 成多少數量、何時應估驗計價等各情，並未約定，此參衡系 爭工程合約書之「付款辦法」第2 、3 款之每月幾日估驗及 每月幾日付款均空白自明。原告從未與被告口頭約定依工程 進度於每月月底請款。
⑵被告辯稱其因準備系爭工程所備料之材料價值合計250,848 元，係屬其因原告片面終止合約所受之損害，原告就此金額 應賠償予被告云云，原告予以否認。概原告否認被告有為該 等備料之行為，倘其真有為該等備料，何以其會拒絕進場施 作？且何以其於終止契約之函文內均未提及此事。又被告縱 使有為該等備料，惟因其先拒絕進場施作，致原告對業主給 付遲延，是縱使被告受有該等備料之損失，亦係因其自己拒 絕進場施作而使備料無法使用，亦屬可歸責於被告自己一方 所致，自無就此向原告主張損害賠償之理。兩造簽訂之系爭 承攬合約書係約定「待竣工後按驗收之實作數量，照本承攬 所附估價單內所列單價計算之」，即工程界所謂之實做實算 計酬，故被告本身之備料，核與工程款之請款無關，且依證 人楊學均100 年1 月24日到庭結稱「被告98年3 、4 月間就 退場了，退場的時候他在現場只有做剩下的短短的管，就是 不能用的廢料在工地而已，沒有完整的工料」等語，益證被 告所稱「備料」一節，並不實在；被告自98年3 、4 月即業 已退場，未繼續進場施做，但被告提出之備料資料，其中進 貨時間卻有98年4 月以後之資料（例如98年5 月、12月等） ，既未再進場施做，豈可能為系爭工程再進貨？被告所從事 者為通風系統工程，並非僅承攬系爭工程，如何證明其所提 出之估價單即為本件工程所需之材料？
⑶被告辯稱其已施作範圍之工程款價值為3,339,295 元云云， 原告予以否認。概被告從未提出任何單據、發票、憑證或簽 收單等文件，交由原告簽收認證。雖被告提出被證九之明細 表為證，惟該明細表為被告片面所製作，並未經兩造至現場 會勘測量清算，且該明細表與被證十所登載之內容並非一致 ，查卷附第194 頁之「正遠興業有限公司正鴻通風系統工程 空調工程承商請款明細表」，係被告在99年2 月23日答辯狀 所提呈之被證十，為被告所自行結算製作。卷附第256 頁之 「正遠興業有限公司正鴻通風系統工程空調工程承商請款差
異表」，係被告99年4 月20日答辯狀所提呈之被證十一，此 表亦為被告自行結算製作。被告100 年1 月20日陳報狀第二 項已是認上開第194 頁及第256 頁之明細表為其所製作無誤 。被告99年5 月24日之陳報狀檢附之證物十五之明細表，該 表列「正鴻實做金額」一欄之請款金額已有不同，若被告在 卷附第194 頁及第256 頁明細表列「請領金額」（實做而應 請領之款項）為真正，亦有實際測量結算，何以前後歧異？ 「 長隆列認金額」並非原告會勘測量主張之金額，即原告主 張按照被告已施做之數量，其可請領之工程款為原證12結算 結果欄內之「金額」。被告自行在卷附第256 頁臚列「長隆 列認金額」，「長隆數量」及「長隆金額」欄位，原告否認 該明細表形式上及實質上之真正，被告應先舉證證明其真正 。再者，縱認被告曾將被證十之明細送予原告，然原告亦否 認該明細表之真正，是以兩造始於98年9 月8 日共同會勘清 算數量，原告並在被證十之明細表上，以手寫註記其清算（ 數量）之部分。而雙方於該日就施作數量之結算，確實存有 差異，亦有「工程協調會議紀錄」足稽。是被告上開所辯云 云，並無理由。
⑷被告又辯稱原證十二之結算表所記載被告已施作完成工程之 價值為1,463,516 元，係原告與晉吉營造及業主片面所進行 會算之結果，該記載內容並不實在云云。惟查： ①本件98年10月20日之現場會勘測量，原告已事先通知被告， 被告是日亦指派紀進明在場會勘；其次，當日亦有業主代表 長和宮主委楊金土及業主長和宮委任之現場監造技術顧問楊 學均、晉吉營造廠代表陳鴻勳等人共同至現場測量結算，而 當時被告羅元鴻本人（著白色Ｔ恤、黑色長褲、手持相機之 男子）、自稱為羅元鴻父親之男子（著灰色Ｔ恤、藍色牛仔 褲、頭戴白色安全帽之人，嗣後依到庭之證人紀明進之指證 ，始悉該名男子為被告之下包廠商毅豐機電之人員）暨被告 指派之代表紀明進（著灰色Ｔ恤、藍色牛仔褲、頭戴藍色安 全帽、體型微胖之男子）等3 人均在場，有原告自98年10月 20日之錄影帶截取之現場照片可證。即98年10月20日測量被 告施作數量時，被告及被告之下包廠商毅豐機電、與被告指 派之紀明進等3 人，均同時在場會同確認；抑且，事後在工 務所結算施作金額時，毅豐機電之人員及紀明進亦在場。 ②又兩造於98年10月20日會同測量確認被告實際施作之數量時 ，係在每個樓層之圖面上做現場紀錄，該時被告指派之代表 紀明進尚在地下壹層平面圖、壹層平面圖、貳層及叁層平面 圖上簽名，此亦有地下壹層及地面玖層之平面圖，98年10月 20日測量被告實際施作數量時，乃按照空調設備之圖說逐一
丈量，其至該等圖說上仍有數字之紀錄，而紀明進亦在其中 三張圖說上簽名，有上開原證20-1至20-3之圖說可考，由業 主委任之技術顧問（工地主任）楊學均偕同其助理負責丈量 及核對數量，亦非由原告或原告指派之人員核對丈量，因此 數量之核對及丈量，堪認客觀公正。其中有關管線之丈量， 係按合約項目逐條逐項現場實地丈量，即順著已施作之管路 丈量，且已施作之管線均屬明管（並無預埋在結構體內之暗 管），故被告施作之管線有幾公尺，丈量之結果亦同。其中 有關設備部分，亦按契約圖說逐一核對數量。嗣再由業主委 任之技術顧問楊學均根據契約單價，一一計算，即結算之金 額均屬有憑。
③原證十二所記載被告已施作完成工程價值1,463,516元部分 ，係由現場會測丈量之結果，由業主技術顧問楊學均根據契 約之單價所計算得出，又依據兩造約定系爭工程之工程款以 95折計算，該契約之單價，亦以原證一後附之各估價單單價 95折計算，該項記載自屬有據。
⑸被告雖否認計算其施工部分之工程價值之單價，應以原證一 後附之各估價單之單價之95折計算云云；惟查，依原證1 之 工程承攬合約書所載，其總價額固為1,058 萬元，惟其中有 關機器設備工程係由原告自行提供，故被告承攬之系爭工程 之工程款，即應扣除該機器設備工程金額3,998,500 元，而 1,058 萬元扣減3,998,500 元後，其款項雖為6,581,500 元 ，但兩造曾議價，議價結果被告同意以625 萬元承包系爭工 程，此已為被告所不否認。從而，依議價後之625 萬元計價 ，乃係約為原工程款之95折，故本件計算被告已施作工程之 價值，其各項工程之單價，以原證1 後附各估價單之單價之 95折計算，自屬合理有據，被告所辯自不可採。 ⑹卷附第194 頁及第256 頁表列「合約金額」，經原告加總結 果為656 萬4,489 元，亦即第194 頁及第256 頁所列「合約 總金額」之數額。但依兩造簽訂之「工程承攬合約書」所約 定之「工程總價」為625 萬元，被告自行繕打製作之該2份 明細表之合約金額尚且與契約約定之金額不符。 ⑺被告雖否認兩造就系爭工程有20% 之工程保留款之約定，並 辯稱：原告在計算本件其是否有短付被告工程款時，不得將 其中之20% 工程保留款計算在內云云；惟查，因依工程界慣 例均有20% 工程保留款之約定，本件系爭工程業主長和宮與 晉吉營造公司、及晉吉營造公司與原告間，均有20％工程保 留款之約定，故當時被告承攬系爭工程時，原告即口頭告以 需有20％之保留款，被告亦表同意而無異議，故縱當時兩造 就工程保留款未載明於契約書中，但口頭既有約明，加以此
約定亦不違工程業界之慣例，自屬有效，合應對被告發生拘 束力。被告於系爭工程僅施作一部分時，即中途拒絕進場施 作，並未完成；甚至原告事後為完成工程，不得已另行交由 其他廠商施作，其他廠商尚需鳩工修補被告所施作之工程瑕 疵，迄未經驗收合格，則徵之上開最高法院裁判見解，工程 保留款之清償期尚未發生，被告要難請求給付。故原告主張 就被告已完工之工程金額部分（146 萬3,516 元），其餘20 ％之工程款應依竣工計價核算情形再無息發還，亦即原告僅 需支付該工程金額之80％予被告。
⑻至於被告另主張其得向原告請求未完工部分之預期利潤之損 失213,500 元乙節，原告亦予以否認。概因按承攬係以承攬 人完成一定工作而向定作人請求給付報酬為原則，是除有特 別規定者外，承攬人於工作未完成前，其報酬請求權尚且不 發生，遑論能請求預期利益，故被告主張應將系爭工程經終 止部分之預期利益給付被告云云，即不可採。矧且，本件係 被告先行拒絕進場施作，經原告多次發函要求其依約繼續施 工，被告仍不予置理，甚至先行片面終止系爭工程契約，是 果若真有預期之利益，亦屬被告其惡意怠於取得使然，參諸 最高法院92年度台上字第738 號裁判見解，被告並無主張請 求之理。
⑼被告主張尚未請領之工程報酬，前後互為歧異： 被告歷次主張尚未請領之工程款有50餘萬元、13餘萬元、至 提起反訴時，則改主張尚得請求之工程款為8 萬3859元等詞 。惟按，被告主張之上開工程款價值（先後為372 萬7809元 、333 萬9295元及328 萬3859元），微論前後不同，已有可 議；遑言該等款項均係被告自行結算，既為自行計算得來， 且復無證據足資證明其結算為真實，要難認其已盡舉證之責 任，被告此部分之請求，委非可採。被告最後確認請求尚未 請領之工程款為8 萬3859元，但所舉之證據卻為被證九、被 證十及被證十一，顯不相侔：原告就被證九、被證十及被證 十一之真正，業於審查庭99年3 月25日之準備書㈠狀及100 年2 月21日準備書㈢狀具狀否認，即使其最後確認未請領之 款項為8 萬3859元，但所提出之事證仍為被證九及被證十所 列計之「3,727,809 元」，顯然被告之主張，與所持以證明 之事證有齟齬，執此一端，即知被告聲稱原告尚積欠工程款 一情，並不實在。本件原告已將被告未施作之工程（含被告 所施作而有待改善之工項），已發包交由其他廠商（朧躍工 程有限公司、一信空調冷氣行、鴻駿企業社等）承攬施作或 進行修繕，而原告業發包之工程款金額為225 萬1846元（已 付款項約190 餘萬元）；另外，待室內裝修工程完工後，原
告確定須再發包交由第三人施作之工項（亦為被告未施作部 分），其工程款金額約250 萬元左右。準此以觀，設如被告 所聲稱，其已完工之數量逾一半以上，則原告何需再花費多 達近480 萬元之款項委人承攬施作？執此一端即明原告主張 經98年10月20日測量會算結果，被告已施作完成之數量僅約 25％而已，即被告有溢領工程款等語，殊非無稽。況查，本 件係被告先行拒絕進場施作，經原告發函要求其依約繼續施 工，被告不予置理，被告甚至先行片面終止系爭工程契約， 果若真有預期之利益，亦屬被告惡意怠於取得使然，參諸最 高法院92年度台上字第738 號裁判見解，被告並無主張請求 之理。原告否認被告就系爭工程之淨利率為7%，且被告迄未 舉證證明，自難逕行採信。
二、被告方面：
㈠、長隆冷氣工程行之負責人於96年4 月11日即由備位原告李峻 豪變更登記為先位原告蔡瓊華，且原告共同訴訟代理人於99 年3 月1 日言詞辯論期日陳稱：「契約的當事人是蔡瓊華， 是她授權她的兒子李峻豪與被告訂立契約。」，且對被告所 稱：「主張簽原證一契約的對方當事人是蔡瓊華即長隆冷氣 工程行」之情，表示沒有意見，足見系爭承攬契約之當事人 應為先位原告蔡瓊華與被告，備位原告李峻豪主張其為系爭 承攬契約之當事人，容屬誤會。
㈡、原告李峻豪以「李峻豪長隆冷氣工程行」名義向訴外人晉吉 營造股份有限公司承攬「長和宮文化大樓新建」工程中之「 空調設備」工程，並於96年12月5 日將「空調設備」工程中 之「冷氣空調配管配電安裝」工程（以下簡稱系爭承攬工程 ），以總價625 萬元整（未稅）交由被告承攬施作，雙方並 訂有工程承攬合約書（以下簡稱系爭承攬工程契約）。被告 於開始施工後，就系爭工程曾先後於96年12月31日、97年11 月25日及98年4 月2 日，收受面額分別為100 萬元（票號AA 0000000 ）、100 萬元（票號AB0000000 ）及120 萬元（票 號AB0000000 ）之支票，因此，被告已領取320 萬元之工程 款。嗣因長和宮文化大樓新建工程之土建工程進度嚴重落後 ，致使被告所承包系爭承攬工程完法如期順利施作，被告曾 多次向原告要求應給予確切之施工進度，惟原告均無法明確 回應。被告不得已於98年7 月30日以正字第980730號函，向 原告提出終止系爭承攬工程契約並進行結算之要求，惟原告 於98年8 月6 日以新竹武昌街郵局第1482號存證信函回復被 告並要求被告應於3 日內進場配合施工。被告於接獲上函後 ，於98年8 月10日再次以正字第980810號函，向原告表明終 止系爭承攬工程契約及進行結算之意思，原告於98年8 月14
日以新竹武昌街郵局第1498號存證信函回復被告同意終止系 爭承攬工程契約，且於98年8 月27日以新竹學府路郵局第99 號存證信函要求被告與原告進行工程款結算。系爭承攬工程 經被告自行結算，被告已施作範圍之工程款價值及尚未施作 而已備料完成之價值，合計為3,727,809 元，被告雖然已請 領工程款320 萬元，惟尚有527,809 元，可供請求，足見原 告主張被告僅能領取1,463,516 元，並溢領2,029,187 元， 顯非事實。被告曾於98年8 月28日以正字第980828號函，將 上開計算明細表寄交原告，詎原告收受後竟否認被告有其上 所載已施作範圍之工程款價值及尚未施作而已備料完成之價 值，可供請求，並拒不進行結算與付款。晉吉營造股份有限 公司及業主長和宮均為本件工程之利害關係人，而非屬公正 之第三人，因此晉吉營造股份有限公司及業主長和宮關於系 爭工程承攬契約完工進度所為之計算，顯非公平與公正，被 告自難同意其計算之結果。
㈢、原告雖主張就被告已施作部分之工程款，應以原證一後附之 各估價單單價95折計算云云，被告予以否認。概原告所主張 應依原證一後附之估價單上單價之95折計算乙節，並無法律 上之依據，是原告上開主張云云，並不可採。
㈣、原告又主張：兩造於98年10月20日各自指派李峻豪、紀明進 二人，與晉吉營造及業主就被告實際施作數量之工程進行會 算，且會算之結果確認被告完工部份之工程款應為1,463,51 6 元，又被告所稱其備料損失，並不得向原告請求賠償云云 ，被告予以否認。概98年10月20日當日業主自行指派楊學均 及其助理依原告之主張而實施丈量，被告雖指派紀明進到場 ，惟紀明進並不同意原告之丈量方式，乃自行進行現場拍照 ，並未與楊學均及其助理共同丈量。再者，晉吉營造及業主 長和宮均為本件工程之利害關係人，非屬公正之第三人，渠 等就系爭承攬契約之被告完工進度所為之計算，自非屬公平 與公正，不得作為認定被告就系爭承攬契約所已完工部分之 證據。而被告就系爭工程已施作範圍之價值，經被告自行結 算之結果應為3,339,295 元，已備料部分之價值為250,848 元，此有被告重新更正之明細表1 件，及被證13照片384 張 ，暨已備料部分之被證16至21之銷貨單及證明書影本在卷可 證，且該等被告已備料部分，係應原告之系爭工程之特殊需 求而備料，已因原告終止系爭契約而無法使用於系爭工程， 亦無法用於其他工程，被告自受有此部分備料金額之損害， 故原告上開主張云云，並非可採。
㈤、又民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約 ，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原
承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生 之損害，應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成 部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之 費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利 益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第 738 號判決意旨參照）。本件先位原告蔡瓊華既主張係依據 民法第511 條規定而終止系爭承攬契約，揆諸前引判例意旨 ，先位原告蔡瓊華自應賠償被告所受損害，包含已完成工作 部分之報酬，及未完成部分應可取得之利益及被告所受之損 害。有關被告就系爭承攬契約所已施作範圍之價值為3,339, 295 元及已備料部分之價值為250,848 元，已如前述，合計 為3,590,143 元，其分別屬被告已完成工作部分之報酬，及 被告因原告片面終止契約而受之損失。又系爭工程總價為62 5 萬元，先位原告蔡瓊華僅給付被告320 萬元，如依原計劃 順利完成工程，被告可望尚有305 萬元工程款可供領取，依 被告行業別淨利率為百分之7 （依被證12之國稅局公布之同 業利潤標準表所示）計算，被告至少受有213,500 元之預期 利潤損失。上開金額合計為3,803,643 元，經抵銷先位原告 蔡瓊華已給付予被告之320 萬元後，被告仍受有603,643 元 之損失，並未有溢領工程款之情事。
㈥、被告雖於施工期間內3 次向先位原告蔡瓊華請款合計320 萬 元之工程款，上開款項均係原告審核被告之工程進度後才同 意付款。惟被告受領上開工程款係基於系爭承攬契約而受領 上開工程，非無法律上之原因，原告主張被告有不當得利情 事，殊屬無據。矧且，被告因先位原告蔡瓊華終止系爭承攬 契約而受有38,036,433元之損失，已如前述，先位原告蔡瓊 華所給付予被告之320 萬元，尚不足填補被告因契約終止所 受之上開損失，故原告請求被告返還不當得利，並無理由。㈦、另兩造就系爭工程承攬契約，並無百分之20工程保留款之約 定，原告如仍為上開主張，自應負舉證之責任。兩造所承作 「空調設備」工程，屬「配合工種」，其工期需依土建及室 內裝修工程之進度，再按序進場施工，兩造於系爭工程系攬 合約書中，對於工程期限僅約定「依施工進度」，被告亦無 原告所稱無故拒絕進場施工之情事，實係因原告未告知被告 工程進度表，致被告無法配合施工，且因原告未依約繼續支 付工程款予被告，被告始不得已未進場施工，是原告該等主 張顯非事實。
㈧、答辯聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠、反訴先位原告蔡瓊華授權反訴備位原告李峻豪以「李峻豪長 隆冷氣工程行」名義，向訴外人晉吉營造公司承攬「長和宮 文化大樓新建」工程中之「空調設備」工程，並於96年12月 5 日將上開「空調設備」工程中之「冷氣空調配管配電安裝 」工程即系爭工程，以625 萬元（未稅）交由反訴原告承攬 施作，雙方並訂有系爭工程承攬合約書。反訴原告於開始施 工後，就系爭工程曾先後於96年12月31日、97年11月25日及 98年4 月2 日，收受反訴被告所交付、面額分別為100 萬元 （票號AA0000000 ）、100 萬元（票號AB0000000 ）及120 萬元（票號AB0000000 ）之3 張支票，並均已兌現，故反訴 原告已領取320 萬元之工程款，惟反訴被告蔡瓊華卻於98年 8 月14日，寄發原證4 之新竹武昌街郵局第1498號存證信函 予反訴原告，表示終止系爭承攬合約契約，且反訴被告蔡瓊 華不爭執其上開對反訴原告終止契約之意思表示，係依據民 法第511條本文之規定而為之。
㈡、按民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約 ，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原
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